Notitie: Europeesrechtelijke aspecten van het sluiten van een ontbindingsovereenkomst met betrekking tot het project Lieven de Key te Hilversum Voor: Gemeente Hilversum, Tijs Böhm Van: Bregman Advisering, Arjan Bregman Datum: 16 maart 2011 1. Inleiding, vraagstelling en opzet van deze notitie 1.1. Inleiding Op 17 maart 2003 hebben Atrium woonpartners Midden-Nederland, Woningstichting Dudok, de gemeente Hilversum, de Vereniging voor Protestant Christelijk Onderwijs te Hilversum en omgeving, de Stichting voor Christelijk Voortgezet Onderwijs in het Gooi en de Stichting De Basis en Stichting Hilverzorg een samenwerkingsovereenkomst gesloten met betrekking tot het bouwplan Lieven de Keylaan te Hilversum. Blijkens deze samenwerkingsovereenkomst is het doel daarvan een gezamenlijke inspanning te bewerkstelligen, opdat een gedetailleerde beoordeling gemaakt kan worden door partijen of het wenselijk en economisch haalbaar is om op een perceel nabij de Lieven de Keylaan een bouwplan te realiseren. Dit bouwplan zou moeten voorzien in een combinatie van koop- en huurwoningen, deels levensloopbestendig, in de koopsector deels specifiek bestemd voor senioren, een (woon)dienstencentrum voor dienstverlening op het gebied van zorg en welzijn ten behoeve van de bewoners in het plangebied alsmede de omliggende wijk én (intra- en extramurale) medische zorg, een basisschool, een middelbare school, kinderopvang, buiten-/naschoolse opvang en een peuterspeelzaal. Ter uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst hebben partijen voor het bouwplan een programma van eisen vastgesteld. Voorafgaand aan de uitwerking van die programma van eisen tot een voorlopig ontwerp (VO) en definitief ontwerp (DO) inclusief bestekken voor (her)ontwikkeling hebben partijen op 16 november 2006 een bouwmanagementovereenkomst gesloten met ontwikkelaar De Alliantie Ontwikkeling BV, omdat partijen het wenselijk en noodzakelijk achtten dat een ontwikkelaar het bouwmanagement verricht tot en met het moment van vaststelling van het DO+ (dat wil zeggen het definitief ontwerp inclusief technische tekeningen op basis waarvan een aanvraag (toen nog) bouwvergunning ontvankelijk kan worden verklaard. Inmiddels is duidelijk geworden dat het project Lieven de Key geen doorgang kan vinden. De scholen zullen hun vastgoed binnen het plangebied nu zelfstandig herontwikkelen. De gemeente is economisch eigendom van alle gronden binnen het plangebied. De juridische eigendom van de percelen waarop de huidige schoolgebouwen staan berust bij de respectievelijke scholen. Door de met de herontwikkeling van de scholen binnen het plangebied gemoeide grondtransacties, zal de gemeente eigenaar zijn of worden van alle gronden die niet benodigd zijn voor de nieuwe school. Ook de voor de beoogde woningbouw benodigde grond binnen het plangebied zal dan volledig gemeentelijk eigendom zin. Met de bij de samenwerkingsovereenkomst en bouwmanagementovereenkomst betrokken partijen zal voorts een ontbindingsovereenkomst tussen de betrokken partijen worden gesloten. Ondergetekende beschikt over een concept voor een dergelijke overeenkomst (versie 7 d.d. 3 maart 2011). Bij dit concept behoort een tweetal aanvullende overeenkomst (één met Stichting Hilverzorg en één met Stichting Dudok Wonen). Behalve in beëindiging van de samenwerking tussen partijen zoals bedoeld in de gesloten samenwerkingsovereenkomst en 1
