26 MAART 2013 P.12.0387.N/1 Hof van Cassatie van België Arrest Nr. P.12.0387.N A H C, beklaagde, eiser, met als raadsman mr. Raf Jespers, advocaat bij de balie te Antwerpen, met kantoor te 2018 Antwerpen, Broederminstraat 38, waar de eiser woonplaats kiest. I. RECHTSPLEGING VOOR HET HOF Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest van het hof van beroep te Antwerpen, correctionele kamer, van 26 januari 2012. De eiser voert in een memorie die aan dit arrest is gehecht, vier middelen aan. Raadsheer Antoine Lievens heeft verslag uitgebracht. Eerste advocaat-generaal Patrick Duinslaeger heeft geconcludeerd.
26 MAART 2013 P.12.0387.N/2 II. BESLISSING VAN HET HOF Beoordeling Eerste middel 1. Het middel voert schending aan van artikel 6.3.a EVRM: door het niet vermelden van de werknemers bij de heromschrijving van de kwalificaties voor de telastleggingen A en B van zaak I en II overeenkomstig de bepalingen van het Sociaal Strafwetboek, werd de eiser niet tot in de bijzonderheden op de hoogte gesteld van de aard en de reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging, wat een miskenning van het recht van verdediging impliceert. 2. Door met het actualiseren van de telastleggingen A en B van de zaken I en II, bedoeld om te verduidelijken dat de telastleggingen strafbaar zijn gebleven na de invoering van het Sociaal Strafwetboek, de namen van de betrokken werknemers die vermeld zijn op pagina 3 tot 5 van het arrest, niet te herhalen, worden de bijzonderheden van de aard en de reden van de tegen de eiser ingebrachte beschuldiging, zoals ter kennis gebracht aan de eiser met de oorspronkelijke dagvaarding, niet gewijzigd en wordt het recht van verdediging van de eiser niet miskend. Het middel kan niet worden aangenomen. Tweede middel Eerste en derde onderdeel 3. De onderdelen voeren schending aan van artikel 149 Grondwet en artikel 195, tweede lid, Wetboek van Strafvordering: het arrest geeft niet nauwkeurig aan waarom naast de gevangenisstraf bovendien een geldboete wordt uitgesproken terwijl de appelrechters de keuze hebben om een van beide straffen op te leggen (eerste onderdeel); de stereotiepe motivering van de bestraffing is in strijd met de als geschonden aangewezen wetsbepalingen en er wordt niet gemotiveerd waarom en een geldboete en een gevangenisstraf worden opgelegd, noch waarom de geldboete effectief is (derde onderdeel).
26 MAART 2013 P.12.0387.N/3 4. Krachtens artikel 195, tweede lid, Wetboek van Strafvordering vermeldt het vonnis nauwkeurig, maar op een wijze die beknopt mag zijn, de redenen waarom de rechter, als de wet hem daartoe vrije beoordeling overlaat, dergelijke straf of dergelijke maatregel uitspreekt. Het rechtvaardigt bovendien de strafmaat voor elke uitgesproken straf of maatregel. 5. Die regel die krachtens artikel 211 Wetboek van Strafvordering eveneens geldt voor arresten en, behoudens de uitzondering bepaald in artikel 195, vierde lid, Wetboek van Strafvordering, vonnissen in hoger beroep, beoogt de straf beter aan te passen aan de persoon en het gebruik van stereotiepe formuleringen te voorkomen. 6. Deze bepaling vereist evenwel geen afzonderlijke motivering voor de verschillende uitgesproken straffen. In zoverre de onderdelen van een andere rechtsopvatting uitgaan, falen ze naar recht. 7. Met de redenen die het arrest (p. 28) vermeldt, geeft het arrest op nietstereotiepe wijze de redenen op waarom het zowel een gevangenisstraf als een effectieve geldboete oplegt. Aldus is de beslissing regelmatig met redenen omkleed. Het eerste en derde onderdeel van het middel kunnen niet worden aangenomen. Tweede onderdeel 8. Het onderdeel voert schending aan van de artikelen 2 en 7 Strafwetboek en artikel 175, 1, Wet van 6 juni 2010 tot invoering van het Sociaal Strafwetboek: het arrest oordeelt dat artikel 175, 1, voornoemd een zwaardere straf bepaalt; aldus maakt het arrest een onjuiste toepassing van de artikelen 2 en 7 Strafwetboek; artikel 7 Strafwetboek voert geen hiërarchie tussen de straffen in en het is in strijd met dat artikel om voor wat betreft de toepassing van artikel 2 Strafwetboek een systeem aan te nemen dat aan de gevangenisstraf een hogere rang in de hiërarchie der straffen toekent dan aan de geldboete; beide straffen kunnen afzonderlijk of samen toegepast worden en kunnen elk als dusdanig beoordeeld worden om uit te maken welke de minst zware straf is.
