Wetsvoorstel affectieschade herzien in het licht van de behoeften van naasten en nabestaanden

Wetsvoorstel affectieschade herzien in het licht van de behoeften van naasten en nabestaanden Scriptie: Affectieschade Begeleidster: Karlijn van Doorn Studente: Daniëlle Cloots ANR: 461605 Master Nederlands recht; accent privaatrecht

Inhoudsopgave 1. Inleiding... 3 2. Affectieschade... 4 2.1. Het Begrip affectieschade en zijn historie... 4 2.2 Functies van Smartengeld... 5 2.3. Kritiek op het huidige stelsel en verkenning van de grenzen in de rechtspraak... 6 2.4 Het wetsvoorstel... 8 2.5 Kritiek op het confectie wetsvoorstel... 10 3. De behoeften van naasten en nabestaanden in geval van letsel en overlijdensschade... 12 3.1 Starten van een aansprakelijkheidsprocedure... 12 3.2 De aansprakelijkheidsprocedure... 13 3.3. Behoeften binnen het aansprakelijkheidsrecht... 16 3.4 Behoefte aan affectieschade... 18 3.4.1. Visie van een psychiater... 18 3.4.2. Uitkomsten tweede onderzoek Akkermans... 18 4. Affectieschade over de grenzen heen bekeken... 24 4.1. Smartengeld voor naasten in Europa... 24 4.2. Wat vindt Europa van affectieschade?... 25 4.3 Smartengeld in het Verenigd Koninkrijk... 25 4.3.1 Kritiek op de regeling... 28 4.4 België... 32 4.4.1 Vergoeden van smartengeld in België... 32 4.4.2. Vergoeding van morele en genegenheidsschade... 34 4.4.3. Hechte genegenheidsband en de schadebegroting... 34 4.4.4 Begroting van de schade... 36 4.4.5 De Indicatieve tabel... 37 4.4.6. Interviews met naasten en nabestaanden in België... 40 4.4.7. Tevredenheid over vergoeding van genegenheidsschade... 42 4.5 Conclusie... 43 5. Affectieschade in Nederland... 44 5.1. Affectieschade vergoeden?... 44 5.2. Vergoeding affectieschade: openen van het gesloten stelsel.... 45 5.3 Geldelijke vergoeding alleen onvoldoende... 49 5.3.1. Doorbreken medisch beroepsgeheim... 52 5.4 Uitleiding... 54 6. Conclusie... 55 Literatuurlijst... 56 2

1. Inleiding Indien een arts in een ziekenhuis een ernstige fout maakt waardoor een kind overlijdt, resteert de ouders niets dan een recht op vergoeding van de begrafeniskosten ex art.6:108 lid 2 BW. Het recht van derden op een schadevergoeding is in het Nederlandse recht beperkt. Indien door een fout van een arts een kind overlijdt of ernstig gewond raakt betekent dit een verstoring van de affectieve band tussen ouders en het kind, deze ouders lijden nu affectieschade. Naar Nederlands recht is het niet mogelijk om smartengeld in de vorm van affectieschade te vorderen. Nederland is van oudsher terughoudend met het uitkeren van smartengeld, maar is voor wat betreft het onderwerp affectieschade overstag gegaan. Inmiddels is er door de wetgever een voorstel gedaan om het gesloten stelsel van art. 6:107-108 BW uit te breiden met een regeling betreffende affectieschade. Ik wil deze voorgestelde regeling nader bekijken. Mijn onderzoeksvraag luidt als volgt: Komt een vergoeding van affectieschade in gelde tegemoet aan de behoeften van naasten en nabestaanden van letselschadeslachtoffers? Zo, ja hoe kan dit wettelijk geregeld worden? Zo nee, welke methoden komen wel aan deze behoeften tegemoet, en hoe kan dit wettelijk vormgegeven worden? Hierbij zal ik in vijf hoofdstukken deze vraag trachten te beantwoorden. Het eerstvolgende hoofdstuk bevat algemene uitleg over wat affectieschade is en waarom het tot op heden nog niet voor vergoeding in aanmerking komt. Ik zal achtereenvolgens de inhoud van het begrip affectieschade en de voorgestelde regeling bespreken. Hierbij zal tevens het verloop van het wetsvoorstel geschetst worden middels bespreking van kamerstukken en literatuur. Tevens zal de rechtspraak waar is getracht affectieschade vergoed te krijgen aan bod komen. In het derde hoofdstuk zal nader onderzoek worden gedaan naar de behoeften van naasten en nabestaanden als het gaat om letselschade en om het overlijden van diegene(n) waarmee men een affectieve relatie had. Deze behoeften zien zowel op het onderwerp affectieschade als de letselschadeprocedure binnen het aansprakelijkheidsrecht in het algemeen. Ter staving van deze bevindingen zal gebruik gemaakt worden van sociaalwetenschappelijk onderzoek. Vervolgens zal in hoofdstuk vier een uitstapje over de grens worden gemaakt om in kaart te brengen hoe het recht op affectieschade elders is geregeld. Eerst wordt de algemene lijn van het vergoeden van affectieschade in Europa geschetst en zullen twee landen die affectieschade toekennen nader worden onderzocht. Deze uitkomsten zullen relevant zijn voor de aanzet tot een wettelijke regeling voor affectieschade in Nederland in hoofdstuk vijf. Tot slot zullen de bevinden van alle hoofdstukken kort worden besproken in de conclusie van mijn onderzoek naar affectieschade. 3

2. Affectieschade 2.1. Het Begrip affectieschade en zijn historie Affectieschade houdt in het nadeel dat niet in vermogensschade bestaat en dat men lijdt doordat een persoon waarmee men een affectieve relatie heeft, ernstig gewond raakt of overlijdt als gevolg van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is. 1 Vergoeding van deze schade acht de wetgever van belang als een vorm van erkenning van het verlies en het leed dat slachtoffers en hun naasten door de schade veroorzakende gebeurtenis is toegebracht. 2 Tot op heden is het niet mogelijk om deze schade vergoed te krijgen. Derden en hun eventuele recht op schadevergoeding vormen al jarenlang een punt van discussie. Naar oud recht kwam hen geen enkel recht op schadevergoeding toe. 3 Voor derden zijn in de huidige artt. 6:107, 107a en 108 BW inmiddels wel mogelijkheden tot vergoeding van materiële schade geregeld. Art 6:107 BW bepaalt dat derden recht hebben op schadevergoeding in de vorm van gemaakte kosten ten behoeve van de gekwetste en kosten die de gekwetste zelf had kunnen vorderen. Hierbij wordt gedacht aan bezoekkosten, kosten voor hulp in de huishouding en inkomensderving. Voor de werkgever is in art. 6:107a BW geregeld dat deze een verhaalsrecht heeft ter zake van loon dat is betaald ten behoeve van een gewonde werknemer. Art. 6:108 BW geeft recht op schadevergoeding bij overlijden wegens het derven van levensonderhoud en het recht op vergoeding van de kosten van lijkbezorging. De wetgever heeft lange tijd niet aan het limitatieve stelsel van de artt. 6:107-108 BW willen tornen. In de parlementaire geschiedenis zijn destijds de volgende argumenten tegen het vergoeden van affectieschade gehanteerd: a. Hoe schrijnender het leed, des te minder het past om schadevergoeding toe te kennen. Dit spreekt het sterkst wanneer het gaat om gevallen van verdriet om anderen. b. Het toekennen van een vergoeding leidt tot commercialisering van verdriet. Genoemd werd als voorbeeld een weduwe die als eiseres optreedt, zij dient haar verdriet op peil te houden. Tijdens de procedure zal zij bijvoorbeeld geen nieuwe relatie opbouwen, om de toewijzing van haar vordering niet in gevaar te brengen. c. De ervaring in landen die een vergoeding van affectieschade wel toelaten, leert dat zij tot onsmakelijke procespraktijken leidt. Door gedaagde zal bijvoorbeeld aannemelijk moeten worden gemaakt dat het huwelijk van de eisende partij minder goed was dan zij doet voorkomen. 4 1 Kamerstukken II 2002/03, 28 781, nr. 3, p. 1. 2 Kamerstukken I 2002/03, 28 781, A, p. 1. 3 Asser/Hartkamp 2000 (4-I), p. 412. 4 PG boek 6, p. 388-389 4

