AFFECTIESCHADE HET VERGOEDEN VAN HET ONVERGOEDBARE

Transcriptie

1 AFFECTIESCHADE HET VERGOEDEN VAN HET ONVERGOEDBARE In hoeverre dient het aansprakelijkheidsrecht een rol toe te komen als het gaat om hoogstpersoonlijk leed? MASTERSCRIPTIE Privaatrechtelijke rechtspraktijk Suzanne Hom Begeleider: mw. mr. M.L. Genet 4 januari 2016

2 INHOUDSOPGAVE Lijst van afkortingen... 3 Hoofdstuk 1: Inleiding... 4 Hoofdstuk 2: Affectieschade vanuit nationaal perspectief... 6 Huidig wettelijk kader affectieschade Huidige Nederlandse wet- en regelgeving De in Nederland voor vergoeding in aanmerking komende kosten Vergoeding materiële schade aan derden Vergoeding immateriële schade aan derden Maatschappelijke ontwikkelingen Geen Affectieschade, wel Shockschade Geen affectieschade op grond van het BW, wel andere juridische acties Schadefonds Geweldsmisdrijven Klachtencommissies Het tuchtrecht Strafvervolging Verklaring voor recht Uitleiding: de rechtspositie van slachtoffers en naasten binnen het huidige recht Hoofdstuk 3: Affectieschade vanuit nationaal perspectief De voorgestelde regeling in het wetsvoorstel affectieschade Affectieschade Voeging in het strafproces en schadevergoedingsmaatregel aan veroordeelde Het Schadefonds geweldsmisdrijven (SGM) Beslag Uitleiding de rechtspositie van slachtoffers en naasten binnen de voorgestelde regeling Hoofdstuk 4: Affectieschade vanuit rechtsvergelijkend perspectief Affectieschade in andere Europese landen Korte schets van andere Europese landen België Morele schade en Genegenheidsschade: een open stelsel van vergoedingen Vergoeding van affectieschade Vergoeding van shockschade Verenigd Koninkrijk Case law en statutes Vergoeding van affectieschade Vergoeding van shockschade Uitleiding

3 Hoofdstuk 5: Affectieschade vanuit Europeesrechtelijk perspectief Het EHRM over de mogelijkheden tot affectieschade en de mate van naleving daarvan in Nederland Doorwerking van Europese wet- en regelgeving in de Nederlandse rechtsorde PETL, DCFR en Resolutie (75) Het EVRM De positie van naasten en nabestaanden gelet op de rechtspraak van het EHRM Uitleiding Hoofdstuk 6 Zorg- en affectieschade wenselijk en mogelijk? De kans van slagen, mede bezien in het licht van de Europese beslissingen De wenselijkheid van affectieschade Kritische kanttekeningen Kring van gerechtigden Ernstig en blijvend letsel bij blijvend functioneel verlies van 70% of meer Psychisch letsel als ernstig blijvend letsel De uit te keren bedragen Uitleiding Hoofdstuk 7 Conclusie De mogelijkheid, dan wel wenselijkheid van affectieschade vanuit nationaal, rechtsvergelijkend en Europeesrechtelijk perspectief Literatuurlijst Voorpagina Boeken Rechtswetenschappelijke artikelen in tijdschriften Jurisprudentie Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens Hof van Justitie van de Europese Unie Hoge Raad Gerechtshof Rechtbank Centraal en regionaal tuchtcollege Verenigd Koninkrijk België Parlementaire stukken Adviezen (Onderzoeks)rapporten Geraadpleegde websites

4 LIJST VAN AFKORTINGEN A-G Advocaat Generaal BW Burgerlijk Wetboek Sv Wetboek van Strafvordering LJN Landelijk Jurisprudentie Nummer RTG Regionaal Tuchtcollege AMvB Algemene Maatregel van Bestuur ASP Advocaten voor Slachtoffers van Personenschade B.W. Belgische Burgerlijk Wetboek CBS Centraal Bureau voor de Statistiek CTG Centraal Tuchtcollege DCFR Draft Common Frame of Reference EHRM Europese Hof voor de Rechten van de Mens EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden EU Europese Unie FAA Fatal Accidents Act FSH Fonds Slachtofferhulp Gw Grondwet HvJEG Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen