Vastgoed Fiscaal & Civiel 2016(6) Opzeggingsperikelen bij erfpacht

VGFC 2016/6 Opzeggingsperikelen bij erfpacht Vastgoed Fiscaal & Civiel 2016(6) Opzeggingsperikelen bij erfpacht Opzeggingsperikelen bij erfpacht Over de opzeggingsmogelijkheden van erfpacht is inmiddels al veel geschreven; datzelfde geldt voor de soms ongewenste gevolgen die een opzegging conform de wettelijke voorschriften van Boek 5 BW kan hebben. Het lijkt erop dat een beperkte wijziging van de betreffende wettekst een aantal onduidelijkheden kan wegnemen. 1. Inleiding In deze bijdrage wil ik een aantal complicaties bij een opzegging van een erfpacht (nogmaals) voor het voetlicht brengen aangezien deze in de praktijk nog wel eens kunnen spelen. Een behandeling van de opzeggingsgronden van art. 5:87 BW vallen buiten het bestek van deze bijdrage 1, evenals vergoedingsen waarderingsvraagstukken van de erfpacht of eventuele achterblijvende opstallen bij het einde van de erfpacht. 2 In de recente preadviezen 2016 voor de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie is ingegaan op de wettelijke voorschriften voor opzegging en is onder meer een suggestie gedaan voor wijziging van het betreffende wetsartikel die ik graag onderschrijf. 3 Op grond van art. 5:87, lid 1, BW kan het recht van erfpacht door de erfpachter worden opgezegd, tenzij in de akte van vestiging anders is bepaald. In lid 2 van dat artikel zijn de opzeggingsgronden voor de grondeigenaar opgenomen. Voor een opzegging van de erfpacht ongeacht of die door de erfpachter of de grondeigenaar geschiedt bepaalt art. 5:88, lid 1, BW het volgende: Iedere opzegging geschiedt bij exploit. Zij geschiedt tenminste een jaar voor het tijdstip waartegen wordt opgezegd, doch in het geval van artikel 87 lid 2 tenminste een maand voor dat tijdstip. Met name met het oog op kenbaarheid voor derden dient de opzegging op grond van art. 5:87, lid 2, BW op straffe van nietigheid binnen acht dagen te worden betekend aan degenen die als beperkt gerechtigde of beslaglegger op de erfpacht in de openbare registers staan ingeschreven. De bewaarder van de openbare registers weigert de inschrijving van die opzegging als niet tevens de betekening van die opzegging wordt overgelegd. 2. Bedoeling wetgever Met het dwingende voorschrift van de betekening heeft de wetgever getracht om de beperkt gerechtigde of de beslaglegger de mogelijkheid te bieden om de oorzaken van de opzegging weg te nemen, bijvoorbeeld door het alsnog voldoen van een betalingsachterstand of het verhelpen van de (ernstige) tekortkoming die de aanleiding is voor de opzegging. 4 Volgens Vonck is hiermee het paard achter de wagen gespannen, omdat de betekening pas plaatsvindt na de opzegging, terwijl die opzegging juist de erfpacht doet eindigen en daarmee ook de daarop gevestigde beperkte rechten. Het ligt volgens hem niet voor de hand om aan te nemen dat de geldigheid van de opzegging door de grondeigenaar nog afhankelijk is van omstandigheden die zich nog na die opzegging voordoen. 5 Indien de beperkt gerechtigde (bijvoorbeeld een hypotheekhouder) tijdig in de gelegenheid zou worden gesteld om te acteren en opzegging te voorkomen, is er tenminste nog een bestaand recht gebleven dat door die

hypotheekhouder geëxecuteerd 6 kan worden en blijft die niet alleen achter met een pandrecht op de vordering tot vergoeding van de erfpacht ex art. 3:229 BW. Hoewel de afbakening van de groep aan wie betekend dient te worden duidelijk uit de wettekst lijkt te zijn op te maken, is er kennelijk toch nog ruimte voor verduidelijking. Heisterkamp neemt aan dat onder de groep aan wie betekend dient te worden ook derden zullen vallen met een door de erfpachter verleend beperkt recht op de zaak (de ondererfpachter en wellicht de gerechtigde tot een erfdienstbaarheid). 7 Straatman betoogt dat die groep beperkter is en dat het alleen gaat om beperkt gerechtigden of beslagleggers die ten tijde van de opzegging als zodanig stonden ingeschreven in de openbare registers en dan alleen: de hypotheekhouder, de vruchtgebruiker of beslaglegger op de erfpacht en de hypotheekhouder of beslaglegger op het vruchtgebruik op de erfpacht. 