d. Het gevaar van een explosie van schadeclaims. De juridische afwikkeling van de gevolgen van een ongeval zou door toekenning gecompliceerder worden. De rechterlijke macht zou hierdoor zwaarder worden belast. e. De vaststelling van de kring van gerechtigden en de omvang van de toe te kennen vergoeding is voor de rechter een lastig punt. f. In het Nieuw Burgerlijk Wetboek is het aantal risicoaansprakelijkheden toegenomen hetgeen vraagt om terughoudendheid voor wat betreft de omvang van de schadevergoedingsplicht. 5 Over deze argumenten is in de literatuur reeds de nodige discussie gevoerd. Hiervoor verwijs ik naar Verheij e.a. 6 2.2 Functies van Smartengeld Voordat in wordt gegaan op het vergoeden van affectieschade zal ik ingaan op de functies van smartengeld. Lindenbergh noemt in zijn proefschrift drie functies: compensatie, genoegdoening en preventie. 7 Deze laatste functie laat ik verder buiten beschouwing; die acht ik minder relevant in het kader van het vergoedbaar maken van affectieschade. Wel van belang is of de andere twee functies binnen het huidige recht tegemoetkomen aan slachtoffers en hun naasten. Volgens Lindenbergh vindt compensatie in het huidige recht zijn weerslag in de vormgeving van een recht op vergoeding binnen het schadevergoedingsrecht. Het recht op vergoeding wordt als het goed maken van schade gezien. Ware het niet dat de aard van de schade beperkingen stelt aan de mogelijkheden tot herstel in concreto. Het compenseren biedt een bevredigend (althans zoveel mogelijk gelijkwaardig) alternatief of tegenwicht voor het geleden nadeel. Het biedt een vervangende prestatie die op een meer abstract niveau een zeker evenwicht beoogt te herstellen. De compensatie wordt aangeboden door middel van geld, dit kan zowel als passend gezien worden of helemaal niet. Echter het vormt een praktisch middel waar daadwerkelijk herstel onmogelijk is of op praktische bezwaren stuit. Daarnaast is geld in de huidige maatschappij geaccepteerd als middel tot bevordering van welzijn. Het spreekwoord geld maakt niet gelukkig heeft daarbij plaats gemaakt voor de toevoeging: maar het helpt wel. 8 Naast compensatie is genoegdoening bij het vergoeden van smartengeld van belang. Volgens Du Perron heeft het begrip genoegdoening meerdere betekenissen: het kan staan voor de schadeloosstelling van de benadeelde, voor de bevrediging van het geschokte rechtsgevoel van de benadeelde en/of voor een opoffering van de aansprakelijke persoon ten gunste van de benadeelde. Het komt erop neer aldus Du Perron dat iemand in reactie op leed dat hij een ander 5 PG boek 6, p. 1273-1274 6 Zie voor een bespreking en weerlegging van de tegenargumenten A.J. Verheij, Vergoeding van affectieschade, NTBR 1998-9, p.325-327 en S.D. Lindenbergh, Smartengeld voor naasten; tijd voor een wettelijke regeling, NJB 2001-2, p. 65-66. 7 S.D. Lindenbergh, Smartengeld (dissertatie Leiden), Deventer: Kluwer 1998, p.33, 38 en 45. 8 S.D. Lindenbergh, Smartengeld (dissertatie Leiden), Deventer: Kluwer 1998, p. 33-34. 5

ten onrechte heeft aangedaan of nadeel dat hij een ander ten onrechte heeft toegebracht, in zijn verhouding tot die benadeelde, dit aandoen van leed of toebrengen van nadeel geheel of gedeeltelijk goedmaakt. 9 Volgens Eykman kan genoegdoening worden gezien als een zoenoffer: een opoffering die door de dader aan het slachtoffer wordt gebracht. Dit principe is echter in deze huidige tijd niet meer uitvoerbaar, het persoonlijke offer is vervangen doordat verzekeringsmaatschappijen de smartengeldvergoedingen betalen. Het compensatieprincipe heeft het genoegdoeningsprincipe verdrongen. Als het gaat om smartengeld is compensatie lastig, niet iedere smart wordt smartengeldwaardig geacht. Eykman verwoordt de vergoeding van smartengeld als revaliderend, geschillen over de omvang van het smartengeld werken invaliderend. 10 Lindenbergh noemt in geval van verlies van een naaste nog als functie de erkenning van het leed van de emotionele belangen van de naasten. Het smartengeld heeft hier in een hogere mate een symbolische functie, het accent ligt niet zozeer op het goedmaken van het nadeel, maar op erkenning door het recht dat het nadeel is geleden. 11 Of deze functies van smartengeld, compensatie, genoegdoening en erkenning ook werkelijk in het huidige recht, en het wetsvoorstel affectieschade zoals het er nu ligt, tegemoet komen aan de slachtoffers en hun naasten zal hieronder worden behandeld. Zo nodig zal hier op worden teruggekomen in het door mij te schetsen wetsvoorstel. Terugkomend op het huidige recht, de regering is inmiddels met een wetsvoorstel inzake affectieschade gekomen. Voordat ik de inhoud van het wetsvoorstel ga behandelen zal ik de omstandigheden beschrijven waardoor de regering tot een heroverweging van haar keuze is gekomen wat betreft de vergoeding van affectieschade. 2.3. Kritiek op het huidige stelsel en verkenning van de grenzen in de rechtspraak Verschillende critici hebben in de literatuur voorbeelden aangedragen om aan te tonen dat het huidige stelsel onbevredigend is. Lindenbergh verwijst naar verschillende uitspraken: wie gek wordt van kraaiende hanen van zijn buurman en wie geestelijk letsel oploopt als gevolg van een ongewenste zwangerschap of door een onrechtmatige beslaglegging, heeft in ons recht niet alleen recht op een aanspraak van vermogensschade, maar ook op smartengeld. 12 Verheij verwijst naar het arrest Kip/Raiffeisen-Boerenleenbank 13, en stelt zichzelf de volgende vraag: als de vader (de oprichter) van een rechtspersoon recht heeft op smartengeld indien zijn kind (de 9 C.E. Perron, Het opstandige slachtoffer, Genoegdoening in strafrecht en burgerlijk recht. Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging, Deventer: Kluwer 2003-I, p. 107. 10 L.G. Eykman, Smart en geld, WPNR 1981-5575, p. 461-465. 11 S.D.Lindenbergh, Smartengeld, tien jaar later, Deventer: Kluwer 2008, p. 10-13. 12 S.D. Lindenbergh, Smartengeld voor naasten; tijd voor een wettelijke regeling, NJB 2001-2, p. 61. Zie resp. HR 1 november 1996, NJ 1997, 134 (kraaiende hanen), HR 21 februari 1997, NJ 1999, 145 (Wrongful birth) en HR 26 juni 1998, NJ 1998, 778 (Kramer/ABN-AMRO). 13 HR 2 mei 1997, NJ 1997, 662. Hier ging het om het failliet gaan van een familiebedrijf door een fout van een kredietverstrekker. De aandeelhouder/bestuurder Kip stelt dat het bedrijf zijn levenswerk was waarin hij zijn levensgeluk vond. Hij heeft zich onder psychiatrische behandeling moeten stellen, en vordert zowel vermogensschade als smartengeld. De Hoge Raad heeft beslist dat indien deze feiten komen vast te staan, zij in beginsel de vordering tot smartengeld kunnen dragen. 6