Hof van Cass Hof van Cassatie België HR Hoge Raad Ibid afkorting van ibidem in de betekenis van op dezelfde plaats LC Law Commission MvT Memorie van Toelichting NBW Nieuw Burgerlijk Wetboek NIVEL Nederlands instituut voor onderzoek van de gezondheidszorg NJ Nederlandse Jurisprudentie NL Nederland OM Openbaar ministerie Parl. Gesch. Parlementaire Geschiedenis PETL Principles of European Tort Law Rb Rechtbank RvdR Raad voor de Rechtspraak RvE Raad van Europa RvS Raad van State TvGr Tijdschrift voor Gezondheidsrecht VK Verenigd Koninkrijk WA Wettelijke Aansprakelijkheid WAM Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen Wsg Wet Schadefonds Geweldsmisdrijven Zonmw Zorg Onderzoek Nederland, Medische Wetenschappen (Nederlandse organisatie voor gezondheidsonderzoek en zorginnovatie) 3

5 HOOFDSTUK 1: INLEIDING Wie meent dat de Nederlandse wet- en regelgeving omtrent de toewijzing van affectieschade, iets dat in Nederland momenteel niet tot de mogelijkheden behoort, zich voor verandering leent, staat niet alleen. Affectieschade behelst schade, bestaande uit het verdriet dat wordt veroorzaakt door overlijden of door het ernstig gewond raken van een naaste, als gevolg van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is. 1 De wens vanuit de maatschappij, regering, wetenschap en rechtspraktijk om het toewijzen van affectieschade in Nederland mogelijk te maken, wordt steeds groter, temeer nu in andere landen en op het niveau van de Europese wet- en regelgeving, vergoeding van affectieschade terrein lijkt te winnen. In de wetsvoorstellen toewijzing affectieschade (verkorte naamweergave) van februari 2003 en het ter consultatie gestelde concept-wetsvoorstel zorg- en affectieschade van mei 2014 zijn al verschillende plannen geformuleerd om de wetgeving omtrent zorg- en affectieschade te wijzigen. De wetsvoorstellen trachten vooral te bewerkstelligen dat naasten tegemoetgekomen worden bij de verwerking van hun leed door vergoedingsmogelijkheden te introduceren die zien op geleden affectieschade. 2 Dit, met als doel slachtoffers en hun naaste omgeving een gevoel van erkenning en genoegdoening te kunnen bieden, waardoor hen een sterkere positie zou moeten toekomen. 3 In juli 2015 is het definitieve wetsvoorstel affectieschade ingediend bij de Tweede Kamer. In voornoemd kader is het interessant om te onderzoeken in welke mate toewijzing van affectieschade, zoals geformuleerd in het wetsvoorstel affectieschade, daadwerkelijk de positie van naasten en nabestaanden in Nederland versterkt en of de regeling in het wetsvoorstel in meer of mindere mate in overeenstemming is met de wet- en regelgeving op Europees niveau. Dit laatste, aangezien de Nederlandse rechtspraktijk niet meer volledig op zichzelf staat en bij haar wet- en regelgeving afhankelijk is van hetgeen op Europees niveau wordt bepaald. Het uiteindelijke doel van dit onderzoek is dan ook om de voor- en nadelen van de beoogde wijzigingen in kaart te brengen en of deze wijzigingen wenselijk, dan wel mogelijk zijn. Dit alles, mede bezien in het licht van de beslissingen van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM). Ik ga hier dieper op in door in dit onderzoek de volgende probleemstelling te beantwoorden: In hoeverre zorgt het toewijzen van affectieschade voor een verbetering van de rechtspositie van naasten en nabestaanden en is die toewijzing in Nederland wenselijk, dan wel mogelijk, mede bezien in het licht van de wet- en regelgeving van het EHRM? Voordat ik een antwoord op deze probleemstelling formuleer, worden eerst de volgende deelvragen beantwoord: 1. Hoe ziet de huidige Nederlandse wet- en regelgeving eruit wat betreft (zorg- en) affectieschade als gevolg van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is? 2. Hoe luidt het wetsvoorstel affectieschade precies? 