de bouwmanagementovereenkomst, voorziet de ontbindingsovereenkomst ook in afspraken met betrekking tot een alternatieve invulling van het plangebied. Artikel 3, lid 3 van de concept ontbindingsovereenkomst bepaalt dat de gemeente voornemens de restkavel te bestemmen voor woningbouw en (eventueel) maatschappelijke doeleinden. De gemeente en beide corporaties zullen gezamenlijk een participatietraject met omwonenden van de restkavel doorlopen. De beide corporaties zullen met een programmatisch voorstel voor de restkavel komen, waarbij het programmatisch voorstel van een van beide corporaties (Dudok Wonen) volledig zal bestaan uit sociale woningbouw, passend binnen de voorgenomen bestemmingen en met een residuele grondwaarde van minimaal nul euro ( 0,-). Vervolgens, mits het participatietraject uitwijst dat het programmatisch voorstel maatschappelijk haalbaar is (dat wil zeggen dat het college van burgemeester en wethouders van de gemeente positief besluit na afweging van alle belangen), zullen de gemeente en de beide corporaties zich inspannen om overeenstemming te bereiken over de verkoop van de restkavel aan beide corporaties. Hiertoe zullen de gemeente en de beide corporaties bij verkregen overeenstemming een separate koopovereenkomst aangaan. 1.2. Vraagstelling Omdat binnen de gemeente hierover vragen leven, is ondergetekende verzocht het bepaalde in artikel 3 van de ontbindingsovereenkomst, dat een opmaat vormt voor het door de beide corporaties ontwikkelen van woningbouw op de restkavel zonder dat andere marktpartijen op enigerlei wijze om een aanbieding wordt gevraagd, te toetsen aan de regelgeving op het gebied van aanbesteding en staatssteun. Ten behoeve van het schrijven van deze notitie verstrekte de gemeente Hilversum aan ondergetekende naast de concept ontbindingsovereenkomst ook de samenwerkingsovereenkomst d.d. 17 maart 2003 (zonder de daarbij behorende bijlagen), de bouwmanagementovereenkomst d.d. 16 november 2006 met de daarbij behorende bijlagen en een eigendomskaart van het plangebied. 1.3. Opzet van deze notitie De opzet van deze notitie is als volgt. In de volgende paragraaf wordt eerst ingegaan op de actuele inzichten in de reikwijdte van het aanbestedingsrecht. Aansluitend komt in paragraaf 3 de regelgeving op het gebied van staatssteun aan de orde. Aan de hand van deze inzichten wordt in paragraaf 4 de in artikel 3, lid 3 van de ontbindingsovereenkomst beoogde samenwerking tussen de gemeente Hilversum en de beide corporaties getoetst aan bedoelde inzichten. Besloten wordt in paragraaf 5 met enkele conclusies. 2. De reikwijdte van het aanbestedingsrecht 2.1. Inleiding; het arrest Müller Over de reikwijdte van het Europese aanbestedingsrecht bij gebiedsontwikkeling deed het Europese Hof van Justitie op 25 maart 2010 een belangrijke uitspraak. Op die dag wees het Europese Hof het arrest in de zaak Müller (zaak C-451/08) waarin het gaat om een gronduitgifte in de Duitse gemeente Wildeshausen. Het Hof maakt duidelijk dat grondverkoop door de overheid en het op eigen gronden door marktpartijen voor eigen rekening en risico realiseren van vastgoed binnen publiekrechtelijke kaders, in beginsel buiten het bereik van het aanbestedingsrecht vallen. 2
Het Hof maakt ook duidelijk dat, wil überhaupt sprake kunnen zijn van een overheidsopdracht voor werken, cumulatief moet zijn voldaan aan drie voorwaarden voldaan: (1) er is een rechtstreeks economisch belang van de overheid mee gemoeid, (2) er wordt een bouwplicht opgelegd en (3) er worden eisen gesteld die verder gaan dan de mogelijkheden van het publiekrechtelijke kader. Op de betekenis van deze drie voorwaarden voor woningbouw en commercieel vastgoed in de Nederlandse praktijk zal hierna worden ingegaan. 