INHOUD. Hoofdstuk 1 De geschiedenis van het fiduciaverbod 5

Het fiduciaverbod Student: Kees Engel Studentnummer: 0299456 Studie: master Privaatrechtelijke rechtspraktijk Masterscriptie Scriptiebegeleiding: Mevr. mr. S. de Groot Universiteit van Amsterdam 23 augustus 2011, Amsterdam

INHOUD Inleiding 4 Hoofdstuk 1 De geschiedenis van het fiduciaverbod 5 1.1 Inleiding 5 1.2 De Romeinse origine van de fiducia 6 1.3 Terugkeer van de fiducia cum creditore 7 1.4 Na 1992: een fiduciaverbod 8 1.5 De arresten Sogelease en BTL/Van Summeren 9 1.6 De financiëlezekerheidsovereenkomst 11 1.7 De tweede maatstaf van art. 3:84 lid 3 BW 12 1.8 Samenvatting 13 Hoofdstuk 2 Kritiek op het fiduciaverbod 14 2.1 Inleiding 14 2.2 Een betoog voor afschaffing van het fiduciaverbod (Lokin) 14 2.3 De opvattingen van Verhagen over het fiduciaverbod 16 2.4 Covered bond-programma s 18 2.5 Het fiduciaverbod volgens De Groot en Salomons 19 2.6 Het fiduciaverbod volgens Kortmann en Van den Heuvel 20 2.7 Conclusie 22 Hoofdstuk 3 Een betoog voor behoud van het fiduciaverbod 24 3.1 Inleiding 24 3.2 Op de bres voor het fiduciaverbod 24 3.2.1 Het publiciteitsbeginsel 24 3.2.2 Eisen van de praktijk 25 3.2.3 De paritas creditorum 26 3.3 De numerus clausus 27 2

3.4 De DCFR heeft goede papieren (De Groot en Salomons) 29 3.5 Conclusie 30 Hoofdstuk 4 De argumenten van voor- en tegenstanders onder de loep 31 4.1 Inleiding 31 4.2 Common ground en mogelijke oplossingen 31 4.3 Moderne financieringsvormen 33 4.4 De paritas creditorum, publiciteit en de numerus clausus 35 4.5 Conclusie 36 Conclusie 38 Literatuurlijst 40 3

Inleiding In de juridische literatuur wordt veel geschreven over het zogenoemde fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW. Dit wetsartikel bepaalt: Een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid of die de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen, is geen geldige titel van overdracht van dat goed. Meerdere rechtsgeleerden zijn van mening dat het fiduciaverbod zijn beste tijd gehad heeft en nodig uit het Burgerlijk Wetboek geschrapt moet worden. Andere rechtsgeleerden pleiten juist voor behoud ervan. In deze scriptie gaat het over de vraag of de wetgever het fiduciaverbod zou moeten schrappen. De argumenten van de voor- en tegenstanders hiervan zullen grondig onder de loep worden genomen. Tevens zal de vraag worden beantwoord welke opties de wetgever heeft om de problemen die het fiduciaverbod veroorzaakt, op te lossen. Uit de juridische literatuur is namelijk gebleken dat de wetgever hiertoe meer opties heeft dan het enkele schrappen van art. 3:84 lid 3 BW. In hoofdstuk 1 zal de betekenis van het fiduciaverbod worden uitgelegd en zal de geschiedenis ervan worden besproken. Ik acht enige kennis over de geschiedenis van het verbod van belang voor een goed begrip van de volgende hoofdstukken. In hoofdstuk 2 worden vervolgens de argumenten voor schrapping van het verbod behandeld. In hoofdstuk 3 komen de argumenten voor behoud van het verbod aan de orde. Daarna zal in hoofdstuk 4 worden besproken welke opties de wetgever heeft om de problemen die het fiduciaverbod veroorzaakt, op te lossen. Ik sluit de scriptie tenslotte af met een conclusie, waarin ik de vraag beantwoord of het fiduciaverbod moet worden geschrapt, en zo ja, hoe de wetgever dit het beste kan doen. Overigens zal hierbij de focus komen te liggen op de zogenoemde eerste maatstaf van art. 3:84 lid 3 BW. Wat ik hiermee bedoel, zal in hoofdstuk 1 duidelijk worden (zie par. 1.1). De tweede maatstaf zal ik in paragraaf 1.7 kort bespreken. 4

Hoofdstuk 1 De geschiedenis van het fiduciaverbod 1.1 Inleiding Het derde lid van art. 3:84 BW bepaalt: Een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid of die de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen, is geen geldige titel van overdracht van dat goed. 1 Deze bepaling, welke uit twee maatstaven bestaat 2, staat bekend als het fiduciaverbod. Zij betekent onder andere naar de letter dat wanneer een overdrager een goed 3 overdraagt aan een ander (de verkrijger ) om aan deze verkrijger zekerheid te verschaffen, bijvoorbeeld voor een door de overdrager aangegane of nog aan te gane lening, dit geen geldige titel van overdracht oplevert. Voor de beoogde verkrijger kan dat zeer problematisch zijn, want het eerste lid van art. 3:84 BW bepaalt: Voor overdracht van een goed wordt vereist een levering krachtens geldige titel, verricht door hem die bevoegd is over het goed te beschikken. De beoogde verkrijger wordt dan ook geen eigenaar van het betreffende goed. Het goed zal rechtens niet in zijn vermogen vallen. Aldus verkrijgt de verkrijger ook geen zekerheid voor de lening die hij aan de overdrager heeft verleend. Uiteraard is dit alles ook problematisch voor de beoogde overdrager. Deze zal minder gemakkelijk een lening kunnen krijgen. In dit hoofdstuk staat de geschiedenis van het fiduciaverbod centraal. Ik acht enige kennis over deze geschiedenis van het verbod van belang voor een goed begrip van de volgende hoofdstukken. In paragraaf 1.2 zal ik daarom de Romeinse origine van de fiducia bespreken. Vervolgens zal het in paragraaf 1.3 gaan over de opkomst 1 Art. 3:84 lid 3 BW. 2 Men zegt wel dat het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW uit twee maatstaven bestaat. De eerste maatstaf, welke is gelegen in de woorden die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid, ziet op de fiducia cum creditore. De tweede maatstaf, welke is gelegen in de woorden die de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen, ziet op de fiducia cum amico. 3 Artt. 3:1, 3:2 en 3:6 BW. 5