26 MAART 2013 P.12.0387.N/4 9. Artikel 12, 1 a) van de wet van 30 april 2009 betreffende de tewerkstelling van buitenlandse werknemers, zoals van toepassing op het ogenblik van de feiten, bepaalt: Onverminderd de artikelen 269 tot 274 van het Strafwetboek worden gestraft : 1 met gevangenisstraf van een maand tot een jaar en met een geldboete van 6.000 tot 30.000 frank of met één van die straffen alleen : a) de werkgever, zijn aangestelden of lasthebbers die, in strijd met de bepalingen van deze wet of van de uitvoeringsbesluiten ervan, arbeid doen of laten verrichten door een buitenlandse onderdaan die niet is toegelaten of gemachtigd tot een verblijf in België van meer dan drie maanden of tot vestiging;. Artikel 12bis, 1, 1, koninklijk besluit van 5 november 2002 tot invoering van een onmiddellijke aangifte van tewerkstelling, met toepassing van artikel 38 van de wet van 26 juli 1996 tot modernisering van de sociale zekerheid en tot vrijwaring van de leefbaarheid van de wettelijke pensioenstelsels bepaalt: Onverminderd de artikelen 269 tot 274 van het Strafwetboek, worden gestraft met gevangenisstraf van acht dagen tot een jaar en met een geldboete van [500 tot 2.500 EUR], of met een van die straffen alleen : 1 de werkgever, zijn aangestelde of zijn lasthebber die zich niet schikt naar de bepalingen van dit besluit en de uitvoeringsbesluiten ervan; de geldboete wordt zoveel maal toegepast als er werknemers zijn ten overstaan van dewelke een inbreuk is gepleegd, zonder dat het totaal bedrag van de geldboeten evenwel hoger mag zijn dan 125.000 EUR. Artikel 175, 1, Sociaal Strafwetboek, zoals van toepassing met ingang van 1 juli 2011 bepaalt: Met een sanctie van niveau 4 wordt bestraft, de werkgever, zijn aangestelde of zijn lasthebber die, in strijd met de wet van 30 april 1999 betreffende de tewerkstelling van buitenlandse werknemers, arbeid doen of laten verrichten door een buitenlandse onderdaan die niet is toegelaten of gemachtigd tot een verblijf van meer dan drie maanden of tot vestiging in België. De geldboete wordt vermenigvuldigd met het aantal betrokken werknemers. De rechter kan bovendien de straffen bepaald in de artikelen 106 en 107 uitspreken. Artikel 181 Sociaal Strafwetboek bepaalt: Met een sanctie van niveau 4 wordt bestraft, de werkgever, zijn aangestelde of zijn lasthebber die, in strijd met het koninklijk besluit van 5 november 2002 tot invoering van een onmiddellijke aangifte
26 MAART 2013 P.12.0387.N/5 van tewerkstelling, met toepassing van artikel 38 van de wet van 26 juli 1996 tot modernisering van de sociale zekerheid en tot vrijwaring van de leefbaarheid van de wettelijke pensioenstelsels, de gegevens vereist krachtens het voormelde koninklijk besluit van 5 november 2002 niet elektronisch meedeelt aan de instelling belast met de inning van de socialezekerheidsbijdragen in de voorgeschreven vorm en op de voorgeschreven wijze, uiterlijk op het tijdstip waarop de werknemer zijn prestaties aanvat en uiterlijk op de eerste werkdag die volgt op de beëindiging van de aangegeven tewerkstelling. Wanneer de inbreuk wetens en willens is gepleegd, kan de rechter bovendien de straffen bepaald in de artikelen 106 en 107 uitspreken. Voor de in het eerste lid bedoelde inbreuk, wordt de geldboete vermenigvuldigd met het aantal betrokken werknemers. Krachtens artikel 101, vijfde lid, Sociaal Strafwetboek bestaat de sanctie van niveau 4 uit hetzij een gevangenisstraf van zes maanden tot drie jaar en een strafrechtelijke geldboete van 600 tot 6000 euro of uit een van die straffen alleen, hetzij een administratieve geldboete van 300 tot 3000 euro. 10. Het arrest dat toepassing maakt van de oude wettelijke bepalingen, legt aan de eiser een gevangenisstraf op van tien maanden en met bevestiging van het beroepen vonnis een geldboete van zeven keer 6.000 euro, te verhogen met 15 opdeciemen. 