8 Ik kan het laatste goed volgen, in ieder geval om dat die groep partijen namelijk zij met een beperkt recht dat bestaat ten tijde van de opzegging van de erfpacht een duidelijk en direct belang hebben bij, en de mogelijkheid hebben tot, voorkoming van de opzegging, terwijl dat naar mijn mening in mindere mate geldt voor een door de erfpachter verleend beperkt recht op de zaak (uiteraard mits zo n recht met instemming van de bloot eigenaar is gevestigd waardoor het voortbestaan van de recht bij einde van de erfpacht is geborgd). 3. Casus Rechtbank Zutphen Dat zo n opzegging in de praktijk toch fout kan gaan, blijkt uit een zaak die in 2009 voor Rechtbank Zutphen heeft gespeeld. 9 In deze casus stond vast dat de opzegging van de erfpacht abusievelijk niet door de deurwaarder was betekend aan een hypotheekhouder die in die hoedanigheid in de openbare registers stond ingeschreven. De bewaarder weigerde de inschrijving van de opzegging van de erfpacht op de voet van art. 5:87, lid 2, BW omdat de betekening van de opzegging aan degenen die in de openbare registers als beperkt gerechtigde of beslaglegger op de erfpacht staan ingeschreven niet werd overgelegd; hiermee was de opzegging (absoluut) nietig. Aangevoerd werd onder meer dat de erfpacht door middel van een tweede opzegging met een correcte betekening alsnog geldig zou kunnen worden opgezegd en daarnaast bleek dat kort na de eerste (foutieve) opzegging de betalingsachterstanden van de canon, die reden waren voor de opzegging, waren ingelopen. Bij dit laatste werd aangevoerd dat het verzuim door deze betaling is gezuiverd zodat na die betaling überhaupt niet meer aan het vereiste voor opzegging was voldaan. Deze redenering ging volgens de rechtbank niet op; gedaagde had volgens de rechtbank door de initiële opzegging moeten begrijpen dat de bloot eigenaar niet langer nakoming van de verbintenis om de canon te betalen wenste, maar de erfpacht wilde beëindigen. De omstandigheid dat die opzegging nietig was, maakt dit niet anders. De mislukte poging de erfpacht door middel van de opzegging te beëindigen, brengt mee dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de gedaagden ook na de (nietige) opzegging bevoegd zouden zijn het verzuim te zuiveren door alsnog na te komen. 10 Overigens werd door de gedaagden nog aangevoerd dat het zonder de fout van niet-betekening niet tot een beëindiging zou zijn gekomen, omdat de hypotheekhouder aan wie de opzegging zou zijn betekend de achterstallige canon dan zou hebben betaald. Op dit laatste element is de rechtbank niet ingegaan, maar dit strookt in ieder geval niet met de hierboven omschreven leer die Vonck aanhangt. Als de grondeigenaar heeft voldaan aan zijn verplichting om de erfpachter aan te manen en als er sprake is van een ernstige mate van tekortschieten, dan is hij bevoegd de erfpacht op te zeggen. De erfpachter die zijn verplichtingen pas tijdens de opzegtermijn van art. 5:88, lid 1, BW nakomt, mag niet zonder meer rekenen op coulance van de erfverpachter. 11 Daarnaast kan de erfverpachter de opzegging daarna niet meer ongedaan maken, ook niet wanneer het verzuim na de opzegging wordt gezuiverd (bijvoorbeeld door een hypotheekhouder). De termijn is bedoeld om de opgezegde erfpachter de tijd te geven om zich op het einde van de rechtsverhouding voor te bereiden; terwijl die termijn loopt, kan hij proberen zo veel mogelijk te voorkomen dat de opzegging voor hem nadelige gevolgen heeft. De opzegging (laten) afwenden lijkt dan niet meer mogelijk te zijn. Met Vonck ben ik van mening dat de huidige wettekst niet het beoogde resultaat heeft; het is niet zo dat na de opzegging een korte termijn gaat lopen waarin het mogelijk is die opzegging af te wenden. 12 4. Erfpacht en splitsing in appartementsrechten Zeker in de vastgoedpraktijk in steden als Rotterdam, Den Haag en Amsterdam komt het veel voor dat een door de gemeente gevestigde erfpacht wordt gesplitst in appartementsrechten. De canon wordt dan