van de fiducia cum creditore in het Nederlandse zakenleven rond 1930. In paragraaf 1.4 zal de invoering van het fiduciaverbod kort besproken worden. Daarna zal het in paragraaf 1.5 gaan over de bekende arresten Sogelease en BTL/Van Summeren, waarin de Hoge Raad het fiduciaverbod heeft uitgelegd. In paragraaf 1.6 gaat het over de financiëlezekerheidsovereenkomst. In paragraaf 1.7 komt de tweede maatstaf van het fiduciaverbod aan bod, welke gericht is op de fiducia cum amico. Tenslotte sluit ik dit hoofdstuk af met een korte samenvatting. 1.2 De Romeinse origine van de fiducia De geschiedenis van het fiduciaverbod kan worden teruggevoerd tot de Romeinen. Het Latijnse woord fiducia betekent vertrouwen. De Romeinen duidden met dit woord echter ook een rechtsfiguur aan, die er uit bestond dat de ene partij een of meer zaken om niet in eigendom overdroeg aan de andere partij. De andere partij verplichtte zich daarbij om goed voor de zaken te zorgen en om deze op een zeker moment, eventueel onder bepaalde voorwaarden, in volle eigendom terug te leveren. 4 Deze rechtsfiguur werd bijvoorbeeld gebruikt wanneer een pater familias langere tijd zijn bezit moest verlaten, omdat hij een verre handelsreis moest maken of ten strijde moest trekken. 5 Een dergelijk gebruik van de fiducia wordt (nog steeds) in het Latijn aangeduid met de woorden fiducia cum amico (in het Nederlands: overdracht ten titel van beheer ). 6 Verreweg de belangrijkste toepassing van deze rechtsfiguur werd, na verloop van tijd, de fiducia cum creditore (in het Nederlands: fiduciaire zekerheidsoverdracht ). In dit geval werd de eigendom van een zaak door een schuldenaar overgedragen aan een crediteur. Laatstgenoemde verkreeg hiermee zekerheid dat de schuld zou worden terugbetaald. De eigendomsoverdracht geschiedde fiduciair (op basis van vertrouwen); de debiteur moest erop vertrouwen dat de crediteur zich zou houden aan de afspraak dat hij zijn eigenaarsbevoegdheden slechts zou aanwenden in het kader van verhaal van zijn vordering op de schuldenaar. 7 8 4 Noordraven, p. 1. 5 Idem, p. 3. 6 De overdracht ten titel van beheer wordt ook verboden door art. 3:84 lid 3 BW. 7 Noordraven, p. 5. 8 Van den Heuvel, p. 2. 6

Noordraven schrijft dat deze variant van de fiducia rond het begin van de tweede eeuw v. Chr. een grote vlucht nam, als gevolg van de Punische Oorlogen. Door deze oorlogen kwamen de kleine boeren in grote financiële moeilijkheden. Omdat zij vaak hun landerijen moest verlaten om te vechten, raakten hun landerijen verwaarloosd. Bovendien leidde de verovering van de graanschuur Sicilië ertoe dat de Romeinse markt overspoeld werd met goedkoop importgraan. De boeren moesten leningen aangaan om te overleven. 9 1.3 Terugkeer van de fiducia cum creditore Art. 1198 BW (oud) bepaalde: Pandrecht op lichamelijke zaken en op inschulden aan toonder wordt gevestigd door het brengen van het pand onder de macht van den schuldeiser of van een derde, omtrent wie partijen zijn overeengekomen. 10 Onder het oude privaatrecht (tot 1992) was het dus niet mogelijk om een pandrecht te vestigen op een goed dat de schuldenaar onder zich wenste te houden. Vestigde men een pandrecht op een roerend goed van de schuldenaar, dan moest dit goed in handen van de schuldeiser komen. Iets soortgelijks gold voor verpanding van vorderingen op naam; dit moest geschieden met kennisgeving aan de debiteur. 11 Uiteraard was dit voor veel ondernemers niet erg prettig. Liever wensten zij, bij het vestigen van een pandrecht, het verzwaarde goed onder zich te houden 12, opdat zij dit konden blijven gebruiken in het kader van hun bedrijf. Om dit probleem op te lossen gebruikte men allerlei hulpconstructies, totdat de rechtsgeleerde Van Nierop rond 1928 een nieuwe constructie voorstelde, welke hij had leren kennen in Duitsland: de eigendomsoverdracht tot zekerheid (oftewel: de oude fiducia cum creditore). 13 Na Van Nierop s advies werd de eigendomsoverdracht tot zekerheid steeds vaker gebruikt in het Nederlandse zakenleven. De eerste rechtszaak over dit nieuwe middel liet dan ook niet op zich wachten. Al in 1929 kreeg de Hoge Raad de gelegenheid zich uit te spreken. In een arrest dat bekend is geworden als het 9 Noordraven, p. 9-10. 10 Art. 1198 BW (oud). 11 Art. 1191 BW (oud). 12 Respectievelijk: de verpanding van de vordering stil te houden tegenover de oorspronkelijke debiteur. 13 Parl. Gesch. Boek 3 (1981), p. 700. 7

Brouwerij-I-arrest bepaalde de Hoge Raad dat zekerheidstelling door eigendom over te dragen, niet in strijd is met het recht, geen ongeoorloofde wetsontduiking oplevert, niet in strijd is met de goede zeden, en dus mogelijk was. 14 Hierna volgde een reeks van arresten, waarin de rechtsgeldigheid van de fiduciaire eigendomsoverdracht, van zowel zaken als vorderingen, verfijnd en genuanceerd werd. 15 Tot 1992 bestond zij, als geldige rechtsvorm, naast pand en hypotheek. De verhaalsregels van pand en hypotheek waren, krachtens jurisprudentierecht (sinds 1941), analogisch van toepassing op de fiduciaire zekerheidsoverdracht. 16 1.4 Na 1992: een fiduciaverbod Al vóór 1992 wilde professor Meijers, één van de geestelijk vaders van het nieuwe BW, dat de fiduciaire zekerheidsoverdracht verboden/onmogelijk zou worden. Meijers was namelijk van mening dat men met de fiduciaire zekerheidsoverdracht dwingende pandrechtbepalingen probeerde te ontlopen 17, dat andere schuldeisers hiervan de dupe konden worden 18 en dat het publiciteitsbeginsel 19 de fiduciaire zekerheidsoverdracht niet kon verdragen. In 1992 ging de wens van professor Meijers, die in 1954 was overleden, in vervulling: de fiduciaire zekerheidsoverdracht werd verboden/onmogelijk gemaakt. 20 De wetgever bepaalde dat als men ten behoeve van een ander een zekerheidsrecht wilde vestigen op een of meerdere goederen, men voortaan daarvoor een pandrecht of een hypotheekrecht moest gebruiken. Wel werd daarbij een vuistloos pandrecht mogelijk gemaakt: niet langer werd vereist dat het verpande goed in bezit van de schuldeiser kwam. Een authentieke of geregistreerde akte volstond voortaan voor het vestigen van een pandrecht. 21 Ook een stil pandrecht werd mogelijk gemaakt: als men een pandrecht wilde vestigen op een vordering op een derde, volstond ook hiervoor een authentieke of geregistreerde akte. Mededeling aan de derde-schuldenaar was 14 HR 21-01-1929, NJ 1929, 616. 15 Kortmann, p. 63-64. 16 Verhagen, p. 56. Zie ook: HR 3 januari 1941, NJ 1941, 470 (Hazerswoudse Bank/Los). 17 Kortmann, p. 64-65. 18 Parl. Gesch. Boek 3 (1981), 702-704. 19 Dit beginsel houdt in dat van goederenrechtelijke zekerheid iets naar buiten moet blijken. De goederenrechtelijke rechten zouden zichtbaar moeten zijn voor derden. Zie: R.M. Wibier, Alternatieven voor zekerheid op bankrekeningen (Deventer 2007), p. 111. 20 Art. 3:84 lid 3 BW. Zowel de fiducia cum creditore als de fiducia cum amico werd onmogelijk gemaakt. 21 Art. 3:237 BW. 8