3. In hoeverre worden naasten en nabestaanden binnen de huidige en de voorgestelde Nederlandse wet- en regelgeving tegemoetgekomen bij de verwerking van hun leed en wat zegt dat over hun rechtspositie? 4. Hoe ziet de wet- en regelgeving omtrent affectieschade in andere Europese landen eruit? 1 Kamerstukken II 2002/03, , nr. 3, p Kamerstukken II 2002/2003, 28781, nr. 3, p. 2; MvT bij concept-wetsvoorstel Zorg- en Affectieschade 2014, p MvT bij concept-wetsvoorstel Zorg- en Affectieschade 2014, p

6 5. In hoeverre voldoet Nederland in de huidige en de voorgestelde regeling omtrent affectieschade aan hetgeen door het EHRM is bepaald? 6. Heeft het wetsvoorstel kans van slagen, mede bezien in het licht van de Europese beslissingen? Deze scriptie kan worden gekwalificeerd als een kwalitatief onderzoek en omvat zowel een beschrijvende als een waarderende onderzoeksmethode. De geformuleerde deelvragen richten zich ieder op een ander aspect van het in dit onderzoek te beoordelen wetsvoorstel affectieschade. Het antwoord op de probleemstelling wordt gegeven door het bestuderen van de wetsgeschiedenis, het doen van literatuur- en jurisprudentieonderzoek en door het nagaan van normatieve uitgangspunten, argumenten en conclusies die zich in de (juridische) praktijk hebben gevormd. De hieruit voortvloeiende resultaten worden omschreven, geanalyseerd en beoordeeld. In hoofdstuk twee wordt allereerst uiteengezet (beschreven) wat de momentele (on)mogelijkheden zijn in Nederland omtrent het toekennen van affectieschade als het gaat om situaties waarvoor iemand anders aansprakelijk is. In het daaropvolgende hoofdstuk zal naast het uiteenzetten (beschrijven) van het wetsvoorstel affectieschade kort ingegaan worden op de (politieke) discussie die in Nederland is aangewakkerd wat betreft affectieschade en worden de motieven achter het invoeren van mogelijkheden tot toewijzing daarvan besproken. Daarmee wordt antwoord gegeven op deelvraag 1, 2 en 3. In hoofdstuk 4 zullen de huidige Nederlandse wet- en regelgeving en de beoogde wetgeving in het wetsvoorstel affectieschade, gelet op de geografische ligging ten opzichte van Nederland en de mate van overeenstemming wat betreft culturele en maatschappelijke ontwikkeling, vergeleken worden met die van België en het Verenigd Koninkrijk. Dit, teneinde inzichten op te kunnen doen die helpen bij het beoordelen van de voorgestelde Nederlandse wet- en regelgeving. Daarmee wordt antwoord gegeven op deelvraag 4. Bij de beantwoording van deelvraag 4 staat derhalve de rechtsvergelijkende onderzoeksmethode centraal. Vervolgens zal in hoofdstuk 5, onder andere door jurisprudentieonderzoek en de kritische waardering daarvan, onderzocht worden in hoeverre het Europese Hof voor de Rechten van de Mens nog inspraak heeft gehad in de wet- en regelgeving omtrent affectieschade in Europa en wordt nagegaan of de huidige en voorgestelde Nederlandse wet- en regelgeving wel voldoende in overeenstemming is met datgene wat op Europese niveau is bepaald. Daarmee wordt antwoord gegeven op deelvraag 5. In hoofdstuk 6 zal vervolgens de maatschappelijke discussie uiteen gezet worden die is ontstaan naar aanleiding van het wetsvoorstel. Ook komen de voor- en nadelen, alsmede de waardering daarvan aan bod. Deze voor- en nadelen zien zowel op de positie van slachtoffers en naasten als op financiële aspecten waarbij in wordt gegaan op de vraag aan wie de rol is