2.2 Rechtstreeks economisch belang: de noodzaak van een marktconforme grondprijs en het gevaar van afroomregelingen Ter voorkoming van een rechtstreeks economisch belang van de overheid is van wezenlijk belang dat door de marktpartij een marktconforme grondprijs wordt betaald en dat de ontwikkeling van het vastgoed werkelijk voor rekening en risico van de marktpartij plaatsvindt. In dit verband moet dus voor twee gevaren worden gewaakt: (1) een te lage grondprijs en (2) participatie door de gemeente in de vastgoedexploitatie. Van het door de gemeenten participeren in de opstalexploitatie kan sprake zijn wanneer een afroomregeling niet goed is geformuleerd. Als de werkelijk gerealiseerde opbrengsten van vastgoed hoger zijn dan bij ondertekening van het contract was voorzien, moet worden voorkomen dat de gemeenten dit met een bepaald percentage afromen. Er ontstaat anders een gemeentelijk rechtstreeks economisch belang bij het vastgoed. Het is wel mogelijk om bij hogere vastgoedopbrengsten de grondprijs te herberekenen. Die moet immers marktconform zijn en bij hogere vastgoedopbrengsten hoort (als de grondprijs via een residuele methode wordt bepaald) ook een hogere grondprijs. 2.3 Rechtstreeks economisch belang: de overheid wordt eigenaar of het werk krijgt een openbare bestemming De prestatie van de marktpartij moet volgens het Hof wegens de aard ervan alsook de systematiek en de doelstellingen van richtlijn 2004/18 voor de aanbestedende dienst een rechtstreeks economisch belang inhouden. Aansluitend noemt het Hof een aantal situaties waarin van een dergelijk rechtstreeks economisch belang sprake is: Dit economisch belang staat duidelijk vast wanneer is bepaald dat de aanbestedende dienst eigenaar zal worden van de werken of het werk waarop de opdracht betrekking heeft. Een dergelijk economisch belang kan ook worden vastgesteld wanneer is bepaald dat de aanbestedende dienst krachtens een rechtstitel over de in het kader van de opdracht uit te voeren werken zal kunnen beschikken met het oog op hun openbare bestemming. 2.4 De bouwplicht en de afnameplicht Volgens het Hof in de zaak Müller moet een marktpartij zich tot de uitvoering van werken verbinden, wil sprake kunnen zijn van een overheidsopdracht. Een bouwplicht levert een dergelijke verbintenis op, maar een afnameplicht (met terugleverplicht van de grond in het geval niet binnen een bepaalde termijn wordt gestart met de bouw) niet, aangezien een overheid die in die situatie gronden teruggeleverd krijgt, nog steeds niet de realisatie heeft afgedwongen. De gemeente moet dan op zoek naar een andere partij die wel bereid en in staat is de bestemming te realiseren overeenkomstig de door de gemeente gewenste wijze van planuitvoering en aan wie de gronden kunnen worden verkocht. 2.5 Eisen Het Hof maakt in het arrest Müller duidelijk dat de uitoefening van regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw - dat wil zeggen inhoudelijke sturing via de uitoefening 3
van publiekrechtelijke bevoegdheden - niet betekent dat eisen als bedoeld in de richtlijn worden gesteld. Voor de Nederlandse situatie betekent dit dat bij ruimtelijke sturing die zich beperkt tot de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden, niet leidt tot het stellen van eisen in de zin van de richtlijn. Specifiek voor Nederland is dat, wat het Hof regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw noemt, voor een belangrijk deel contractueel worden uitgeoefend. Een bekend voorbeeld daarvan is de regeling inzake grondexploitatie op grond van de Wet ruimtelijke ordening. Uit de parlementaire behandeling van die regeling is af te leiden dat de wetgever het privaatrechtelijke spoor de voorkeur geeft boven regulering door middel van het exploitatieplan. Het Hof geeft er in de uitspraak Müller blijk van zich niet te willen mengen in de wijze waarop de uitoefening van de regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw plaatsvindt, waar het Hof stelt: In de lidstaten van de Europese Unie is gewoonlijk voor de uitvoering van bouwwerken, althans van een bepaalde omvang, een voorafgaande vergunning van de bevoegde stedenbouwkundige dienst vereist. Deze dienst moet in de uitoefening van zijn regulerende bevoegdheden oordelen of de uitvoering van de bouwwerken strookt met het algemeen belang. Contractuele verplichtingen die de publiekrechtelijke reguleringsmogelijkheden niet overstijgen en gezien de gemeentelijke contractuele positie uitdrukkelijk zijn bedoeld vooruitlopend op (bestemmingsplan, beeldkwaliteitsplan) dan wel als alternatief voor (exploitatieplan) de publiekrechtelijke vastlegging van deze verplichtingen zijn naar mijn opvatting dan ook niet aan te merken als eisen in de zin van de richtlijn. 3. De betekenis van de regelgeving op het gebied van staatssteun 3.1. Staatssteunregelgeving in het algemeen In de Reiswijzer Gebiedsontwikkeling 2009, wordt op pagina 74 over staatssteun onder meer het volgende opgemerkt: Uitgangspunt bij de EG-regels omtrent staatssteun (artikelen 87, 88 en 89 van het EG- verdrag) is het scheppen van gelijke concurrentievoorwaarden voor alle ondernemingen op de gemeenschappelijke markt. Maatregelen van de overheid die concurrentievervalsend uitpakken, door voor ondernemingen of bepaalde producties daarvan onterechte voordelen te scheppen, zijn daarom niet toegestaan. Er is sprake van staatssteun als de begunstigde onderneming een economisch voordeel ontvangt dat zij onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen. Het gaat om een situatie waarin een overheid eenzijdig ( om niet ) een voordeel verstrekt. Als de begunstigde onderneming geen directe en gelijkwaardige tegenprestatie hoeft te verlenen voor de betaling of prestatie van de overheid, kan er sprake zijn van een dergelijk voordeel. Voor staatssteun geldt een meldingsplicht. Na melding zal de Europese Commissie onderzoeken of de staatssteun verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. 3.2 Staatssteun en grondtransacties Om staatssteun bij gebiedsontwikkeling te voorkomen, is het ten eerste cruciaal dat grondtransacties geschieden tegen aantoonbaar marktconforme voorwaarden. ( ) Ten tweede moeten ook de vergoedingen voor werkzaamheden marktconform zijn. Financiering van een onrendabele top kan dan ook worden opgevat als meldingsplichtige staatssteun. ( ) Volgens een Mededeling van de Europese Commissie uit 1997 1 kan een marktconforme waarde van gronden en gebouwen op twee manieren worden aangetoond: door middel van een openbare biedprocedure (waarbij meerdere marktpartijen een grondbod mogen uitbrengen) of door een voorafgaande onafhankelijke taxatie van de marktwaarde. 11 Mededeling van de Commissie betreffende staatssteunelementen bij de verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties, PbEG 1997, C209/3. 4
Naast grondtransacties kunnen ook andere transacties staatssteunrisico s in zich hebben. Bij de selectie van marktpartijen kan met name een eventuele tekortfinanciering, of bijdrage van de overheid in een onrendabele top, een staatssteunrisico inhouden. De regelgeving op het gebied van staatssteun betekent niet dat overheden geen geld meer zouden mogen investeren in onrendabele projecten. Uit het oordeel van de Europese Commissie in de zaak Marktpassageplan Haaksbergen is af te leiden dat het door een gemeente afdekken van een voor-calculatorisch berekend tekort toegestaan is als de overheid daarmee het minimum noodzakelijke bijdraagt om het project - in het algemeen belang doorgang te laten vinden. Het type tekortfinanciering in de zaak