niet langer nodig, althans niet bij het vestigen van het betreffende pandrecht. 22 Overigens maakte art. 86 lid 1 Overgangswet Nieuw BW een einde aan ten tijde van de inwerkingtreding van het nieuwe BW al bestaande fiduciaire verhoudingen. 23 1.5 De arresten Sogelease en BTL/Van Summeren In deze twee bekende (en bekritiseerde!) arresten sprak de Hoge Raad zich uit over de reikwijdte van het fiduciaverbod, zoals dat sinds 1992 in het derde lid van art. 3:84 BW staat geformuleerd. In het arrest Sogelease ging het om het volgende. 24 Drukkerij De Zaaiers B.V. kocht in 1991 enkele drukpersen van leverancier Mahez B.V. voor een koopprijs van F. 1.550.000,--. De aanschaf van de drukpersen werd gefinancierd door middel van een zogenaamde sale and lease back-constructie. Dit hield in dat een derde partij, namelijk Sogelease B.V., de koopprijs voorschoot aan De Zaaiers B.V. De Zaaiers B.V. had hierdoor economisch gezien een schuld van F. 1.550.000,-- aan Sogelease B.V. De Zaaiers B.V. verkocht vervolgens, zoals was afgesproken, de drukpersen aan Sogelease B.V. 25, zodat laatstgenoemde zekerheid zou hebben dat de schuld van De Zaaiers B.V. zou worden terugbetaald. De Zaaiers B.V. kreeg daarna de drukpersen, die zij uiteraard wenste te gebruiken, gedurende zeven jaar in lease terug van Sogelease B.V. De Zaaiers B.V. betaalde hiervoor F. 27.147,-- per maand aan Sogelease B.V. Het onderhoud aan de drukpersen kwam voor rekening van De Zaaiers B.V., welke overigens het recht kreeg om de drukpersen na 7 jaar van Sogelease B.V. te kopen (voor een symbolisch bedrag van F. 100,--). Er ontstonden problemen toen De Zaaiers B.V. failliet ging. De curator van De Zaaiers B.V. dagvaardde toen Sogelease B.V. en vorderde dat voor recht zou worden verklaard dat Sogelease B.V. per datum faillissement (20 januari 1993) geen eigenares was van de drukpersen, doch alstoen slechts conform art. 86 lid 1 Overgangswet Nieuw BW een bezitloos pandrecht op deze zaken had. Dit laatste zou nadelig zijn voor Sogelease B.V., omdat zij dan niet geheel vrijelijk over de drukpersen zou kunnen beschikken. Sterker nog, aan een bezitloos pandrecht op de drukpersen zou 22 Art. 3:239 BW. 23 Art. 86 Overgangswet Nieuw BW bepaalt: Op het tijdstip van het in werking treden van de wet gaat een goed dat voor verpanding vatbaar is en aan een ander tot zekerheid is overgedragen, over op degene te wiens laste de zekerheid is gesteld, en wordt het belast met een pandrecht ten behoeve van de voormalige eigenaar tot zekerheid. 24 HR 19 mei 1995, NJ 1996, 119 (Keereweer q.q./sogelease B.V.). 25 Voor een bedrag van F. 1.600.000-,. 9

Sogelease B.V. weinig hebben, aangezien de Fiscus zich beriep op haar voorrecht ex art. 21 Invorderingswet 1990. 26 De Hoge Raad constateerde in r.o. 3.4.1: De vraag die het middel aan de orde stelt, is derhalve of een overeenkomst als waarvan in dit geding sprake is, ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid in de zin van art. 3:84 lid 3 BW. Zou het antwoord op deze vraag ja komen te luiden, dan zou Sogelease B.V. rechtens nooit eigenaar zijn geworden van de door De Zaaiers B.V. aan haar overgedragen drukpersen. Immers, deze overdracht zou dan getroffen worden door het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW. De Hoge Raad oordeelde vervolgens, in een veel besproken overweging, dat het fiduciaverbod een beperkte strekking heeft en dat dit verbod beperkt diende te blijven tot regelingen die inhoudelijk overeenkomen met de oude fiduciaire eigendom (inclusief de daarop krachtens jurisprudentierecht analogisch toepasselijke bepalingen van pandrecht) en pand, dat wil zeggen tot rechtshandelingen die verplichten tot uitwinning. 27 Strekt daarentegen de rechtshandeling van partijen tot werkelijke overdracht (in geval van een zaak: tot eigendomsoverdracht) en heeft zij derhalve de strekking het goed zonder beperking op de verkrijger te doen overgaan en deze aldus meer te verschaffen dan enkel een recht op het goed, dat hem in zijn belang als schuldeiser beschermt dan staat art. 3:84 lid 3 BW daaraan niet in de weg, aldus de Hoge Raad. Met Verhagen ben ik het eens dat de Hoge Raad met het Sogelease-arrest heeft willen aangeven dat de economische equivalentie van een transactie met een gesecureerde lening, of het motief van partijen om tot zekerheidsstelling over te gaan, een transactie nog niet binnen het bereik van art. 3:84 lid 3 BW brengt. Reële onzekerheid bestaat er slechts ten aanzien van de reikwijdte van de door de Hoge Raad geformuleerde ontsnappingsclausule, inhoudende dat onder bijkomende omstandigheden, waaruit moet worden afgeleid dat de bedoeling tot ontduiking van 26 Art. 21 Invorderingswet luidt: Lid 1. s Rijks schatkist heeft een voorrecht op alle goederen van de belastingschuldige. Lid 2. Het voorrecht gaat boven alle andere voorrechten met uitzondering van die van de artikelen 287 en 288 onder a, alsmede dat van artikel 284 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek voor zover de kosten zijn gemaakt na de dagtekening van het aanslagbiljet. Het voorrecht gaat tevens boven pand, voor zover het pandrecht rust op een zaak als is bedoeld in artikel 22, derde lid, die zich op de bodem van de belastingschuldige bevindt en tegen inbeslagneming waarvan derden zich op die grond niet kunnen verzetten. Het behoudt deze rang in geval van faillissement van de belastingschuldige of toepassing ten aanzien van hem van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, ongeacht of tevoren inbeslagneming heeft plaatsgevonden. 27 Verhagen, p. 56. Onder uitwinning wordt in dit verband verstaan: verkoop teneinde verhaal te nemen op de opbrengst. 10