rechtspersoon) wordt aangetast, moet de biologische vader wiens kind wordt doodgereden dat dan ook niet hebben? 14 Naast de kritiek op het niet vergoed kunnen krijgen van affectieschade zijn ook in de rechtspraak de grenzen afgetast naar een mogelijkheid tot het vergoed krijgen van affectieschade. Een uitspraak die veel teweeg heeft gebracht in de literatuur en de politiek is het baby Joost arrest. 15 Hier is het beroep op vergoeding van affectieschade afgewezen. Shockschade komt wel voor vergoeding in aanmerking, dat heeft de Hoge Raad bepaald in het Kindertaxi-arrest. 16 Dergelijke schade komt slechts voor vergoeding in aanmerking indien de betrokkene rechtstreeks wordt geconfronteerd met de omstandigheden waaronder het ongeval heeft plaatsgevonden en deze confrontatie een hevige schok teweeggebracht heeft. Het confronteren van deze omstandigheden waaronder het voorval heeft plaatsgevonden kan ook plaats vinden kort na het ongeval. Vergoeden van deze schade gebeurt vooral in het geval van een affectieve relatie. Er is dus een aantasting in de persoon ex art. 6:106 sub b BW vereist die zich uit in geestelijk letsel, en er moet sprake zijn van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld. Onlangs is er uitspraak gedaan door de rechtbank Arnhem waarbij de criteria van de te vergoeden shockschade ruim zijn geïnterpreteerd. 17 Het ging hier om een in 2002 vermoorde vrouw, waarvan de moeder enkele dagen na de moord het verminkte lichaam van haar dochter moest identificeren. Door deskundigen is vastgesteld dat de moeder psychiatrische schade heeft geleden, de gevorderde schade van 10.000 is toegewezen. Verder ook opmerkelijk is de vergoeding ten aanzien van de geleden inkomensschade. Normaliter wordt een vergoeding alleen uitgekeerd aan de nabestaanden als deze afhankelijk waren van de inkomsten van het slachtoffer, hetgeen hier niet het geval is. Terugkomende op het onderwerp affectieschade, hiervan is van belang dat de Hoge Raad in het Kindertaxi-arrest de volgende opmerking maakt: Niet uitgesloten is dat het wettelijk stelsel onvoldoende tegemoet komt aan de maatschappelijk gevoelde behoefte om aan degenen die in hun leven de ernstige gevolgen moeten ondervinden van het overlijden van een persoon tot wie zij in een affectieve relatie hebben gestaan, enige vorm van genoegdoening te verschaffen. De 14 A.J. Verheij, Vergoeding van affectieschade, NTBR 1998-9, p. 329-330. Hierbij wordt gedoeld op het arrest HR 8 april 1983, NJ 1984, 717 (Van der Heijden/Holland), hier ging het om de psychische ineenstorting van een moeder die betrokken raakt bij een ongeval, waarbij haar tweejarig dochtertje is overleden. 15 HR 8 september 2000, NJ 2000, 734. Joost van Ruyven, gezond geboren op 4 januari 1986, ondergaat als hij vier maanden oud is een operatie wegens een liesbreuk. De dienstdoende artsen hebben fouten gemaakt waardoor bij Joost een ernstige hersenbeschadiging is opgetreden. De ouders vorderen voor zichzelf materiële schadevergoeding en smartengeld. De ouders stellen zich op het standpunt dat zij contractspartij zijn geworden bij de behandelingsovereenkomst met het ziekenhuis, c.q. de behandelende artsen. Dit beroep op wanprestatie is niet geslaagd. Tevens is er beroep gedaan op een onrechtmatige daad, hier bestaande uit schending van art. 8 EVRM. Namelijk schending van de integriteit van het gezinsleven van de ouders van Joost. Het beroep op art. 8 EVRM is door het hof verworpen. De Hoge Raad volgt de overwegingen van het hof en daarmee is de zaak afgedaan, voor naasten van ernstig gewonden en nabestaanden van overledenen is geen toekenning van smartengeld mogelijk. 16 HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240 (Kindertaxi-arrest.) Hier was de moeder geconfronteerd met de ernstige gevolgen van een verkeersongeval waarbij haar vijfjarige dochter op schokkende wijze om het leven komt. 17 Rb Arnhem, 17 juli 2009, LJN BJ2940. 7

Hoge Raad vond het echter buiten zijn rechtsvormende taak liggen en heeft de mogelijkheid tot vergoeden van affectieschade bij de wetgever neergelegd. 18 Het onderscheid tussen affectie- en shockschade is niet gemakkelijk te maken. 19 Het Hof s- Hertogenbosch heeft bepaald dat ook indien er sprake is van gezondheidsschade, deze niet is aan te merken als vergoedbare shockschade, aangezien ook affectieschade zich in aantasting van de gezondheid kan uiten. 20 Bovendien worden er naarmate de normschending ernstiger is minder strenge eisen gesteld aan de rechtstreekse confrontatie bij een beroep op shockschade. 21 In de rechtspraak zijn de grenzen afgetast; dit heeft ertoe geleid dat shockschade wel wordt vergoed en affectieschade niet. Verschillende malen is een beroep gedaan op een anticiperende werking van het wetsvoorstel, maar de rechters willen eerst de nieuwe wetgeving afwachten. 22 2.4 Het wetsvoorstel Na de uitspraak van de Hoge Raad in het baby Joost arrest, zijn er Kamervragen gesteld, waarin er om een wetsvoorstel is verzocht door de Kamerleden Vos (VVD), Santi (PvdA) en Dittrich (D66). 23 Hierop heeft de Minister van Justitie, destijds Minister Korthals, geantwoord middels een brief. 24 Daarin is aangegeven dat een herbezinning van de argumenten tegen het vergoeden van affectieschade gewenst is. Met het vergoedbaar maken van affectieschade hoopt de Minister dat de vorderingen tot een vergoeding van shockschade slechts beperkt blijven tot de sprekende gevallen. 25 Op 6 februari 2003 is er een wetsvoorstel ingediend bij de Tweede Kamer, waarin wijzigingen van de artt. 6:107 en 108 van het Burgerlijk Wetboek zijn voorgesteld. 26 Erkenning en genoegdoening zijn de belangrijkste gronden voor het recht op vergoeding van affectieschade. Compensatie van het leed is hooguit een motief op de achtergrond, nu het wegnemen van dit leed door schadevergoeding slechts op gebrekkige wijze kan worden verwezenlijkt, blijkt uit de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel. 27 18 HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240 (Kindertaxi-arrest.) R.o. 4.1 en 4.2. 19 Zie A.J. Verheij, Vergoeding van affectieschade, NTBR 1998-9, p. 327-328 en C.C. van Dam, Smartengeld voor affectieschade en shockschade ANWB Smartengeld 2003, p. 6-16. 20 Hof s-hertogenbosch 29 juli 2003, VR 2004, nr. 83. Het ging in deze zaak om een 14-jarige jongen die een vuistslag tegen zijn hoofd heeft gekregen, de jongen overlijdt enkele dagen later. De vader vordert vergoeding van immateriële schade voor zichzelf. Deze vordering is afgewezen omdat de vuistslag buiten afwezigheid van de vader is gegeven en geen zichtbaar letsel tot gevolg heeft gehad. De confrontatie van de vader met de gevolgen van de vuistslag is in feite confrontatie met het naderend verlies van zijn zoon. 21 Zie o.a. Rb Arnhem 29 maart 2006, NJF 2006, 252, Rb Arnhem 16 april 2008, LJN BC9632 en Rb Arnhem 21 mei 2008, LJN BD2057. 22 Verschillende malen is een beroep gedaan op een anticiperende werking van het wetsvoorstel affectieschade, zie o.a. Hof Amsterdam, 3 februari 2000, Nieuwsbrief Personenschade 2000, nr. 4, Hof s-gravenhage 21 november 2001, Prg 2001, 5801, Rb s-hertogenbosch 16 november 2001, NJ 2002, 2, Rb Den Haag 5 december 2001, NJ 2001, nr. 5, Rb s-hertogenbosch 27 oktober 2004, NJF 2005, 127. 23 Kamerstukken II 2000/01, 27 400 VI, nr. 31 24 Kamerstukken II 2000/01, 27 400 VI, nr. 70. 25 Kamerstukken II 2002/03, 28 781, nr. 3, p. 6. 26 Kamerstukken II 2002/03, 28 781, nrs. 1-2, p. 1-4. 27 Kamerstukken II 2002/03, 28 781, nr. 3, p. 1-2. 8