Haaksbergen is wel staatssteun, en daarmee meldingsplichtig, maar de Commissie kan dit verenigbaar verklaren. Wel moet helder zijn en blijven dat wanneer het na-calculatorisch berekende werkelijke resultaat minder negatief (of zelfs positief) uitvalt, het verschil tussen het werkelijke tekort en het oorspronkelijke tekort volledige naar de gemeente dient terug te vloeien. Een terugbetaalclausule in een overeenkomst is dus cruciaal. De Commissie herhaalde dit standpunt in de zaak Centrumplan Mill en St. Hubert, die dateert van na het verschijnen van de Reiswijzer Gebiedsontwikkeling 2009. Deze zaak betrof onder meer een tekortfinanciering voor de vastgoedontwikkeling als onderdeel van het centrumplan. De Commissie oordeelde dat dit staatssteun vormt, maar keurde deze goed. Deze steun was volgens de Commissie namelijk verenigbaar met de interne markt, omdat een project voor de fysieke, economische en sociale herwaardering van stedelijke gebieden wel degelijk een communautaire doelstelling is. Het moet dan onder meer gaan om steun die de werkelijke projectverliezen dekt zoals die achteraf door een externe deskundige zijn berekend. 4. Toetsing van de beoogde samenwerking aan het aanbestedingsrecht 4.1. Inleiding In deze paragraaf zal de beoogde samenwerking worden getoetst aan het aanbestedingsrecht, gebaseerd op de actuele inzichten in de reikwijdte daarvan, zoals deze zijn uiteengezet in paragraaf 2. Hierbij wordt de vraag of en zo ja onder welke voorwaarden de gemeente een in de ontbindingsovereenkomst een samenwerking met de corporaties mag aangaan zonder dat andere marktpartijen op enigerlei wijze om een aanbieding wordt gevraagd beantwoord door de criteria die het Europese Hof in de zaak Müller heeft gegeven langs te gaan. 4.2. Rechtstreeks economisch belang: de noodzaak van een marktconforme grondprijs en het gevaar van afroomregelingen In paragraaf 2.2. werd dit verband opgemerkt dat wat betreft dit criterium voor twee gevaren moet worden gewaakt: (1) een te lage grondprijs en (2) participatie door de gemeente in de vastgoedexploitatie. De vraag onder welke voorwaarden sprake is van een marktconforme grondprijs zal worden beantwoord in paragraaf 5, waar de voorgenomen samenwerking zal worden getoetst aan de regelgeving op het gebied van staatssteun. In het licht van de overwegingen van het Europese Hof in de zaak Müller wijst ondergetekende erop dat voorts moet worden voorkomen dat de gemeente Hilversum rechtstreeks een gedeelte van eventueel hogere vastgoedwaarden afroomt indien de corporaties hogere VON-prijzen kunnen realiseren dan waarvan bij het aangaan van de ontbindingsovereenkomst zal worden uitgegaan. Dat zou immers betekenen dat de gemeente een rechtstreeks economisch belang bij het vastgoed verkrijgt. Een uitwerking van deze mogelijkheid die niet leidt tot een gemeentelijk rechtstreeks economisch belang is de afspraak 5
met de corporaties dat de grondprijzen voor bepaalde kavels ten opzichte van het grondbod zullen worden herberekend ingeval van het realiseren van duurder vastgoed. Het bepaalde in artikel 3, lid 3 van de concept-ontbindingsovereenkomst biedt op dit punt nog geen uitgewerkte regeling. Naar ondergetekende veronderstelt zal bij de uitwerking met het bovenstaande rekening worden gehouden. 4.3. Rechtstreeks economisch belang: de overheid wordt eigenaar of het werk krijgt een openbare bestemming De te realiseren woningen hebben een private bestemming en ook het gebruik ervan is privaat. De gemeente heeft bij de woningen derhalve geen rechtstreeks economisch belang vanwege de bestemming. 