de in art. 3:84 lid 3 vervatte regel voorzat, van ongeldigheid uit hoofde van die bepaling sprake kan zijn. 28 In het arrest BTL/Van Summeren oordeelde de Hoge Raad in r.o. 3.5.2 dat indien sprake is van een werkelijke overdracht in de zin van het Sogelease-arrest, een wanverhouding tussen de hoogte van de vordering (lening of koopprijs) enerzijds en de eigenlijke waarde van het overgedragen object anderzijds, voor de eigendomsvraag dan niet meer ter zake doet. Wel kan deze wanverhouding bijdragen tot het oordeel dat partijen niet een werkelijke overdracht hebben beoogd. 29 Dit betekent bijvoorbeeld dat wanneer iemand vrachtwagens overdraagt aan een ander en daarvoor een bedrag ontvangt dat (veel) lager is dan de waarde van de vrachtwagens, de rechter hieruit kan afleiden dat partijen niet een werkelijke overdracht als bedoeld in het Sogelease-arrest hebben beoogd, waardoor vervolgens het fiduciaverbod keihard toeslaat. 30 Echter, dat in een bepaald geval sprake is van een aanzienlijke wanverhouding als in vorenbedoelde zin, is op zichzelf niet voldoende voor een rechterlijk oordeel dat partijen geen werkelijke overdracht hebben beoogd. Hiervoor heeft de rechter meer aanknopingspunten nodig. 31 1.6 De financiëlezekerheidsovereenkomst In januari 2006 is in titel 2 van Boek 7 BW (art. 7:51 tot en met 7:55 BW) een nieuw type bijzondere overeenkomst opgenomen, namelijk de financiëlezekerheidsovereenkomst. 32 Dit zijn overeenkomsten op basis waarvan een zekerheidsnemer financiële zekerheid (collateral) verkrijgt van een zekerheidsgever voor de nakoming van openstaande verplichtingen, door de overdracht of verpanding van op een rekening geboekt geld, bepaalde effecten of bepaalde kredietvorderingen. 33 Titel 2 van Boek 7 BW is echter slechts van toepassing als één van de partijen bij de overeenkomst een partij is als genoemd in art. 7:52 lid 1, sub a 28 Verhagen, p. 56. 29 HR 18 november 2005, NJ 2006, p. 203-215 (BTL/Van Summeren). 30 Lokin, p. 146. 31 Van Vliet schrijft over BTL/Van Summeren onder andere: De Hoge Raad benadrukte dat ook een overdracht waarbij de bevoegdheden van de verkrijger niet zijn beperkt tot verhaalsbevoegdheden in bijzondere omstandigheden niet geldt als een werkelijke overdracht. Er kunnen bijkomstige omstandigheden zijn waaruit afgeleid moet worden dat partijen geen werkelijke overdracht hebben beoogd. Teven schrijft hij: Voor een geldige sale and lease back is dus onder meer relevant dat de koopprijs van de over te dragen zaken ongeveer gelijk moet zijn aan de werkelijke waarde van de zaken. Zie: Van Vliet, par. 4.2. Zie ook: De Groot en Salomons, p. 385. 32 Van t Westeinde, p. 380. 33 TK 2004-2005, 30138, nr. 3, p. 2. Zie ook art. 7:51 BW. 11

t/m d, BW. De titel is niet van toepassing indien één van de partijen bij de overeenkomst een consument is. 34 Titel 2 van Boek 7 BW maakt aldus expliciet mogelijk dat onder bepaalde voorwaarden op een rekening geboekt geld, effecten of kredietvorderingen worden overgedragen tot zekerheid. Art. 7:55 BW bepaalt zekerheidshalve (een woordspeling?) dat het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW hieraan niet in de weg staat. 35 1.7 De tweede maatstaf van art. 3:84 lid 3 BW Art. 3:84 lid 3 BW kent twee maatstaven. Het artikel bepaalt immers: Een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid of die de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen, is geen geldige titel van overdracht van dat goed. De eerste maatstaf (gelegen in de woorden: die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid ) is hierboven aan de orde geweest: zekerheidsoverdrachten leveren geen geldige titel van overdracht op. De tweede maatstaf is gelegen in de woorden of die de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen. Rechtshandelingen die een dergelijke strekking missen, leveren dus evenmin een geldige titel van overdracht op. De tweede maatstaf was oorspronkelijk gericht tegen de fiducia cum amico (zie par. 1.2), oftewel de overdracht ten titel van beheer. 36 Echter, uit de wetgevingsgeschiedenis blijkt niet helder wat de wetgever met de bewoordingen van de tweede maatstaf bedoeld heeft. 37 Wel is duidelijk dat de wetgever de fiducia cum amico niet geheel heeft willen verbieden. 38 De Hoge Raad bepaalde dan ook in het Sogelease-arrest dat de tweede maatstaf beoogt te voorkomen dat, in strijd met het gesloten stelsel van zakenrecht, rechten met zakelijke werking in het leven worden geroepen op een niet door de wet voorziene wijze. De maatstaf zou zich niet verzetten tegen een regeling waarbij één partij (bijvoorbeeld leasemaatschappij 34 Art. 7:52, lid 2, BW. 35 Art. 7:55 BW. 36 HR 19 mei 1995, NJ 1996, 119 (Keereweer q.q./sogelease B.V.), r.o. 3.6. 37 Stein, p. 6 en p. 13-15. 38 Idem, p. 13-14. 12

Sogelease) de eigendom heeft, en de andere partij (bijvoorbeeld drukkerij De Zaaiers) louter persoonlijke rechten en verplichtingen. 1.8 Samenvatting De fiducia cum creditore, een van oorsprong Romeinse rechtsfiguur, werd in 1928 in Nederland geïntroduceerd door de rechtsgeleerde Van Nierop, die deze rechtsfiguur in Duitsland had leren kennen. In het Brouwerij-I-arrest oordeelde de Hoge Raad dat zekerheidstelling door eigendom over te dragen, niet in strijd is met het recht, geen ongeoorloofde wetsontduiking oplevert, niet in strijd is met de goede zeden, en dus mogelijk was. Tot 1992 was de fiducia cum creditore een geldige rechtsvorm en stond zij, als zodanig, naast pand en hypotheek. De verhaalsregels van pand en hypotheek waren, krachtens jurisprudentierecht, analogisch van toepassing op de fiduciaire eigendomsoverdracht. In 1992 werd, geheel volgens de wensen van professor Meijers, een fiduciaverbod geïntroduceerd. Art. 3:84 lid 3 BW bepaalt sindsdien dat een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid of die de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen, geen geldige titel van overdracht van dat goed oplevert. In de arresten Sogelease en BTL/Van Summeren heeft de Hoge Raad het fiduciaverbod nader uitgelegd. Werkelijke overdrachten worden niet verboden door art. 3:84 lid 3 BW. Art. 7:55 BW bepaalt dat het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW niet in de weg staat aan financiëlezekerheidsovereenkomsten als bedoeld in titel 2 van Boek 7 BW. 13

Hoofdstuk 2 Kritiek op het fiduciaverbod 2.1 Inleiding In de juridische literatuur hebben meerdere rechtsgeleerden er blijk van gegeven dat zij een afschaffing of aanpassing van het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW voorstaan. Getalsmatig hebben zij de overhand op rechtsgeleerden die menen dat het fiduciaverbod behouden moet blijven. 39 In dit hoofdstuk zullen de opvattingen van Lokin, Verhagen, Salomons, Van t Westeinde, Wibier, De Groot, Kortmann en Van den Heuvel aan bod komen. Ik sluit dit hoofdstuk af met een conclusie waarin ik de belangrijkste argumenten voor afschaffing van het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW opsom. 2.2 Een betoog voor afschaffing van het fiduciaverbod (Lokin) Lokin is van mening dat het fiduciaverbod ertoe heeft geleid dat men bij objectfinanciering: zijn toevlucht moet nemen tot een werkelijke overdracht op grond van sale and lease back, met het gevaar voor de kredietgever dat deze toch wordt ontmaskerd als een verboden zekerheidsoverdracht en het gevaar voor de kredietnemer-verkoper dat hij bij wanbetaling meer aan waarde kwijt is dan hij aan schuld heeft. 40 Hij bedoelt hiermee dat het fiduciaverbod (en de uitleg die de Hoge Raad daaraan heeft gegeven in de arresten Sogelease en BTL/Van Summeren) ertoe heeft geleid dat partijen in het kader van objectfinanciering zullen pogen een werkelijke overdracht (op grond van sale and lease back) te bewerkstelligen. Mislukt dit echter en wordt de overdracht achteraf getroffen door het fiduciaverbod bijvoorbeeld omdat de rechter oordeelt dat toch geen sprake is van een werkelijke overdracht dan komt de kredietgever (bijvoorbeeld Sogelease B.V.) geheel zonder onderpand te staan, hetgeen op voorhand ongerechtvaardigd lijkt, aangezien Sogelease B.V. de aankoop van de drukpersen gefinancierd heeft. 39 De Groot en Salomons, p. 383. 40 Lokin, p. 153. 14