In het huidige art. 6:107 lid 1 BW is geregeld dat een derde diens verplaatste schade kan verhalen op de aansprakelijke partij. Hieraan is middels het wetsvoorstel van februari 2003 aan toegevoegd dat de aansprakelijke partij, in geval van ernstig blijvend letsel bij de gekwetste, een bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen bedrag dient te vergoeden aan naasten. Hierbij wordt gedacht aan een bedrag van 10.000. 28 Het gaat hier om schade die niet in vermogensschade bestaat. In art. 6:107 BW wordt een vaste kring met gerechtigden opgenomen: 2. De naasten, bedoeld in lid 1, onder b, zijn: a. de ten tijde van de gebeurtenis niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot of geregistreerde partner van de gekwetste; b. de levensgezel van de gekwetste, die ten tijde van de gebeurtenis duurzaam met deze een gemeenschappelijke huishouding voert; c. de ouder of adoptiefouder van een ten tijde van de gebeurtenis minderjarige of met die ouder of adoptiefouder in gezinsverband wonende meerderjarige gekwetste; d. een ten tijde van de gebeurtenis minderjarig kind of minderjarig geadopteerde of met de gekwetste in gezinsverband wonend meerderjarig kind of meerderjarig geadopteerde van de gekwetste; e. degene die ten tijde van de gebeurtenis duurzaam in gezinsverband de zorg voor de gekwetste heeft; f. degene voor wie de gekwetste ten tijde van de gebeurtenis duurzaam in gezinsverband de zorg heeft; g. een andere persoon die in een zodanige nauwe persoonlijke relatie tot de gekwetste staat, dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat hij voor de toepassing van lid 1 onder b als naaste wordt aangemerkt. Na veel discussie is er een hardheidsclausule (sub g) opgenomen in het wetsvoorstel zodat een andere persoon die in een nauwe persoonlijke relatie tot de gekwetste/overledene met een beroep op de redelijkheid en billijkheid als naaste kan worden aangemerkt. Opgenomen is verder, dat het recht van de naasten niet ten nadele van het recht op schadevergoeding van de gekwetste kan worden uitgeoefend. Wanneer letsel als ernstig en blijvend aan te merken is, kan worden aangepast via AMVB. Eveneens bij AMVB te bepalen is een maximumbedrag in geval er meerdere naasten een recht op vergoeding hebben. 29 Voor art. 6:108 BW is eenzelfde voorstel gedaan als in art. 6:107 BW, alleen dan voor de nabestaanden als gevolg van het overlijden waarvoor een ander aansprakelijk is. 30 Het voorstel laat zien dat de regering de naasten en nabestaanden tegemoet wil komen, maar wel met Hollandse matigheid. Een behouden wetsvoorstel dus om de claimcultuur in toom te 28 Kamerstukken II 2002/03, 28 781, nr. 3, p. 7. 29 Kamerstukken I 2004/05, 28 781, A, p. 1-3. 30 Kamerstukken II 2002/03, 28 781, nrs. 1-2, p. 2-3. 9

houden. Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel zijn langs alle kanten kritische kanttekeningen geplaatst bij het wetsvoorstel. 2.5 Kritiek op het confectie wetsvoorstel Deze kritiek komt grotendeels neer op de volgende punten. Vanuit de politiek is opgemerkt dat de belangrijkste functie van het wetsvoorstel niet zozeer het schadebedrag is maar de erkenning dat ook door de naasten van het slachtoffer een ingrijpend verlies wordt geleden. De behoefte bij naasten om de dader rechtens te confronteren met zijn handelen, bestaat vooral daar waar deze niet in alle openheid over het gebeuren spreekt en spijt betuigt. Daarbij is gewezen op een verruiming van de mogelijkheid tot een verklaring voor recht om zo de naasten erkenning en genoegdoening te verschaffen. 31 Deze verklaring van recht stelt vast of onrechtmatig is gehandeld. Bovendien zijn er twijfels over de fixatie en de hoogte van het bedrag. 32 De spanning tussen maatwerk en het voorgestelde confectie wetsvoorstel komt ook duidelijk naar voren in de literatuur. 33 Minister Donner heeft destijds gezegd wat hij met het wetsvoorstel wil bereiken, namelijk erkenning en genoegdoening voor naasten met zo min mogelijk juridisering en rompslomp. Een langdurig schaderegelingproces en een rechterlijke procedure zullen als een zware emotionele belasting worden ervaren, hetgeen verwerking van het leed in de weg zal staan, aldus Minister Donner. 34 Na alle kritiek die op de inhoud van het wetsvoorstel, heeft de CDA-fractie zich afgevraagd of er wel behoefte is aan een wettelijke regeling. 35 De Minister heeft aangegeven in meer brede zin onderzoek te willen laten verrichten naar de verwachtingen die slachtoffers en hun naasten hebben van het aansprakelijkheidsrecht, en wat hun behoeften zijn. 36 Het wetsvoorstel was daarvoor op 12 september 2006 tijdelijk stilgelegd. Inmiddels zijn er twee onderzoeken uitgevoerd aan de Vrije Universiteit van Amsterdam; een eerste terreinverkennend onderzoek en vervolgens een diepgaander tweede onderzoek. 37 Na het zomerreces zal de derde termijn van de 313131 Kamerstukken II 2003/04, 28 781, nr. 6, p. 2. Het verkrijgen van een verklaring voor recht is ingeval van een zuiver emotioneel belang afgewezen door de Hoge Raad. HR 9 oktober 1998, NJ 1998, 853 (Jeffrey) De ouders van de 3-jarige Jeffrey, vorderden een verklaring voor recht. Jeffrey is na afloop van een zwemtherapie buiten toezicht van de moeder en de therapeute in het zwembad verdronken. De ouders vorderden een verklaring voor recht dat het ziekenhuis waar de therapie had plaatsgevonden, aansprakelijk was voor het overlijden van hun zoon. De Hoge Raad overwoog: Een "zuiver emotioneel" belang is niet aan te merken als "voldoende belang" als bedoeld in art. 3:303 BW, aldus de Hoge Raad 32 Kamerstukken II 2003/04, 28 781, nr. 6, p. 3. 33 Zie o.a. A.J. Van & F.B. Reijnen, De begroting van affectieschade, VR 2002-2, p. 37-41; T. Hartlief, Affectieschade: vergoeden of erkennen? De rol van het vermogensrecht bij het verwerken van het leed van naasten, NTBR 2003-2, p. 72-82; A.J. Verheij, Onevenwichtig schadevergoedingsrecht m.b.t. de positie van derden, Oproep aan de Minister van Justitie voor een meer systematische en empirisch onderbouwde aanpak, VR 2005, p. 205-211,S.D. Lindenbergh, Wetsvoorstel affectieschade kan veel simpeler, NJB 2005-16, p. 841-843. 34 Kamerstukken I 2005/06, 28 781, C, p. 5. 35 Kamerstukken I 2005/06, 28 781, D, p. 2. 36 Kamerstukken I 2005/06, 28 781, C, p. 3-4. 37 R.M.E. Huver e.a., Slachtoffers en aansprakelijkheid. Een onderzoek naar behoeften, verwachtingen en ervaringen van slachtoffers en hun naasten met betrekking tot het civiele aansprakelijkheidsrecht, Deel I, 10