toebedeeld om de bijkomende kosten te vergoeden. Daarmee wordt antwoord op deelvraag 6 niet louter vanuit een juridisch perspectief gegeven, maar ook vanuit de visie van de niet-juridische praktijk. De beantwoording van de probleemstelling leent zich dan ook niet voor één rechtswetenschappelijke onderzoeksmethode. Met behulp van de kennis uit verschillende wetenschapsgebieden wordt in de beantwoording van de probleemstelling getreden, hetgeen dit onderzoek multidisciplinair maakt. Tot slot kom ik in het zevende en laatste hoofdstuk aan de hand van de gemaakte analyse van het recht op vergoeding van affectieschade vanuit zowel een nationaal, rechtsvergelijkend als Europeesrechtelijk perspectief, tot een conclusie ten aanzien van de beoogde wijzigingen omtrent affectieschadevergoedingen. 5

7 HOOFDSTUK 2: AFFECTIESCHADE VANUIT NATIONAAL PERSPECTIEF HUIDIG WETTELIJK KADER AFFECTIESCHADE Gedurende een mensenleven, onderhoudt men bepaalde emotionele banden met elkaar. Deze banden, ook wel affectieve relaties genoemd, kunnen zowel betrekking hebben op mensen (waar onder meer familie en vrienden onder geschaard kunnen worden) als op zaken (denk aan woningen en erfstukken). Op het moment dat deze affectieve relaties worden ontwricht, kan affectieschade ontstaan. 4 Het fenomeen affectieschade impliceert het nadeel dat niet in vermogensschade bestaat en dat men lijdt doordat een persoon waarmee men een affectieve relatie heeft, ernstig gewond raakt of overlijdt als gevolg van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is. 5 Vergoeding hiervan is in Nederland niet mogelijk. Dit hoofdstuk zal zich beperken tot het uiteenzetten van de positie die affectieschade in het huidige Nederlandse recht inneemt. Hierbij zal tevens worden ingegaan op shockschade, hetgeen Nederland wél kent. Vervolgens zal worden gekeken in hoeverre slachtoffers en naasten binnen de huidige regeling tegemoetgekomen worden bij de verwerking van hun leed. Daarbij komt ook hun rechtspositie aan de orde HUIDIGE NEDERLANDSE WET- EN REGELGEVING Zoals reeds is benoemd behelst affectieschade ander nadeel dan zuiver materiële (vermogens-) schade, wat maakt dat affectieschade een vorm van immateriële schade is. Bij de totstandkoming van het huidige Burgerlijk Wetboek is aan de orde gekomen of derden in geval van het overlijden van een dierbare naaste, aanspraak moeten kunnen maken op een vergoeding van hun eigen geleden immateriële schade. De wetgever heeft er destijds voor gekozen om die vorm van immateriële schade niet voor vergoeding in aanmerking te laten komen. In de parlementaire geschiedenis worden verschillende argumenten voor de uitsluiting van enig recht op vergoeding aangevoerd: 6 o o o hoe schrijnender het leed waar het om gaat, hoe groter de weerstand vanuit de maatschappij zal zijn tegen de gedachte dat men dit op enigerlei wijze met geld zou kunnen vergoeden. Leed is niet met geld goed te maken 7. Dit spreekt het sterkst in het geval dat er verdriet is om een ander 8 ; het toekennen van vergoeding van affectieschade leidt tot commercialisering van verdriet. Men zal zich voor de aansprakelijkheden dienen te verzekeren, hetgeen verhoging van de vergoeding in de hand pleegt te werken en de instelling van partijen kan beïnvloeden. Als voorbeeld werd in dat kader een weduwe als eiseres genoemd. Zij zal gedurende de procedure haar verdriet op peil moeten houden en geen nieuwe relatie aan moeten gaan, om op die manier de vergoeding van haar vordering niet in gevaar te brengen 9 ; de mogelijkheid van vergoeding leidt tot onsmakelijke procespraktijken, omdat de gedaagde er belang bij