Voor de kredietnemer is er een ander risico. Slaagt de poging van partijen en is er sprake van een werkelijke overdracht, dan geldt dat de kredietgever (bijvoorbeeld BTL Lease B.V.) eigenaar is geworden van de overgedragen goederen. 41 De kredietnemer (bijvoorbeeld Van Summeren B.V.) doet er in dat geval verstandig aan om op de voorgeschreven wijze zijn schuld aan de kredietgever af te lossen, want doet hij dat niet, dan zal de kredietgever de sale and lease back-overeenkomst ontbinden om vervolgens vrijelijk over de overgedragen goederen te beschikken. Er kan dan sprake zijn van een groot waardeverschil 42 tussen enerzijds de waarde van de overgedragen goederen en anderzijds het geldbedrag dat de kredietgever aan de kredietnemer betaald heeft. 43 Welnu, partijen weten niet zonder meer of hun poging een werkelijke overdracht te bewerkstelligen, zal slagen. 44 Immers, in het Sogelease-arrest oordeelde de HR dat onder bijkomende omstandigheden, waaruit moet worden afgeleid dat partijen bedoeld hebben het fiduciaverbod te ontduiken, van ongeldigheid uit hoofde van art. 3:84 lid 3 BW sprake kan zijn. Voorbeelden van dergelijke bijkomende omstandigheden gaf de Hoge Raad echter niet. Voorts oordeelde de Hoge Raad in het BTL/Van Summeren-arrest dat een wanverhouding tussen de hoogte van de vordering (van de kredietgever) enerzijds en de waarde van het overgedragen object anderzijds, kan bijdragen tot het oordeel dat partijen niet een werkelijke overdracht hebben beoogd. Hoe groot die wanverhouding moet zijn om van strijd met het fiduciaverbod te kunnen spreken, is echter tot op heden onduidelijk gebleven. Kortom, partijen kunnen niet goed inschatten of hun poging een werkelijke overdracht te bewerkstelligen, zal slagen of niet! 45 Lokin schrijft vervolgens: Om deze onzekerheden weg te nemen dient de wetgever te garanderen dat de crediteur de hem overgedragen zaken tot zekerheid van zijn vordering kan 41 Struycken schrijft: Ook tegenwoordig wordt alom erkend dat een overdracht tot zekerheid leidt tot overbedeling van bevoegdheden aan de schuldeiser. Zie: Struycken, p. 499. 42 Terecht schrijft Lokin dat de kredietnemer er niet in zal slagen de overwaarde terug te krijgen met een beroep op art. 6:212 BW (ongerechtvaardigde verrijking), art. 6:2 en 6:248 BW (aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid) of art. 42 e.v. Fw (Actio Pauliana). Zie: Lokin, p. 145. 43 Lokin spreekt in dit verband van de spagaat van de Hoge Raad. 44 Van Vliet is van mening dat bij sale and lease back een verplichting tot het vergoeden van overwaarde moet worden aangenomen: door analoge toepassing van art. 7A:1576t BW of door toepassing van het leerstuk der ongerechtvaardigde verrijking. Zie: Van Vliet, par. 6 45 Struycken, p. 504. 15

aanwenden en dat de debiteur niet meer hoeft te betalen dan zijn schuld groot is. Kortom, de wetgever dient de twee fundamenten in de wet te verankeren waarop het zekerheidsrecht al twintig eeuwen berust. Waarom dan niet de fiduciaire overdracht zoals zij bij ons vóór 1992 functioneerde, toestaan? 46 Volgens Lokin zou de wetgever art. 3:84 lid 3 BW moeten schrappen, opdat de oude fiducia cum creditore, zoals die voor 1992 gold en waarop de bepalingen van pand krachtens jurisprudentierecht naar analogie van toepassing waren 47, weer mogelijk wordt. Alsdan zou de wetgever bovengenoemde twee fundamenten in de wet verankeren en zo de Hoge Raad uit een lastige spagaat helpen. 48 2.3 De opvattingen van Verhagen over het fiduciaverbod Verhagen is van mening dat het fiduciaverbod een negatief effect heeft op de financieringspraktijk en ingaat tegen moderniseringen van het recht die elders plaatsvinden ten einde de financieringspraktijk te accommoderen. 49 Volgens hem is het publiciteitsbeginsel (zie par. 3.2.1) geen goed argument meer voor het fiduciaverbod. 50 Immers, aldus Verhagen, het is naar huidig recht mogelijk om een stil pandrecht te vestigen op zaken en vorderingen, zonder dat derden (dat wil zeggen: anderen dan de pandgever en de pandhouder) weet kunnen krijgen van dit stille pandrecht. Volgens Verhagen blijft daarom als argument voor behoud van het fiduciaverbod slechts over het bezwaar dat bij fiduciaire eigendomsoverdracht het eigendomsrecht wordt gebruikt voor verkeerde doeleinden, namelijk om dwingende bepalingen betreffende pand en hypotheek te ontlopen. Hij stelt zich vervolgens de retorische vraag of dit meer theoretische bezwaar voldoende rechtvaardiging biedt voor de grote onzekerheden voor de financieringspraktijk, die door art. 3:84 lid 3 BW veroorzaakt worden. 51 Alvorens over te gaan tot het bespreken van een aantal moderne financieringsvormen, geeft Verhagen aan hoe hij de overwegingen van de Hoge Raad in het Sogelease-arrest interpreteert. Naar zijn mening wil de Hoge Raad art. 3:84 lid 3 BW beperkt zien tot regelingen die inhoudelijk overeenkomen met de oude 46 Lokin, p. 153-154. 47 HR 3 januari 1941, NJ 1941, 470 (Hazerswoudse Bank/Los). 48 Lokin, p. 154-155. 49 Verhagen, p. 54. 50 Idem, p. 55. 51 Idem, p. 55. 16