behandeling van het wetsvoorstel affectieschade aanvangen in de Eerste Kamer. Daarbij zal de Minister een brief schrijven waarin nog niet beantwoorde vragen nader worden beantwoordt en zal een concept AMvB verschijnen, becommentarieerd door de Raad van State, waarin een mogelijke regeling omtrent het vergoeden van affectieschade wordt neergelegd. 38 Op basis van de rapporten van Akkermans en andere literatuur zal ik ingaan op de behoeften van naasten en nabestaanden als het gaat om affectieschade. Terreinverkenning, 2007, zie http://www.wodc.nl/images/1345_volledige_tekst_tcm44-79806.pdf. De gegevens die uit dit onderzoek af te leiden zijn, zijn geen generaliseerbare resultaten, daarvoor dient het tweede kwantitatief onderzoek. A.J. Akkermans e.a., Slachtoffers en aansprakelijkheid. Een onderzoek naar behoeften, verwachtingen en ervaringen van slachtoffers en hun naasten met betrekking tot het civiele aansprakelijkheidsrecht, Deel II Affectieschade, WODC 2008. http://www.wodc.nl/onderzoeksdatabase/affectieschade.aspx Zie voor een bespreking van de terreinverkenning van Wees e.a., Meer dan geld alleen, Resultaten van een onderzoek naar behoeften, verwachtingen en ervaringen van slachtoffers en hun naasten met betrekking tot het civiele aansprakelijkheidsrecht, AA 2007-11, p. 852-861 en A.J. Akkermans & van Wees, Het letselschadeproces in therapeutisch perspectief, Hoe door verwaarlozing van zijn emotionele dimensie het afwikkelingsproces van letselschade tekort schiet in het nastreven van de eigen doeleinden, TVP 2007-4, p. 103-118. 38 Kamerstukken I 2008/09, 34ste vergadering, 9 juni 2009. 11

3. De behoeften van naasten en nabestaanden in geval van letsel en overlijdensschade Ik wil nu overgaan tot het bespreken van de behoeften van naasten en nabestaanden binnen het aansprakelijkheidsrecht en het recht op vergoeding van affectieschade. Ik zal eerst de juridische context bespreken en de aansprakelijkheidsprocedure. Daarna volgt een uitstapje naar de sociale wetenschap om zo meer te weten te komen over de behoeften van naasten en nabestaanden, daarbij zal ik ook specifiek de behoeften in het kader van affectieschade betrekken. 3.1 Starten van een aansprakelijkheidsprocedure Wat beweegt mensen om een arts aansprakelijk te stellen? In een Engelse studie onder 227 patiënten en hun naasten is dit onderzocht. 39 Hieruit is gebleken dat de beslissing tot het ondernemen van juridische stappen niet slechts was ingegeven door de verwonding, maar ook door ongevoelig handelen en slechte communicatie na het incident. Als voornaamste beweegredenen kunnen genoemd worden: - zorgen over de betrachte zorgvuldigheid, zowel patiënten als naasten willen voorkomen dat in de toekomst soortgelijke ongevallen plaatsvinden; - de behoefte aan een verklaring/informatie. Hoe en waarom is het ongeval bijvoorbeeld gebeurd? - compensatie, voor zowel materiële als immateriële schade; - het verantwoordelijk stellen van het betreffende personeel of organisatie. 40 Van de ondervraagden zou 41 % hebben afgezien van het starten van een juridische procedure als ze bijvoorbeeld een (meer bevredigende) verklaring zouden hebben gekregen. Wat verder ook van belang kan zijn bij de afweging om juridische stappen te ondernemen zijn het nemen van maatregelen om de fout recht te zetten, het toegeven dat er een fout is gemaakt en compensatie. 41 Openheid blijkt van groot belang te zijn als het gaat om foutief medisch handelen. Onder het motto bring medical mistakes out of the closet heeft ethicus de heer Taft geschreven over het maken van excuses na het maken van een medische fout. 42 Hier wordt tevens de link gelegd tussen het verminderen van aansprakelijkheidsprocedures en het maken van excuses. Dezelfde conclusie was het resultaat van een onderzoek in het Veterans Affaires Medical Centre in 39 C. Vincent e.a., Why do people sue doctors? A study of patients and relatives taking legal action, The Lancet 1994-343, 1609-1613. 40 C. Vincent e.a., Why do people sue doctors? A study of patients and relatives taking legal action, The Lancet 1994-343, p. 1609. 41 C. Vincent e.a., Why do people sue doctors? A study of patients and relatives taking legal action, The Lancet 1994-343, p. 1612 42 L.Taft, Apology and Medical Mistake Opportunity or Foil?, Annals of health law, 2005-14, p. 59. Zie ook: L. May & D.B. Stengel, Who sues their doctors? How patients handle medical grievances, Law& Society Review, 1990-24, p. 105-120., en S. Kraman e.a. Risk Management: Extreme honesty may be the best policy. Annals of Internal Medicine, 1999-131, 963-967. 12