11. Noch de opgelegde gevangenisstraf noch de opgelegde geldboete overschrijden het maximum van de strafmaat bepaald door het Sociaal Strafwetboek. Het onderdeel, al was het gegrond, kan niet tot cassatie leiden en is bijgevolg niet ontvankelijk. Derde middel 12. Het middel voert schending aan van artikel 16 Voorafgaande Titel Wetboek van Strafvordering en de artikelen 331, 332, 333 en 334 Arbeidsrelatiewet: het arrest veroordeelt de eiser op grond van een gezagsrelatie en bijgevolg van een arbeidsrelatie; het steunt evenwel op criteria die niet vallen onder deze van artikel 333 Arbeidsrelatiewet en bovendien geen herkwalificatie van een overeenkomst
26 MAART 2013 P.12.0387.N/6 als zelfstandige in een arbeidsovereenkomst kunnen rechtvaardigen; de arbeidsomstandigheden zijn niet onverenigbaar met het sociaal statuut van zelfstandige; het arrest toont niet aan dat erdoor in aanmerking genomen criteria onverenigbaar zijn met het bestaan van een overeenkomst als zelfstandige. 13. De gezagsrelatie op grond waarvan tot een arbeidsovereenkomst kan worden besloten en elke andere overeenkomst moet worden uitgesloten, dient te worden beoordeeld aan de hand van de criteria die thans zijn opgenomen in de Arbeidsrelatiewet, meer bepaald in artikel 333 van die wet, zijnde de vrijheid van organisatie van het werk, de mogelijkheid een hiërarchische controle op dat werk uit te oefenen en de al dan niet bestaande vrijheid van de organisatie van de werktijd. 14. Het staat de rechter na te gaan of de gegevens die aangevoerd worden om het bestaan van een gezagsrelatie te staven een toepassing of de mogelijkheid tot toepassing van gezag op de uitvoering van de arbeid zoals in een arbeidsovereenkomst aantonen, die onverenigbaar is met de loutere uitvoering van controle en het geven van instructies in het kader van een overeenkomst voor zelfstandige arbeid. 15. Het arrest oordeelt niet alleen zoals het middel vermeldt, maar ook: het Hof verwijst in dit verband onder meer naar de afwezigheid van keuze om al dan niet de activiteit te presteren en het feit dat [de eiser] directe controle en toezicht kon uitoefenen op de prestaties uitgevoerd door de betrokkenen die exclusief een functie hadden van uitvoerder door enkel hun arbeidskracht ter beschikking te stellen. Uit de verklaringen van betrokkene blijkt duidelijk dat zij niet de aan het statuut van zelfstandige eigen vrijheid hadden wat de organisatie van hun werk en werktijd betreft. 16. Op grond van deze feitelijke vaststellingen oordeelt het arrest wettig dat deze vastgestelde gegevens een toepassing of de mogelijkheid tot toepassing van gezag op de uitvoering van de arbeid zoals in een arbeidsovereenkomst aantonen, die onverenigbaar is met de loutere uitvoering van controle en het geven van instructies in het kader van een overeenkomst voor zelfstandige arbeid. In zoverre kan het middel niet worden aangenomen.