fiduciaire eigendom en pand, dat wil zeggen rechtshandelingen die verplichten tot uitwinning (verkoop teneinde verhaal te nemen op de opbrengst). Hij schrijft: Naar mijn mening heeft de Hoge Raad met het Sogelease-arrest duidelijk aangegeven dat de economische equivalentie van een transactie met een gesecuriseerde lening, of het motief van partijen om tot zekerheidsstelling over te gaan, een transactie nog niet binnen het bereik van art. 3:84 lid 3 BW brengt. 52 Reële onzekerheid bestaat er volgens Verhagen slechts ten aanzien van de reikwijdte van de door de Hoge Raad geformuleerde ontsnappingsclausule, inhoudende dat onder bijkomende omstandigheden waaruit moet worden afgeleid dat de bedoeling tot ontduiking van de in art. 3:84 lid 3 vervatte regel voorzat, van ongeldigheid uit hoofde van die bepaling sprake kan zijn. Verhagen is van mening dat slechts pure zekerheidsoverdrachten, waarbij het enige motief is te voorkomen dat de verhaalsregels van pand en hypotheek van toepassing zijn, onder het fiduciaverbod vallen. Zijn er daarentegen naast zekerheidsstelling andere motieven om voor een werkelijke overdracht te kiezen, dan is er geen plaats meer voor het inroepen van de uitzonderingsclausule, aldus Verhagen. 53 Vervolgens laat Verhagen zien dat het fiduciaverbod (en de rechtspraak van de Hoge Raad daarover) heeft geleid tot onzekerheden voor de moderne financieringspraktijk, waaronder hij in ieder geval verstaat: sale and lease backtransacties met een beding tot afdracht van overwaarde, repo-transacties 54, securities lending-transacties, factoring en securitisation. Zijn conclusie luidt echter dat, indien de overwegingen van de Hoge Raad betreffende art. 3:84 lid 3 BW op de door hem voorgestane wijze worden geïnterpreteerd, dit wetsartikel geen obstakel vormt voor 55 56 deze moderne financieringsvormen. 52 Verhagen, p. 56. 53 Idem, p. 56. 54 Zie echter par. 1.6 van hoofdstuk 1 van deze scriptie. 55 Verhagen, p. 59. 56 Uit een artikel van Thiele en Vos kan worden afgeleid dat het fiduciaverbod mogelijk ook problemen oplevert in het kader van syndicaatsleningen. Immers, het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW zou er wel eens aan in de weg kunnen staan dat een security agent slechts de zekerheden op de kredietnemer verkrijgt, dat wil zeggen zonder dat hij een (parallelle) vordering op de kredietnemer heeft. Zie: Thiele en Vos, p. 95-96. 17

2.4 Covered bond-programma s (Salomons en Van t Westeinde vs. Wibier) Salomons, die pleit voor behoud van het fiduciaverbod 57, heeft er samen met Van t Westeinde op gewezen dat het fiduciaverbod in de weg kan staan aan zogeheten covered bond-programma s. 58 In het kader van een covered bond-programma geeft een onderneming doorgaans een bank obligaties (bonds) uit. Beleggers kunnen deze obligaties kopen. Zij willen dan wel dat de bank zekerheden biedt, opdat zij hun geld niet in een bodemloze put gooien. Daarom cedeert de bank vermogensbestanddelen, doorgaans hypothecaire vorderingen, aan een zogenoemde Covered Bonds Company (CBC). De CBC geeft als tegenprestatie een garantie uit, namelijk de garantie dat de bank haar verplichting tot betaling van rente en aflossing op de uitgegeven obligaties zal nakomen. Vervolgens verpandt de CBC de vermogensbestanddelen die zij heeft verkregen aan een Security Trustee, die op grond van haar statuten de belangen van de obligatiehouders behartigt. 59 Salomons en Van t Westeinde zijn van mening dat de overdracht van vermogensbestanddelen door de bank aan de CBC in strijd is met het fiduciaverbod, omdat de overdracht onderdeel uitmaakt van een transactie die geen ander doel heeft dan het creëren van een verhaalsobject voor enkele schuldeisers (de obligatiehouders) van de cedent (de bank). Als alternatief raden zij daarom aan dat banken (of andere ondernemingen) er voortaan voor kiezen hun vermogensbestanddelen te verpanden aan de CBC. 60 In een enigszins felle reactie op het artikel van Salomons en Van t Westeinde schreef Wibier vervolgens: Waarom dan toch telkens weer die ophef over een financiële transactie en de mogelijkheden die naar Nederlands recht vorm te geven? In de Nederlandse rechtswetenschap lijkt een premie te staan op het verdedigen van een interpretatie van het vermogensrecht waardoor allerlei juridische problemen kunnen worden opgeworpen tegen vaak uit de Angelsaksische wereld overgewaaide transacties en structuren. De stortvloed aan literatuur over art. 3:84 lid 3 BW is daar een goed voorbeeld van. Dit fenomeen is schadelijk voor 57 Salomons, p. 1261-1266. 58 Salomons en Van t Westeinde, p. 453-460. 59 Idem, p. 453-454. 60 Idem, p. 455-457. 18

de Nederlandse financieringspraktijk en voor de Nederlandse economie en er wordt geen enkel redelijk doel mee gediend. 61 Volgens Wibier staat niet zozeer het fiduciaverbod, maar eerder de juristerij over het fiduciaverbod in de weg aan het gebruik van allerlei (voor de economie noodzakelijke) moderne financieringsvormen. 62 2.5 Het fiduciaverbod volgens De Groot en Salomons In een recent artikel hebben De Groot en Salomons er op gewezen dat de fiduciaire zekerheidsoverdracht (de fiducia cum creditore) op gespannen voet staat met een aantal belangrijke beginselen van het Nederlandse goederen- en zekerhedenrecht, namelijk de paritas creditorum, de numerus clausus en het publiciteitsbeginsel. Zij stellen vervolgens vast dat de invoering van het fiduciaverbod in 1992 en de interpretatie hiervan door de Hoge Raad slechts gedeeltelijk in deze bezwaren heeft voorzien. Zo is het nog steeds mogelijk om met een fiduciaire transactie dwingende pandregels (de paritas creditorum) te ontduiken, zolang er tenminste sprake is van een werkelijke overdracht in de zin van het Sogelease-arrest. 63 Vervolgens voeren De Groot en Salomons een drietal (andere) bezwaren aan tegen de huidige situatie. Ten eerste wijzen zij op een moeilijk te rechtvaardigen verschil in positie tussen enerzijds de financier die een stil pandrecht gebruikt om de vordering(en) die hij op de debiteur heeft te verzekeren en anderzijds de financier die daartoe een werkelijke overdracht gebruikt. Eerstgenoemde (de pandhouder) is verplicht om na wanprestatie van de debiteur (de pandgever), diens goederen waarop het pandrecht rust, te executeren om vervolgens hetgeen resteert na aftrek van het openstaande bedrag (de overwaarde ), aan de debiteur af te dragen. 64 De fiduciair gerechtigde echter, voor wie de pandregels niet gelden, kan na ontbinding van de overeenkomst wegens wanprestatie van de debiteur, vrijelijk en volledig over het verkregen goed beschikken. Hij is dus niet verplicht om eventuele overwaarde aan de debiteur af te dragen. 65 61 Wibier, p. 716. 62 Idem, p. 716. 63 De Groot en Salomons, p. 384. 64 Art. 3:253 BW. 65 De Groot en Salomons, p. 385. 19