ter gelegenheid van de splitsing in appartementsrechten op voorhand door de gemeente verdeeld over de verschillende appartementsrechten. Op grond van art. 5:115, lid 1, BW gebeurt dat conform de breukdelen die aan de afzonderlijke appartementsrechten zijn toegekend, tenzij een afwijkende regeling is overeengekomen. Indien de canon niet vooraf, ter gelegenheid van de vestiging van de erfpacht, voor de gehele looptijd of het tijdvak is (af)betaald, zijn alle appartementseigenaars gezamenlijk dan dus per saldo aansprakelijk voor de voor die erfpacht geldende totale canon. Daarnaast is de vereniging van eigenaars hoofdelijk verbonden voor de door één of meer appartementseigenaars verschuldigde canon, een achterstallige canonbetaling daaronder begrepen. De grondeigenaar is daarmee bevoegd om de vereniging van eigenaren voor het gehele bedrag van de canon of retributie aan te spreken, waarna de vereniging zich kan verhalen op de individuele appartementseigenaars. Art. 5:116 BW regelt het mechanisme van de opzegging van de erfpacht zoals hierboven is omschreven. In aansluiting op art. 5:87, lid 2, BW kan de opzegging van de erfpacht vanwege het verzuim in de betaling van de canon alleen plaatsvinden als de totale canon over twee achtereenvolgende jaren onbetaald is gebleven (zie art. 5:116, lid 2, W). Op grond van lid 3 van art. 5:116 BW zijn art. 5:87, lid 2 en 5:88, lid 2, BW van overeenkomstige toepassing met betrekking tot beperkte rechten of beslagen die op een of meer appartementsrechten rusten bij de opzegging van de erfpacht. Gevolg van de opzegging is strikt genomen dat die beperkte rechten en beslagen tenietgaan, aangezien het recht waarop zij rusten (de erfpacht) eveneens tenietgaat. 13 Op grond van art. 3:229 BW krijgt een hypotheekhouder die op deze wijze zijn recht kwijtraakt van rechtswege een pandrecht op de vordering tot vergoeding van het erfpachtrecht, welk recht de erfpachter ten aanzien van de grondeigenaar ingevolge art. 5:87 lid 2, BW heeft. Opzegging van de erfpacht vanwege het onbetaald blijven van de gehele canon gedurende twee jaren wordt dus geregeld in art. 5:116, lid 2, BW. Lid 4 van dit artikel geeft een regeling voor de situatie van het voor twee jaar onbetaald blijven van het voor een appartementsrecht verschuldigde deel van de canon. De rechter kan het appartementsrecht in dat geval aan de grondeigenaar toewijzen in plaats van een opzegging van de erfpacht. 14 Het vonnis waarbij een appartementsrecht aan de grondeigenaar wordt toegewezen, kan in de openbare registers worden ingeschreven en door de inschrijving van dit vonnis gaat het appartementsrecht over op de grondeigenaar én gaan beslagen en beperkte rechten op het appartementsrecht teniet. 15 Daarnaast kan overeenkomstig art. 5:87, lid 2, BW ook het in ernstige mate tekortschieten reden zijn van een opzegging, dat kan dus ook een gedraging van één appartementseigenaar betreffen. Doorgaans zullen de overige appartementseigenaren of de vereniging van eigenaren kunnen optreden en inspringen op grond van het splitsingsreglement en de wettelijke mogelijkheden en zal het zo n vaart niet lopen. Wel staat in ieder geval vast dat het gevolg van de opzegging vergaand kan zijn, met name voor beperkt gerechtigden. 5. Praktijk in grote steden In de Amsterdamse praktijk komt het meer en meer voor dat de gemeente wordt verzocht om voorafgaand aan de vestiging van een nieuwe erfpacht, de volledige eigendom te splitsen in appartementsrechten. In plaats van vestiging gevolgd door splitsing, worden dan na de splitsing erfpachten gevestigd ter zake van de verschillende appartementsrechten. Neem als voorbeeld een willekeurige nieuwbouwontwikkeling aan de Amsterdamse Zuidas, waarbij op de begane grond commerciële voorzieningen zijn geprojecteerd, op de eerste verdiepingen kantoorruimten en daarboven woningen, al dan niet gecombineerd met parkeer- en/of stallingsruimten in de kelder. Voor die verschillende functies kunnen verschillende erfpachten worden gevestigd. Een voordeel daarvan is met name dat ter zake van die erfpachten dan in principe verschillende erfpachtvoorwaarden en canons kunnen worden vastgesteld. Bij wijziging van voorwaarden is dan niet in alle gevallen medewerking nodig van alle appartementseigenaren binnen de splitsing; de gerechtigde tot de commerciële ruimten hoeft dan bijvoorbeeld niet in overleg met de gerechtigden tot de woonruimten indien er een aanpassing op de erfpachtbepalingen dient te worden overeengekomen met de gemeente, bijvoorbeeld met betrekking tot de verdeling van vierkante meters magazijn- en winkelruimten. Ander voordeel kan zijn dat de individuele erfpachters zelf kunnen kiezen voor afkoop van hun canon. 16 Daarbij dient uiteraard