Lexington, Kentucky USA uitgewezen. 43 Kort gezegd houdt de nieuwe aanpak van het ziekenhuis het volgende in: het ziekenhuis begon zelf onderzoek na een incident, de patiënt en familie werden ingelicht, waarbij open kaart werd gespeeld als er een fout leek te zijn. Er werd zelfs geadviseerd een advocaat in de arm te nemen en vanuit het ziekenhuis werd de nodige zorg aangeboden. Excuses werden aangeboden, en zo snel mogelijk werd getracht om tot een regeling te komen. Dit heeft tot een flink vermindering van de aansprakelijkheidslast geleid. Gekeken naar de afwegingen die spelen voorafgaande aan het besluit om juridische stappen te gaan nemen, zullen we nu de letselprocedure zelf nader bezien. 3.2 De aansprakelijkheidsprocedure De aansprakelijkheidsprocedure zal vanuit oogpunt van de sociale wetenschappen nader tegen het licht worden gehouden. 44 Uit het onderzoek van Akkermans blijkt dat voor herstel van de slachtoffers/naasten in bredere zin niet alleen het nemen van juridische stappen en de uitkomst ervan van belang is, maar tevens de weg daarnaar toe. 45 Hiermee wordt gedoeld op procedurele rechtvaardigheid. Het aansprakelijkheidsrecht heeft aspecten waarmee tegemoet kan worden gekomen aan de behoeften van slachtoffers en naasten, zoals de procedure op tegenspraak. Deze procedure geeft gelegenheid om de dader te confronteren, het eigen verhaal te doen en de mogelijkheid invloed uit te oefenen op de uitkomst. 46 Het formele karakter van met name de gerechtelijke procedure en de bestaande juridische rituelen zoals hoor en wederhoor kunnen tevens bijdragen aan immateriële behoeften zoals het verlenen van waardigheid en respect aan het slachtoffer, het belang dat de maatschappij hecht aan de zaak en de toename van het vertrouwen in de juistheid van de uitkomst. 47 Mensen vinden het belangrijk hoe besluiten worden genomen, betrokken zijn bij het proces is misschien nog wel belangrijker dan de uitkomst. 48 Hier staan wel een groot nadeel van het aansprakelijkheidsrecht tegenover, het is uitsluitend gericht op financiële compensatie. 49 Zoals Shuman heeft geschreven is louter financiële compensatie niet zaligmakend: tort damages cannot buy out the pain in the same way they can buy out the hospital bill. Het vergoeden van schade door middel van geld moet niet het enige doel zijn van 43 Hierin beschrijft van Maanen het onderzoek: G. van Maanen, De rol van het aansprakelijkheidsrecht bij de verwerking van persoonlijk leed, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2003, p. 1-23. 44 Hiervoor heb ik met name gekeken naar D.W. Shuman, The psychology of compensation in tort law, Kansas Law Review, 1994-43, p. 39-77,D.W. Shuman, When time does not heal: Understanding the importance of avoiding unnecessary delay in the resolution of tort cases. Psychology, Public Policy, and Law, 2004-6, p. 880-897 en het onderzoek van Akkermans. 45 R.M.E. Huver e.a., Slachtoffers en aansprakelijkheid. Een onderzoek naar behoeften, verwachtingen en ervaringen van slachtoffers en hun naasten met betrekking tot het civiele aansprakelijkheidsrecht, Deel I, Terreinverkenning, 2007, p. 81-83. 46 T.R. Tyler, The Psychological Consequences of Judicial Procedures: Implications for Civil Commitment Hearings, SMU Law Review, 1992-433, p. 439-440. 47 Zie: Law Commission. Personal injury compensation: How much is enough? London: HMSO 1994, p. 69-89. 48 E.A. Lind, In the Eye of the beholder: Tort Litigants Evaluations of Their Experiences in the Civil Justice System, Law and Society Review, 1990-24, p. 953-955. 49 Zie: Law Commission. Personal injury compensation: How much is enough? London: HMSO 1994, p. 69-89. 13

het schadevergoedingsrecht. 50 Andere nadelen zijn de conflicterende belangen en het gevaar van polarisatie van de verhoudingen. Bovendien kan het letselschadeproces psychisch belastend zijn en gezondheid en het welzijn van het slachtoffer negatief beïnvloeden. 51 Onnodige vertraging in het letselschadeproces is hier een voorbeeld van. 52 Als de positieve aspecten van het letselschadeproces tegenover de negatieve aspecten gezet worden, ziet dit er schematisch als volgt uit: 53 Positieve aspecten Negatieve aspecten Het adequaat (qua inhoud, toegankelijkheid, begrijpelijkheid, dosering en timing) worden voorzien van informatie Het gevoel niet of onvoldoende te worden geïnformeerd Participatie in en controle over het afwikkelingsproces Het gevoel geen regie te hebben over het afwikkelingsproces, en soms ook niet meer over het eigen leven Gelegenheid tot het kunnen doen van het eigen verhaal Dader/wederpartij vermijdt rechtstreeks contact over emotionele dimensie Het kunnen confronteren van de dader Onnodige polarisatie van de verhoudingen tussen partijen Respectvolle en waardige behandeling Het gevoel niet serieus te worden genomen, 50 D.W. Shuman, The psychology of compensation in tort law, Kansas Law Review, 1994-43, p. 39-77. 51 R.M.E. Huver e.a., Slachtoffers en aansprakelijkheid. Een onderzoek naar behoeften, verwachtingen en ervaringen van slachtoffers en hun naasten met betrekking tot het civiele aansprakelijkheidsrecht, Deel I, Terreinverkenning, 2007, p. 40, 83-85. Onderzoek is hierover wel verdeeld, het verschilt van persoon tot persoon, en betrokkenheid bij het proces kan zeker voor sommigen juist wel therapeutisch werken, D.W. Shuman, The psychology of compensation in tort law, Kansas Law Review, 1994-43, p. 64. 52 D.W. Shuman, When time does not heal, Understanding the Importance of Avoiding Unnecessary Delay in the Resolution of Tort Cases, Psychology, Public Policy and Law, 2000, p. 880-897. Hierin wordt onderzoek beschreven naar de psychologische effecten van langdurige letselschadeprocedures en de gezondheid van de claimanten. 53 R.M.E. Huver e.a., Slachtoffers en aansprakelijkheid. Een onderzoek naar behoeften, verwachtingen en ervaringen van slachtoffers en hun naasten met betrekking tot het civiele aansprakelijkheidsrecht, Deel I, Terreinverkenning, 2007, p. 86. 14

te worden gewantrouwd en niet te worden gelooft. Het moeten ondergaan van herhaalde medische onderzoeken Vriendelijkheid, openheid en rechtvaardiging door de wederpartij van diens handelen in de interactie Beleving van de wederpartij als onpersoonlijk, kil, cynisch, enkel erop uit om de schadevergoeding zoveel mogelijk te minimaliseren Vertrouwen in de onpartijdigheid van de beslissing wanneer een derde over het geschil moet oordelen Het gevoel het ook voor de rechter te moeten afleggen tegenover de almacht van de verzekeringsmaatschappij Deze negatieve aspecten zouden kunnen worden verminderd als er in het letselschadeproces meer aandacht zou zijn voor de emotionele kant van de zaak. Vroegtijdig herkennen en erkennen waar het beide partijen écht om gaat, werkt preventief en de-escalerend en het voorkomt onnodige juridisering van het conflict. 54 Hierbij is ook de naleving van de gedragscode Behandeling Letselschade van belang. In twintig beginselen wordt de schadebehandeling van begin tot het einde van het proces besproken. De kernwaarden voor de schadebehandeling zijn: het slachtoffer centraal, respectvolle omgang met elkaar, inzichtelijkheid, vertrouwen creëren en versterken, overleg in harmonie, een goed tempo, problemen samen oplossen en elkaar op het goede spoor houden. Een van de beginselen luidt bijvoorbeeld dat het bij het eerste contact met het slachtoffer draait om erkenning, luisteren en zorg. Er worden geen afspraken gemaakt die het slachtoffer binden. Partijen zorgen voor duidelijkheid over de aansprakelijkheid en liefst snel. In geval van een afwijzing krijgt het slachtoffer een respectvolle en begrijpelijke motivering. 55 Nu de juridische procedure aan de orde is geweest kom ik terug op de behoeften binnen het aansprakelijkheidsrecht van slachtoffers en naasten. De beweegredenen voor het nemen van juridische stappen en het proces zelf zullen nader worden belicht vanuit oogpunt van de sociale wetenschappen. 54 J.M. Barendrecht e.a., Waar het mensen om gaat en wat het burgerlijk recht daarmee kan, NJB 2003-16, p. 827. 55 M. Barendrecht e.a. Gedragscode Behandeling Letselschade, Goede praktijken bij het regelen van schade, Tilburg 2006, p. 1-112. http://normering.rechten.uvt.nl 15