Ten tweede wijzen De Groot en Salomons erop dat onder de huidige situatie nog altijd niet duidelijk is waar precies de grens ligt tussen de verboden overdracht ten titel van verhaal en de toegestane werkelijke overdracht. Met name is niet duidelijk wat de exacte betekenis is van een bepaald oordeel van de Hoge Raad in het BTL/Van Summeren-arrest. In r.o. 3.5.2 van dit arrest oordeelde de Hoge Raad namelijk dat een wanverhouding tussen de waarde van de overgedragen zaak en de hoogte van de vordering kan bijdragen tot het oordeel dat partijen niet een werkelijke overdracht hebben beoogd. De Groot en Salomons schrijven in dit verband: Als dit aldus moet worden uitgelegd dat een discrepantie tussen waarde en prijs op zichzelf pleit tegen het aannemen van een werkelijke overdracht, dan leidt dat tot zowel theoretische (Nederland huldigt niet de justum pretium-leer) als praktische bezwaren (er kunnen valide markteconomische omstandigheden aan de discrepantie ten grondslag liggen). 66 Tenslotte wijzen De Groot en Salomons erop dat bij rechtsfiguren als sale and lease back geen sprake is publiciteit. Het fiduciaverbod heeft dus niet tot meer publiciteit geleid (zie par. 3.2.1 en par. 4.4). 67 2.6 Het fiduciaverbod volgens Kortmann en Van den Heuvel Kortmann is van mening dat het fiduciaverbod, welke volgens hem met een eenvoudige pennenstreek kan worden geschrapt, een historische vergissing is, waarvan hoognodig afscheid moet worden genomen. In een betoog ter ere van het afscheid van Jan Lokin aan de Radboud Universiteit Nijmegen, schrijft Kortmann dat art. 3:84 lid 3 BW tot grote onzekerheid heeft geleid bij zowel de nationale als internationale financieringspraktijk. Hij schrijft vervolgens: Niet alleen bij sale and lease back, maar ook bij repo s, factoring, securitisation en uitgifte van structured covered bonds vinden overdrachten van goederen plaats die in economisch opzicht de strekking hebben aan de verkrijger zekerheid te verschaffen voor de terugbetaling van hetgeen aan hem 66 De Groot en Salomons, p. 385. 67 Idem, p. 385-386. 20

verschuldigd is. Deze onzekerheid zou minder bezwaarlijk zijn als de regelingen van het pand- en hypotheekrecht steeds een afdoende alternatief zouden bieden. Dat is echter lang niet altijd het geval. Financiële, transactietechnische, jaarrekeningtechnische of fiscale redenen kunnen reden zijn dat de vestiging van een pand- of hypotheekrecht niet voldoet. Het fiduciaverbod leidt er ook toe dat financieringsvormen die elders zijn of worden ontwikkeld in ons land niet of slechts met ingewikkelde hulpconstructies kunnen worden geïntroduceerd. De vraag is dan ook gerechtvaardigd waarom krampachtig aan art. 3:84 lid 3 BW moet worden vastgehouden, terwijl er geen overtuigende redenen zijn om dit te handhaven. 68 Kortmann wijst er aldus op dat partijen om financiële, transactietechnische, jaarrekeningtechnische of fiscale redenen niet altijd, in het kader van doorgaans grote (moderne) transacties, de wettelijke regeling van het pandrecht kunnen gebruiken. 69 Partijen kunnen dan niet anders dan een zekerheidsoverdracht te gebruiken, hetgeen echter door het onduidelijke Sogelease-arrest risicovol is. Van den Heuvel is het op dit punt met Kortmann eens. Hij schrijft: De praktijk vindt zijn weg door gebruik te maken van de werkelijke overdracht. Het risico dat dat een bepaalde transactie achteraf ongeldig blijkt, is nauwelijks aanwezig. Dit neemt niet weg dat elke transactie het risico hoe klein ook loopt ongeldig te zijn wegens strijd met het fiduciaverbod. Dit zogenoemde recharacterisation risk is voor de financieringspraktijk onaanvaardbaar. De onduidelijkheid die bestaat over de reikwijdte van het fiduciaverbod werkt hier belemmerend. Het schrappen van art. 3:84 lid 3 BW zou het recharacterisation risk wegnemen. 70 68 Kortmann, p. 72. 69 De Groot en Salomons schrijven in dit verband: Dat hoeft niet te verbazen, want als deze regels wel voor alle gevallen een geëigende regeling zouden bieden, dan zou het fiduciaverbod niet op zoveel hardnekkig verzet zijn gestuit en zou de financieringspraktijk in 1992 zonder morren zijn overgestapt op zekerheidsverstrekking door middel van (stille) verpanding. Zie: De Groot en Salomons, p. 384. 70 Van den Heuvel, p. 5. 21

Van den Heuvel wijst er daarbij wel op dat de behoeften van de praktijk niet per definitie een rechtens te respecteren belang vormen. Volgens hem is ook zonder het fiduciaverbod niet iedere constructie toelaatbaar. Hij schrijft in dit verband: Telkens moet getoetst worden aan de belangen van partijen en van derden. Het probleem van het fiduciaverbod is echter dat het deze toetsing onmogelijk maakt en zo zijn doel voorbijschiet. Bovendien is Van den Heuvel van mening dat de eis van een werkelijke overdracht het voor partijen onmogelijk maakt om hun posities vorm te geven, zoals dat vóór 1992 gebeurde ten aanzien van eigendom tot zekerheid. Hij spreekt van een stop op de ontwikkeling van ons goederenrecht. 71 2.7 Conclusie De argumenten voor afschaffing van het fiduciaverbod, zoals dat is neergelegd in art. 3:84 lid 3 BW, luiden als volgt. Volgens Lokin is de Hoge Raad door het Sogeleasearrest in een lastige spagaat komen te liggen. Hij is van mening dat de regel van art. 3:84 lid 3 BW moet worden afgeschaft, omdat onder het huidige recht niet geheel zeker is wanneer een fiduciaire zekerheidsoverdracht wel/niet als een werkelijke overdracht mag worden beschouwd, terwijl de gevolgen van die onzekerheid ernstig kunnen zijn voor private partijen (zie par. 2.2). De Groot en Salomons wijzen vervolgens op: a. een moeilijk te rechtvaardigen verschil in positie (i.v.m. overwaarde) tussen enerzijds de financier die een stil pandrecht gebruikt om de vordering(en) die hij op de debiteur heeft te verzekeren en anderzijds de financier die daartoe een werkelijke overdracht gebruikt; b. het gegeven dat onder de huidige situatie nog altijd niet duidelijk is waar precies de grens ligt tussen de verboden overdracht ten titel van verhaal en de toegestane werkelijke overdracht en; 71 Van den Heuvel, p. 6-7. 22

c. het gegeven dat het fiduciaverbod niet tot meer publiciteit heeft geleid, hetgeen een belangrijke reden voor invoering van dit verbod was (zie par. 2.5). Verhagen, Kortmann en Van den Heuvel (zie par. 2.3 en 2.6) wijzen er op dat het fiduciaverbod en het Sogelease-arrest ongewenste onzekerheid hebben veroorzaakt bij partijen die gebruik willen maken van zekerheidsoverdrachten in het kader van allerlei moderne financieringsvormen, zoals sale and lease back, securitisation, covered bond-programma s, factoring en trust-achtige constructies in het kader van syndicaatsleningen. In het kader van deze moderne financieringsvormen willen partijen vaak, om financiële, transactietechnische, jaarrekeningtechnische of fiscale redenen, een zekerheidsoverdracht gebruiken (in plaats van een pandrecht te vestigen). Van den Heuvel is tenslotte van mening dat het fiduciaverbod heeft geleid tot een stop op de ontwikkeling van ons goederenrecht, omdat de eis van een werkelijke overdracht het voor partijen onmogelijk maakt om hun posities vorm te geven, zoals zij eigenlijk zouden willen. 23