heeft de intensiteit van de affectieve relatie in twijfel te trekken 10 ; o gevaar van schadeclaims en een alsmaar groeiende claimcultuur 11 ; o toekenning compliceert de juridische afwikkeling van de gevolgen van een ongeval en leidt daarmee tot een grotere, dan wel zwaardere belasting van de rechterlijke macht, ook al beperkt men de kring van gerechtigden 12. Het is voor de rechter voorts lastig om de kring van gerechtigden en de omvang van de toe te kennen vergoeding vast te stellen Verheij 1998, p Kamerstukken II 2002/03, , nr. 3, p Parl. Gesch. Boek 6 NBW, p Kamerstukken II 2002/2003, , A, p Parl. Gesch Boek 6 NBW, p , Kamerstukken II , VI, nr. 70, p HR 9 oktober 2009, NJB 2009, 1867 (Vilt), concl. A-G. J. Spier r.o. 5.2 onder b. & Parl. Gesch. Boek 6 NBW, p Kamerstukken II , VI, nr. 70, p Parl. Gesch. Boek 6 NBW, p (studenteneditie). 12 Ibid. 13 Kamerstukken II , VI, nr. 70, p. 4. 6

8 Gelet op voornoemde overwegingen, is toentertijd door de wetgever besloten affectieschade niet voor vergoeding in aanmerking te laten komen. Zoals uit navolgende paragraaf zal blijken, kent het Burgerlijk Wetboek kent wel andere vergoedingsmogelijkheden in het geval slachtoffers en naasten schade lijden. 2.2 DE IN NEDERLAND VOOR VERGOEDING IN AANMERKING KOMENDE KOSTEN Het schadevergoedingsrecht is geregeld in Boek 6, Titel 1, Afdeling 10 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Uit artikel 6:95 BW volgt dat de vergoedbare schade bestaat uit vermogensschade (materiële schade) en ander nadeel (immateriële schade) VERGOEDING MATERIËLE SCHADE AAN DERDEN Ingevolge art. 6:96 BW omvat vermogensschade zowel geleden verlies als gederfde winst. Het begrip vermogensschade betreft materiële schade en omvat de aantasting van het vermogen, meetbaar in geld. Niet alleen de vermogensdaling, maar ook de vermogensstijging die het slachtoffer ontgaat als gevolg van de schadeveroorzakende gebeurtenis dient te worden vergoed. Uit lid 2 volgt in aanvulling hierop dat ook de redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade die als gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, mocht worden verwacht, voor vergoeding in aanmerking komen, net als de redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, en ook de redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte Materiële schade: zorgkosten Ingevolge het huidige wettelijke systeem in de artikelen 6:96 BW in combinatie met artikel 6:107 BW, kan degene die het slachtoffer wordt van een ongeval, delict of andersoortige gebeurtenis, waarvoor een ander aansprakelijk is, de daarmee gepaarde zorgkosten voor professionele hulp verhalen op de aansprakelijke. In de praktijk komt het vaak voor dat de kring personen rondom het slachtoffer, zijn of haar naaste omgeving, zich zo lang als nodig inzetten voor de nodige verzorging en begeleiding. In het huidige wettelijke systeem komen deze, door naasten gemaakte schadeposten ingevolge artikel 6:107 BW in beginsel voor vergoeding in aanmerking. Zo komt hen ingevolge artikel 6:107 BW het recht toe op een vergoeding van de ten behoeve van de benadeelde patiënt gemaakte kosten, die de benadeelde zelf had kunnen vorderen indien hij deze kosten zelf had gemaakt; de zogenoemde verplaatste schade. Tot deze categorie kosten behoren bezoekkosten, kosten voor hulp in de huishouding en inkomensderving. Het artikel kent daarmee aldus een vergoeding toe aan deze naasten, maar wel met de kanttekening dat er een maximum ter hoogte van de hypothetische schade van de direct gekwetste aan verbonden zit. Dat impliceert dat het in artikel 6:107 BW omschreven recht op toekenning