26 MAART 2013 P.12.0387.N/7 17. Voor het overige verplicht het middel het Hof tot een onderzoek van feiten waartoe het niet bevoegd is. In zoverre is het middel niet ontvankelijk. Vierde middel Eerste onderdeel 20. Het onderdeel voert schending aan van artikel 6.1 en 6.3.c EVRM: het arrest steunt zich ten onrechte op de verklaringen van de eiser die werden afgelegd in afwezigheid van zijn advocaat en zonder enige kennisgeving van het recht op bijstand van een advocaat; er moet besloten worden tot de onontvankelijkheid van de strafvordering; de naleving van de Salduz-leer kan enkel worden gewaarborgd door de aanwezigheid tijdens het verhoor van een advocaat. 18. De onrechtmatigheid van het bewijs omwille van het afleggen door een beklaagde van verklaringen zonder bijstand van een advocaat, leidt niet tot de nietontvankelijkheid van de strafvordering. Het recht de strafvordering uit te oefenen ontstaat immers door het plegen van het misdrijf, ongeacht de wijze waarop ze verder wordt uitgeoefend en onafhankelijk van de wijze waarop de bewijsgaring verloopt. In zoverre het onderdeel uitgaat van een andere rechtsopvatting, faalt het naar recht. 22. Het recht op bijstand van een advocaat gewaarborgd bij artikel 6.3 EVRM, zoals uitgelegd door het Europees Hof van de Rechten van de Mens, houdt in dat er gedurende het volledige vooronderzoek toegang moet zijn tot een advocaat, tenzij is aangetoond dat er wegens de bijzondere omstandigheden van de zaak dwingende redenen zijn om dit recht te beperken. Zelfs in dat geval mag een dergelijke beperking, wat ook de rechtvaardiging ervan is, niet onrechtmatig de rechten van de beklaagde zoals beschermd bij artikel 6.1 en 6.3 EVRM beperken. Het recht op een eerlijk proces gewaarborgd door artikel 6.1 EVRM, zoals uitgelegd door het Europees Hof van de Rechten van de Mens, vereist slechts dat een persoon die wordt verhoord aangaande misdrijven die hem ten laste kunnen wor-
26 MAART 2013 P.12.0387.N/8 den gelegd, tijdens dit verhoor wordt bijgestaan door een advocaat, in zoverre hij zich in een bijzonder kwetsbare positie bevindt. In zoverre het onderdeel ervan uitgaat dat een verdachte bij zijn verhoor steeds bijstand moet hebben van een raadsman, faalt het evenzeer naar recht. In zoverre kan het middel niet worden aangenomen. Tweede onderdeel 23. Het onderdeel voert schending aan van artikel 6.1 en 6.3.c EVRM: het arrest steunt ten onrechte op verklaringen van de betrokken werknemers of vennoten, die niet als bewijs kunnen worden gebruikt daar ze werden afgelegd in afwezigheid van een advocaat en zonder enige kennisgeving van het recht op bijstand van een advocaat, hoewel deze personen op het ogenblik van hun verhoor niet konden beschouwd worden als getuigen of burgerlijke partijen, maar als potentiële verdachten. 24. In zoverre het onderdeel aanvoert dat de erin vernoemde personen op het ogenblik dat zij verhoord werden niet konden beschouwd worden als getuigen of burgerlijke partijen, maar als potentiële verdachten, verplicht het onderzoek ervan het Hof tot een onderzoek van feiten waarvoor het niet bevoegd is. In zoverre is het onderdeel niet ontvankelijk. 23. Een persoon kan zich slechts beroepen op het recht op bijstand van een advocaat, wanneer hij verhoord wordt over misdrijven die hem ten laste kunnen worden gelegd. Daaruit volgt dat dit recht op bijstand, net als de cautieplicht, het zwijgrecht en de regel dat niemand verplicht kan worden zichzelf te beschuldigen, waarmee het recht op bijstand verbonden is, enkel geldt in personam. Een verdachte kan zich niet beroepen op de miskenning van die rechten betreffende de belastende verklaringen, afgelegd lastens hem door een persoon die voor hem slechts een getuige is, tenzij deze persoon bij zijn verhoor van diezelfde rechten diende te genieten en op grond van de miskenning ervan de afgelegde belastende verklaringen intrekt. In zoverre het onderdeel uitgaat van een andere rechtsopvatting, faalt het naar recht.
26 MAART 2013 P.12.0387.N/9 Ambtshalve onderzoek van de beslissing op de strafvordering 24. De substantiële of op straffe van nietigheid voorgeschreven rechtsvormen zijn in acht genomen en de beslissing is overeenkomstig de wet gewezen. Dictum Het Hof, Verwerpt het cassatieberoep. Veroordeelt de eiser tot de kosten. Bepaalt de kosten op 145,70 euro. Dit arrest is gewezen te Brussel door het Hof van Cassatie, tweede kamer, samengesteld uit afdelingsvoorzitter Paul Maffei, als voorzitter, en de raadsheren Luc Van hoogenbemt, Peter Hoet, Antoine Lievens en Erwin Francis, en op de openbare rechtszitting van 26 maart 2013 uitgesproken door afdelingsvoorzitter Paul Maffei, in aanwezigheid van eerste advocaat-generaal Patrick Duinslaeger, met bijstand van afgevaardigd griffier Véronique Kosynsky. V. Kosynsky E. Francis A. Lievens P. Hoet L. Van hoogenbemt P. Maffei