niet uit het oog te worden verloren dat de verschillende erfpachters binnen de splitsing (mede)gerechtigden zijn tot één en dezelfde zaak, waarbij er mede vanwege het toepasselijke splitsingsreglement dat op de gehele zaak van toepassing zal zijn, in vergaande mate sprake is van praktische en juridische lotsverbondenheid. 17 Op grond van art. 5:143 BW wordt een splitsing in appartementsrechten van rechtswege opgeheven bij het eindigen van een in de splitsing betrokken erfpachtrecht als er naast dit recht geen andere registergoederen in de splitsing betrokken zijn en de beëindiging niet gepaard gaat met de vestiging van een nieuw erfpachtrecht op dezelfde onroerende zaak. Ook hier geldt weer dat er met name voor beperkt gerechtigden een belang kan zijn om de opzegging te voorkomen of af te wenden. In de door de gemeente Amsterdam gehanteerde algemene erfpachtbepalingen is al een praktische regeling opgenomen omtrent het voortijdig bekendmaken van een voornemen tot opzegging. 18 Zo wordt bijvoorbeeld bij een voornemen tot opzegging vanwege in ernstige mate tekortschieten van de erfpachter een voorstel tot beëindiging gedaan aan de gemeenteraad. In dit voorstel wordt gemotiveerd uiteengezet welke de redenen zijn die beëindiging rechtvaardigen. Het college van Burgemeester en Wethouders geeft de erfpachter, maar ook de hypotheekhouder, schriftelijk kennis van het voorstel. Vervolgens neemt de gemeenteraad geen besluit zolang niet ten minste twee maanden sedert dagtekening zijn verstreken en gedurende deze termijn kunnen de erfpachter en de hypotheekhouder bezwaren tegen het voorstel inbrengen. Als vervolgens toch besloten wordt tot opzegging, vindt opzegging plaats bij exploit en met inachtneming van een termijn van ten minste zes maanden. Indien vóór de dag waarop de erfpacht eindigt, de oorzaak van de beëindiging wordt weggenemen en vóór die dag bovendien aan de gemeente alle kosten, schade en rente worden vergoed, zijn volgens de erfpachtbepalingen aan het besluit tot opzegging van de gemeenteraad en aan de aan de erfpachter gedane opzegging geen verdere rechtsgevolgen meer verbonden. 19 Ander voorbeeld zijn de algemene voorwaarden die het Havenbedrijf Amsterdam hanteert, waarin onder meer is opgenomen dat het Havenbedrijf aan de hypotheekhouder bij aangetekende brief kennis zal geven van (o.a.) verzuim van de erfpachter om gedurende negen maanden de canon te betalen. In dat geval zal de hypotheekhouder in staat worden gesteld en gerechtigd zijn om vóór het verstrijken van de termijn van twee jaren de verschuldigde canon namens de erfpachter te betalen. 20 6. Conclusie Resumerend stel ik vast dat een aanpassing van de wettekst recht zou doen aan de wens van de wetgever om beperkt gerechtigden in de gelegenheid te stellen om hun rechten te borgen. Dat kan zoals Vonck op verschillende plaatsen voorstelt eenvoudig en concreet door de beperkt gerechtigden uiterlijk drie weken voorafgaand aan de opzegging in kennis te stellen van het voornemen tot opzegging. 21 In die situatie is er nog een mogelijkheid om die opzegging af te wenden; die is er nu op grond van de wettekst strikt genomen niet, aangezien er na de betekening op grond van art. 5:87, lid 2, BW geen weg terug lijkt te zijn. In de binnen Amsterdam gehanteerde erfpachtvoorwaarden is dit al staande praktijk, hetgeen in lijn is met dat wat de wetgever naar mijn mening in eerste instantie heeft beoogd. mr. M.K. Daverschot Martin Daverschot is (toegevoegd) notaris bij Boekel N.V. te Amsterdam. (Martin.Daverschot@boekel.com) Voetnoten: 1. Ik verwijs daarvoor graag naar F.J. Vonck, De flexibiliteit van het recht van erfpacht, diss. Groningen, Boom Juridische uitgevers, Den Haag 2013, p. 242 e.v. (hierna: Vonck 2013). 2. Hetgeen geldt ter zake van de opzegging van een erfpacht, geldt mutatis mutandis ook voor een opstalrecht; dat laatste wordt in deze bijdrage niet nader uiteengezet.