3.3. Behoeften binnen het aansprakelijkheidsrecht Welke behoeften hebben slachtoffers die een vordering tot schadevergoeding instellen? Gaat het hen puur om geld of liggen er onder de vordering tot vergoeding van schade nog andere behoeften verscholen? Uit verschillende literatuur en onderzoek blijkt dat geld alleen niet voldoende tegemoetkomt in de behoeften van slachtoffers. 56 Uit de bevindingen van onderzoek van De Ombudsman, waarbij gesprekken met letselschadeslachtoffers zijn gevoerd, werd duidelijk dat het hen niet gaat om het verkrijgen van een zo hoog mogelijke schadevergoeding. Het slachtoffer is getraumatiseerd door het ongeval en wil erkenning. 57 Erkenning lijkt een belangrijke rol te spelen bij slachtoffers in het letselschadeproces. Deze visie wordt gedeeld door Van Maanen. Hij meent dat voor slachtoffers de hoogte van de schadevergoeding niet het belangrijkste is, maar erkenning, te weten komen wat er precies gebeurd is en eventueel een spijtbetuiging door de veroorzaker van het nadeel. 58 Onderzoek naar de vergoeding van financiële schade bij slachtoffers heeft uitgewezen dat het helpt als in een aanbiedingsbrief een groepsvertegenwoordiger (in plaats van de normschender zelf) erkent dat er een fout is gemaakt en aangeeft dat die fout betreurt wordt. Deze combinatie van het aanbieden van schadevergoeding en het erkennen dat er een fout is gemaakt leidde tot een positievere beoordeling van de relatie met de normschender. 59 Zoals hiervoor al is vermeld is onder leiding van Akkermans onderzoek gedaan naar behoeften van slachtoffers van letselschade en hun naasten. Uit deze terreinverkenning blijkt dat het de meeste slachtoffers primair om financiële compensatie gaat, en dat daarnaast in uiteenlopende mate immateriële behoeften een belangrijke rol spelen. 60 De financiële compensatie speelt in het 56 Zie hiervoor o.a. J.M. Barendrecht, Aansprakelijkheid en welzijn, NJB 2002-12, p. 605-617, M.S. Groenhuijsen, Juristen en sociologen over opstandige slachtoffers: genoegdoening in theorie en praktijk, Verslag van de vergadering van de Nederlandse Juristen-Vereniging op 13 juni 2003 te Alkmaar, NJB 2003-27, p. 1366-1372, J.D.W.E. Mulder, Schadevergoeding na geweld, ESB 18 april 2008, J.D.W.E. Mulder, Compensation is not just about money and neither should its economic assessment be, TILEC Discussion Paper 2008-012 Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1099865, A.J. Akkermans & K.A.P.C. van Wees, Het letselschadeproces in therapeutisch perspectief: hoe door verwaarlozing van zijn emotionele dimensie het afwikkelingsproces van letselschade tekort ziet in het nastreven van zijn eigen doeleinden, TVP 2007-4, p. 103-118 en J.M. Barendrecht e.a., Waar het mensen om gaat en wat het burgerlijk recht daarmee kan, NJB 2003-16. 57 Stichting ombudsman, Letselschaderegeling, Onderhandelen met het mes op tafel, of een zoektocht naar de redelijkheid, november 2003. 58 M.S. Groenhuijsen, Juristen en sociologen over opstandige slachtoffers: genoegdoening in theorie en praktijk, Verslag van de vergadering van de Nederlandse Juristen-Vereniging op 13 juni 2003 te Alkmaar, NJB 2003-27, p. 1366-1372. 59 T.G.Okimoto & T.R. Tyler, Is compensation enough? Relational concerns in responding to unintended inequity. Group Processes & Intergroup Relations 2007-10, p. 399-420. 60 R.M.E. Huver e.a., Slachtoffers en aansprakelijkheid. Een onderzoek naar behoeften, verwachtingen en ervaringen van slachtoffers en hun naasten met betrekking tot het civiele aansprakelijkheidsrecht, Deel I, Terreinverkenning, 2007, zie http://www.wodc.nl/images/1345_volledige_tekst_tcm44-79806.pdf De gegevens die uit dit onderzoek af te leiden zijn, zijn geen generaliseerbare resultaten, daarvoor dient het tweede kwantitatief onderzoek. Zie voor een bespreking van de terreinverkenning van Wees e.a., Meer dan geld alleen, Resulaten van een onderzoek naar behoeften, verwachtingen en ervaringen van slachtoffers en hun naasten met betrekking tot het civiele aansprakelijkheidsrecht, AA 2007-11, p. 852-861 en A.J. Akkermans & van Wees, Het letselschadeproces in therapeutisch perspectief, Hoe door verwaarlozing van zijn emotionele dimentie het 16

bijzonder indien het ongeval de financiële bestaanszekerheid bedreigt. Naast deze financiële behoefte spelen met name immateriële behoeften een grote rol. Het begrip erkenning kan in verband worden gebracht met een aantal uiteenlopende immateriële behoeften, zoals de behoefte aan erkenning van de aansprakelijkheid van de wederpartij, erkenning door de wederpartij en door de eigen sociale omgeving van dat wat gebeurd is. Verder kan van belang zijn het door de wederpartij toegeven dat er een fout gemaakt is en daarbij het voelen wat daarvan de consequenties voor het slachtoffer zijn. Tevens speelt de behoefte aan meeleven en excuses van de wederpartij, het te weten komen wat er precies gebeurd is, en het willen voorkomen dat een ander hetzelfde overkomt. In het rapport is een tabel opgenomen met een overzicht van de immateriële behoeften van slachtoffers en naasten, deze ziet er als volgt uit: 61 Immateriële behoeften van slachtoffers en naasten - Erkenning Specifiek door de wederpartij - dat deze een fout heeft gemaakt - dat deze zich de consequenties voor het slachtoffer realiseert - door het aanbieden van excuses - doordat deze de situatie zo draaglijk mogelijk maakt door de wederpartij de buitenwereld en de eigen sociale omgeving - van dat wat men is overkomen - door serieus te worden genomen - dat niet het slachtoffer, maar de wederpartij verantwoordelijk is - dat de wederpartij aansprakelijk is - door het ontvangen van financiële compensatie - Het willen weten wat er precies gebeurd is - Het ter verantwoording roepen van de wederpartij - Het niet willen boeten voor de fout van een ander - Het willen verkrijgen van gerechtigheid - Het willen voorkomen dat een ander hetzelfde overkomt afwikkelingsproces van letselschade tekort schiet in het nastreven van de eigen doeleinden, TVP 2007-4, p. 103-118. 61 R.M.E. Huver e.a., Slachtoffers en aansprakelijkheid. Een onderzoek naar behoeften, verwachtingen en ervaringen van slachtoffers en hun naasten met betrekking tot het civiele aansprakelijkheidsrecht, Deel I, Terreinverkenning, 2007, p. 27-29, 82. 17