Hoofdstuk 3 Een betoog voor behoud van het fiduciaverbod 3.1 Inleiding In 1994 schreef Salomons een bekend geworden artikel getiteld Op de bres voor het fiducia-verbod. Ofwel: Meijers als kampioen der concurrent crediteuren, waarin hij pleitte voor behoud van het fiduciaverbod. In dit hoofdstuk neem ik de argumenten van Salomons onder de loep. Aan bod komen: het publiciteitsbeginsel, de paritas creditorum, de numerus clausus, alsmede titel IX van de Draft Common Frame of Reference (DCFR). 72 3.2 Op de bres voor het fiducia-verbod In genoemd artikel heeft Salomons een aantal argumenten aangevoerd voor behoud van het fiduciaverbod. In deze paragraaf bespreek ik deze argumenten. 3.2.1 Het publiciteitsbeginsel Salomons is van mening dat het fiduciaverbod gezien moet worden als het logische sluitstuk van het gehele overdrachtsrecht van het BW. Immers, aldus Salomons, het publiciteitsbeginsel verdraagt niet dat eigendom van en andere absoluut-werkende rechten op niet-registergoederen, langdurig overgedragen c.q. gevestigd worden zonder kenbaarheid van die rechten. 73 Wat bedoelt Salomons hiermee? Wat houdt het publiciteitsbeginsel precies in? Volgens Hamwijk wordt het publiciteitsbeginsel in de meeste Europese rechtsstelsels opgevat als een kernbeginsel van het goederenrecht. Het beginsel is van oudsher gebaseerd op twee (verschillende) gedachten: 1) Goederenrechtelijke rechten op goederen, zoals een eigendomsrecht of een beperkt recht, kunnen slechts aan een derde worden tegengeworpen, indien de derde van het goederenrechtelijke recht af had kunnen weten. 2) Voorkomen moet worden dat derden zich vergissen in de kredietwaardigheid van een (toekomstige) contractspartner. Eén manier 72 De Draft Common Frame of Reference is een in opdracht van de Europese Commissie door Europese academici opgesteld voorbeeld voor regelgeving op het gebied van het vermogensrecht in de Europese Unie. Boek IX van de DCFR bevat een regeling voor zekerheden op roerende zaken. Zie: De Groot en Salomons, p. 389. Zie ook: Rutgers, p. 512. 73 Salomons, p. 1262. 24

om dat te voorkomen is door aan alle mogelijke derden kenbaar te maken welke goederenrechtelijke rechten rusten op de goederen die de contractspartner onder zich heeft. 74 Salomons is van mening dat als het fiduciaverbod afgeschaft zou worden, dit het publiciteitsbeginsel niet ten goede zou komen. Immers, fiduciaire eigendomsoverdrachten zouden dan mogelijk worden. Dit soort eigendomsoverdrachten vinden plaats zonder dat voor derden kenbaar wordt dat de feitelijk bezitter van het betreffende goed niet tevens de eigenaar van dat goed is. Met andere woorden, derden kunnen niet zien dat de feitelijk bezitter van een bepaald goed, niet tevens de eigenaar van dat goed is. 75 3.2.2 Eisen van de praktijk Volgens Salomons belemmert de fiducia ongehinderde handel in (rechten op) zaken. Hij schrijft: Waar voorstanders van schrapping van het fiducia-verbod steeds schermen met de eisen van de praktijk, wil ik dat ook voor één keertje doen: fiducia belemmert ongehinderde handel in (rechten op) zaken: wie immers fiduciair heeft overgedragen, kan geen absolute genotsrechten meer op deze zaak vestigen. 76 Voorbeelden van genotsrechten zijn het recht van vruchtgebruik 77, het recht van opstal 78, het recht van erfdienstbaarheid 79 en het recht van erfpacht 80, maar ook het eenvoudige in gebruik geven van een goed (anders dan in huur) kan als een genotsrecht worden aangemerkt. Salomons argument komt op het volgende neer: iemand die na een fiduciaire eigendomsoverdracht slechts feitelijk bezitter en dus geen eigenaar is van een bepaald goed, kan dit goed niet rechtsgeldig in gebruik geven aan een derde, althans niet 74 Hamwijk, p. 133-134. 75 Salomons, p. 1262. 76 Idem, p. 1262. 77 Art. 3:201 BW. 78 Art. 5:101 BW. 79 Art. 5:70 BW. 80 Art. 5:85 BW. 25

zonder toestemming van de (fiduciaire) eigenaar. Aldus belemmert de fiducia ongehinderde handel in (rechten op) zaken. 3.2.3 De paritas creditorum Als belangrijkste bezwaar tegen de fiduciaire zekerheidsoverdracht voert Salomons aan dat deze inbreuk maakt op een belangrijk beginsel van het Nederlandse goederenrecht, namelijk de paritas creditorum oftewel de gelijkheid van schuldeisers. Hij bedoelt hier het volgende mee. De fiduciaire zekerheidsoverdracht leidt tot eigendom voor de kredietverschaffer. Stel nu dat de kredietnemer failleert. De kredietverschaffer kan in dat geval zijn eigendom opeisen en aldus onmogelijk maken dat dit goed wordt uitgewonnen door de andere schuldeisers van de kredietnemer. Aldus verkrijgt de kredietverschaffer langs contractuele weg een buitenwettelijke vorm van voorrang op de concurrent schuldeisers. 81 Salomons is van mening dat zo n buitenwettelijke vorm van voorrang niet, althans niet altijd, gerechtvaardigd is. Hij schrijft in dit verband: Doorbreking van de paritas creditorum is steeds gerechtvaardigd als de debiteur een zaak onder zich heeft die hij niet zou hebben zonder toedoen van degeen die daarvoor voorrang heeft verkregen. Om deze reden gaat de hypotheekbank voor, de pandjesbaas, en alle crediteuren met een bijzonder voorrecht. 82 Bij de fiduciaire zekerheidsoverdracht is er lang niet altijd sprake van dat de kredietnemer een zaak onder zich krijgt, door toedoen van de kredietverschaffer. Salomons geeft het voorbeeld van een overdracht aan een leasemaatschappij van zaken die de kredietnemer tevoren al in eigendom had. Een dergelijke overdracht kan juist een vermindering van het vermogen van de kredietnemer meebrengen en derhalve tot benadeling van de concurrent schuldeisers leiden. Wie aan de wensen van de praktijk tegemoet wil komen, kan volgens Salomons opteren voor vergemakkelijking van stil-pandrechtconstructies, zowel bij zaken als bij vorderingen. Hij schrijft: 81 De Groot en Salomons, p. 384. 82 Salomons, p. 1262. 26