3. KNB Preadviezen 2016, Boek 5 BW van de toekomst, Over vernieuwingen in het zakenrecht, Sdu Uitgevers, Den Haag 2016, p. 338-348. 4. Parlementaire Geschiedenis Boek 5 BW, p. 329-332 5. Vonck 2013, p. 242. 6. Vaak zal het niet nakomen van verplichtingen ingevolge de erfpachtvoorwaarden hand in hand gaan met het niet nakomen van verplichtingen ingevolge een hypothecaire geldleningsovereenkomst; dit zal als opeisingsgrond zijn opgenomen in de voorwaarden die op de geldlening en hypotheek van toepassing zijn verklaard. 7. Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht, Kluwer, Deventer 2012, nr. 664. 8. M.Th.J.H. Straatman, Aan wie moet de opzegging van een erfpacht worden betekend?, WPNR 2013/6973. 9. Rechtbank Zutphen 25 maart 2009, ECLI:NL:RBZUT:2009:BI1630. 10. De rechtbank verwijst naar de Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 307: Voorts kunnen redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de bevoegdheid tot nakoming eindigt, wanneer de schuldeiser heeft medegedeeld geen nakoming meer te wensen, maar zich nog te willen beraden over de vraag of hij vervangende schadevergoeding wil vorderen dan wel de overeenkomst wil ontbinden. 11. Vonck 2013, p. 260. 12. Vonck 2013, p. 261 en p. 281. 13. Groene Serie, Zakelijke rechten, art. 5:116 BW, aant. 1. 14. Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008/381. 15. Net als bij opzegging van het erfpachtrecht dient de grondeigenaar de waarde van het appartementsrecht te vergoeden aan de ex-erfpachter, met vermindering van hetgeen de grondeigenaar uit hoofde van de erfpacht te vorderen heeft, inclusief kosten (zie art. 5:116, lid 5, BW) en ook hier weer geldt het vervangend pandrecht op de vordering tot vergoeding van de erfpacht ex art. 3:229 BW. 16. De gemeente Amsterdam is momenteel bezig met een pilot waarbij ook voor woongebouwen de appartementsrechten afzonderlijk in erfpacht worden uitgegeven; een overgang naar een eeuwigdurende erfpacht, die momenteel gaande is in Amsterdam, zal daarbij eenvoudiger kunnen worden voor individuele erfpachters die afzonderlijk van elkaar kunnen kiezen voor afkoop. 17. In MvV 2015, nr. 1 geeft H. Stolz een genuanceerde opvatting over de mogelijkheden van bestemmingswijzing van een in de splitsing betrokken erfpachtrecht. Daar lijkt hij echter te doelen op de situatie dat één en dezelfde erfpacht is gesplitst in appartementsrechten. 18. Op soortgelijke wijze bijvoorbeeld ook in Utrecht, zie art. 18, lid 2, Algemene Voorwaarden voor de uitgifte van gronden in erfpacht van de gemeente Utrecht 1989. 19. Zie art. 31 Algemene Bepalingen voor voortdurende erfpacht 2000 en art. 23 Algemene Bepalingen voor voortdurende erfpacht 2016. 20. Zie bijvoorbeeld art. 25 Algemene Voorwaarden voor tijdelijke ondererfpacht in het Havengebied 2015. 21. Vonck 2013, p. 262 en 281-283 en ook in KNB Preadviezen 2016, Boek 5 BW van de toekomst, Over vernieuwingen in het zakenrecht, Sdu Uitgevers, Den Haag 2016, p. 343.