Nu de behoeften rondom de letselschadeprocedure in het aansprakelijkheidsrecht zijn besproken, wil ik bezien of er sprake is van behoefte aan een specifiek recht op vergoeden van affectieschade. 3.4 Behoefte aan affectieschade 3.4.1. Visie van een psychiater Hoogleraar klinische psychologie aan van de VU in Amsterdam Van Tilburg heeft in een beschouwing zijn visie gegeven op het wetsvoorstel affectieschade. 62 Van Tilburg beschrijft de doelstellingen van het herstelproces van een slachtoffer of getroffene, onder de laatste term vallen de naasten en nabestaanden. Deze doelstellingen zijn enerzijds het herwinnen van het vertrouwen in zichzelf, de medemens en de wereld, en anderzijds het herwinnen van de regie over de inrichting van het eigen leven. Het vertrouwde zelf- en wereldbeeld is immers geschokt. Ter bevordering van het herstelproces is compensatie nodig. Deze compensatie bestaat uit erkenning. De verschillende vormen van erkenning zijn er wel de tijd net na het ongeval, maar als iedereen weer overgaat tot de orde van de dag is het slachtoffer alleen. In de fase na de erkenning is steun nodig. Van Tilburg noemt vergoeding de noodzakelijke aanvulling van erkenning. Erkenning zonder vergoeding is al snel een leeg gebaar. Erkenning in de vorm van een vast geldbedrag loopt ook dat gevaar als er een grote discrepantie bestaat met de omvang van de geleden schade. 63 In de wettelijke regeling zal zowel een geloofwaardige erkenning als een vergoeding tot uitdrukking moeten komen. Kort gezegd is Van Tilburg van mening dat er een regeling dient te komen die recht doet aan de diversiteit van het traumatisch rouwproces. De procedure moet echter wel snel zijn zodat secundaire victimisatie wordt voorkomen. 64 3.4.2. Uitkomsten tweede onderzoek Akkermans Voordat ik overga tot het schetsen van een regeling wil ik eerst het vervolgonderzoek van Akkermans bespreken. Het tweede deel van het rapport van Akkermans, het vervolg op het terreinverkennend onderzoek, bevat een vragenlijstonderzoek onder naasten en nabestaanden in Nederland. Daarnaast zijn er ook interviews met naasten en nabestaanden in België gehouden, waarop ik later bij het rechtsvergelijkend aspect op terug zal komen in hoofdstuk 4. In totaal hebben 391 naasten en 72 nabestaanden de vragenlijst ingevuld. De volgende 62 W. van Tilburg, Affectieschade, shockschade en compensatie: de visie van een psychiater, Beschouwing n.a.v. het wetsontwerp affectieschade tijdens het symposium affectieschade, VR 2004-1, p. 7-12. W. van Tilburg is hoogleraar klinische psychiatrie VU medisch centrum, Amsterdam. 63 W. van Tilburg, Affectieschade, shockschade en compensatie: de visie van een psychiater, Beschouwing n.a.v. het wetsontwerp affectieschade tijdens het symposium affectieschade, VR 2004-1, p. 12. 64 Van Tilburg geeft de volgende definitie van het begrip secundaire victimisatie: een destructieve neerwaartse miscommunicatiespiraal tussen het slachtoffer en allerlei instanties ontstaan, dat een nieuw trauma voor de reeds getroffene betekent. 18

onderzoeksvragen zijn geformuleerd naar aanleiding van de resultaten van de Terreinverkenning 65 en naar aanleiding van de vragen die werden gesteld tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel affectieschade. Vijf onderzoeksvragen zijn geformuleerd, de uitkomsten hiervan zal ik kort bespreken; I. Behoefte aan het recht op vergoeding van affectieschade door naasten Een meerderheid van de naasten en nabestaanden bleek een duidelijke behoefte te hebben aan vergoeding van affectieschade. Er bestond hierbij geen significant verschil tussen nabestaanden en naasten in hun behoefte aan vergoeding van affectieschade. 66 De vragenlijst was dermate opgebouwd dat eerst gevraagd is aan de respondenten aan te geven in hoeverre zij aandacht voor de emotionele gevolgen voor henzelf als naaste hebben gemist, nog voordat de mogelijkheid van een financiële vergoeding werd geïntroduceerd. Naasten en nabestaanden hebben behoefte aan aandacht voor de emotionele gevolgen die het ongeval, de fout of het misdrijf voor hen heeft. De mogelijkheid tot het vergoeden van affectieschade is in deze context niet meer dan een middel tot een doel. 67 II. Vergoeden van affectieschade en de bevrediging van de levende immateriële behoeften De respondenten verwachtten dat een recht op vergoeding van affectieschade een positief effect zou hebben op de bevrediging van immateriële behoeften. 68 Verschillende immateriële behoeften werden genoemd waaruit respondenten konden kiezen, hiervan zijn de scores weergegeven. Een hoge score kwam uit bij items uit de schaal waardering affectieschade zoals: een recht op smartengeld voor naasten betekent dat de verantwoordelijke partij aansprakelijk is. Daarnaast zou een recht op smartengeld betekenen dat het Nederlandse rechtssysteem de emotionele gevolgen van het ongeval voor naasten erkent. De verantwoordelijke partij wordt gedwongen stil te staan bij de emotionele belasting voor naasten. Verder bleek ook hier geen significant verschil 65 Behoefte aan affectieschade volgend uit de interviews van het terreinverkennend rapport: De behoefte aan een vergoeding van affectieschade werd door een aantal deelnemers duidelijk gevoeld. Het zou een stuk erkenning betekenen van hetgeen hen overkomen is. Aan affectieschade blijkt wel degelijk behoefte te bestaan, hoewel de meningen verdeeld zijn over de hoogte van de vergoeding. Uit het rapport blijkt dat men het over het algemeen niet eens is met een vergoeding waarbij een ieder hetzelfde bedrag ontvangt. Als er een vergoeding betaald zou worden, is de wijze waarop deze vergoeding wordt aangeboden van belang. Verwacht wordt dat dit van grote invloed kan zijn op de waardering en daarmee op de mate waarin met de vergoeding het beoogde doel kan worden bereikt. R.M.E. Huver e.a., Slachtoffers en aansprakelijkheid. Een onderzoek naar behoeften, verwachtingen en ervaringen van slachtoffers en hun naasten met betrekking tot het civiele aansprakelijkheidsrecht, Deel I, Terreinverkenning, 2007, p. 75-80. 66 A.J. Akkermans e.a., Slachtoffers en aansprakelijkheid. Een onderzoek naar behoeften, verwachtingen en ervaringen van slachtoffers en hun naasten met betrekking tot het civiele aansprakelijkheidsrecht, Deel II Affectieschade, WODC 2008, p. 34-37. 67 A.J. Akkermans e.a., Slachtoffers en aansprakelijkheid. Een onderzoek naar behoeften, verwachtingen en ervaringen van slachtoffers en hun naasten met betrekking tot het civiele aansprakelijkheidsrecht, Deel II Affectieschade, WODC 2008, p. 70. 68 Voor de immateriële behoeften van naasten en nabestaanden is aangesloten bij de uitkomsten van het terreinverkennend onderzoek van Akkermans zoals hierboven beschreven. 19