4.4. De bouwplicht en de afnameplicht Ondergetekende wil in dit verband benadrukken dat hem in de contacten met de Europese Commissie bij herhaling gebleken is dat de bouwplicht voor de Europese Commissie een belangrijk ijkpunt is voor het al dan niet in actie komen naar aanleiding van een klacht over een overeenkomst die volgens de klager(s) in strijd is met het Europese aanbestedingsrecht. Om het wantrouwen ten aanzien van een overeenkomst met de beide corporaties op voorhand te verminderen adviseert ondergetekende om in de ontbindingsovereenkomst niet te spreken over realisatie door de beide corporaties, gekoppeld aan een bepaald tijdschema, maar te spreken over gronduitgifte, waarbij de corporaties de intentie hebben om op de uitgegeven gronden een bepaald bouwplan te realiseren. Artikel artikel 3, lid 3 van de ontbindingsovereenkomst spreekt inderdaad over gronduitgifte en niet over een bouwplicht. Zoals in paragraaf 2.4 werd opgemerkt kan een afname- en eventueel terugleverplicht van de grond ingeval van niet (tijdig) realiseren wel onderdeel uitmaken van de overeenkomst. Dit zou bij de nadere uitwerking van de afspraken meergenomen kunnen worden. 4.5. Eisen De kern van het omtrent de eisen gestelde in paragraaf 2.5 was dat de gemeente die niet aan het eisencriterium zoals geformuleerd door het Europese Hof wil voldoen, zich dient te beperken tot regie die niet verder gaat dan de publiekrechtelijke sturingsmogelijkheden die de overheid heeft. Artikel 3, lid 3 van de ontbindingsovereenkomst spreekt niet over de randvoorwaarden waaraan de beide corporaties bij de bouw van woningen moeten voldoen. Ondergetekende adviseert derhalve om bij de uitwerking van de ontbindingsovereenkomst tussen de gemeente en de corporaties overeen te komen dat de inhoudelijke gemeentelijke sturing zich zal beperken tot het reeds vigerende planologisch kader (bestemmingsplan, zoals gewijzigd na het gebruik maken van de wijzigingsbevoegdheid) en eventueel een beeldkwaliteitsplan. 5. Toetsing van de beoogde samenwerking aan de regelgeving op het gebied van staatssteun In paragraaf 3 is gebleken dat er twee manieren zijn om aan te tonen dat geen sprake is van staatssteun, namelijk het houden van een openbare biedprocedure dan wel het baseren van de grondprijs op een door een onafhankelijke taxateur bepaalde marktconforme waarde. Derhalve kan met de corporaties slechts een grondprijs worden overeengekomen onder de voorwaarde dat een onafhankelijke deskundige zal worden gevraagd om op basis van het door 6
de corporaties ontwikkelde bouwplan een marktconforme grondprijs te berekenen. Het staat de gemeente niet vrij om tegen een lager bod dan die berekende grondprijs te contracteren. 6. Enkele conclusies De ontwikkeling van woningbouw door de corporaties op de restkavel binnen het plangebied behoeft, gelet op het bepaalde in artikel 3, lid 3 van de ontbindingsovereenkomst, niet integraal Europees te worden aanbesteed. Omdat de regeling in bedoeld artikel summier is, geeft ondergetekende met het oog op de nadere uitwerking van de nu te maken afspraken daarvoor enkele adviezen. Deze hebben betrekking op het niet opnemen van een afroomregeling of bouwplicht, het wel kunnen overwegen van een grondafnameplicht en beperking van de aan de woningbouw door de beide corporaties te stellen eisen tot die eisen die een publiekrechtelijke basis (kunnen) hebben. Aldus doende wordt voorkomen dat wordt voldaan aan (een van de) de cumulatieve criteria uit het arrest Müller van het Europese Hof. Ter voorkoming van het risico van ongeoorloofde staatssteun en dient een onafhankelijke deskundige de marktconforme waarde van de door de corporaties van de gemeente te kopen gronden te bepalen. Naaldwijk, 16 maart 2011 Prof. dr. ir. A.G. Bregman 7