van zorgkosten aan naasten iets is waar in de praktijk niet direct door de naasten invulling aan kan worden gegeven. Slechts die kosten komen immers voor vergoeding in aanmerking, als het kosten van professionele hulp betreffen die de benadeelde zelf zou kunnen hebben gemaakt. In de rechtspraak is voorts vereist dat het inschakelen van professionele hulp normaal en gebruikelijk is. Iemand die zijn echtgeno(o)t(e) gedurende de laatste weken van zijn of haar leven verzorgt, heeft geen recht op vergoeding van de gemaakte kosten ten behoeve van die verzorging, omdat het inschakelen van professionele hulp in zo n geval niet normaal en gebruikelijk zou zijn. 14 Ook ouders die vakantiedagen opnemen teneinde hun ernstig gewonde kind te kunnen bezoeken in het ziekenhuis, komt geen recht op enige compensatie toe. 15 Naasten van het slachtoffer, die ten behoeve van de zorg van het slachtoffer minder gaan werken en daarmee inkomsten mislopen, komen in beginsel evenmin voor vergoeding in aanmerking. Gederfde inkomsten komen slechts voor vergoeding in aanmerking indien zij er als zodanig voor hebben gezorgd dat op kosten voor professionele hulp wordt bespaard door die zorg zelf 14 HR 6 juni 2003, NJ 2003/504, met noot van JBMV (Krüter). 15 HR 28 mei 1999, NJ 1999/564, met noot van ARB (Johanna Kruidhof). 7

9 op je te nemen. 16 Voornoemde maakt dat de naasten slechts aanspraak maken op de door de benadeelde uitgespaarde zorgkosten, hetgeen met zich brengt dat deze naasten geen individueel recht op gemaakte zorgkosten toekomt Materiële schade: compensatie bij gederfd levensonderhoud door overlijden Naast zorgkosten, kent de wet ingevolge artikel 6:108 BW een compensatie bij gederfd levensonderhoud door het overlijden van de direct gekwetste en het recht op vergoeding van de kosten van lijkbezorging (begrafenis-, dan wel crematiekosten). Deze twee schadeposten zijn de enige twee die over de boeg van de direct gekwetste, ten behoeve van naasten en nabestaanden voor vergoeding in aanmerking komen. Deze, voor derden, negatieve consequentie is het gevolg van de omstandigheid dat het vergoedingssysteem van Boek 6, titel 1, afdeling 10, BW, gesloten is. Het systeem staat aan vergoeding van door derden in verband met de gezondheidsschade van de patiënt geleden schade in de weg voor zover het geen verplaatste schade betreft, zelfs wanneer tevens rechtstreeks onrechtmatig jegens de derde is gehandeld 17, wat impliceert dat het gesloten wettelijke stelsel niet alleen limitatief is, maar ook exclusief: het derogeert daarmee aan de bepalingen van de onrechtmatige daad. 18 Hier zijn twee uitzonderingen op, geformuleerd in het Oogmerkarrest 19 en het Taxibus-arrest 20, welke in paragraaf naar voren zullen komen VERGOEDING IMMATERIËLE SCHADE AAN DERDEN De voorwaarden voor vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade, ook wel immateriële schade of smartengeld genoemd, zijn neergelegd in de artikel 6:95 BW in combinatie met artikel 6:106 BW. Artikel 6:106 BW is de belangrijkste regeling betreffende het recht op smartengeld en bevat een limitatief opgesomde groep van gevallen waarin de benadeelde vergoeding van immateriële schade kan vorderen. Zo komt een gekwetste aan wie lichamelijk en/of geestelijk letsel is toegebracht ingevolge art. 6:106 BW in drie gevallen recht op vergoeding van smartengeld toe, namelijk 1) indien de aansprakelijke persoon het oogmerk had zodanig nadeel toe te brengen (art. 6:106 lid 1 sub a BW), 2) de gekwetste lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast (art. 6:106 lid 1 sub b BW) of 3) wanneer er sprake is van aantasting van de nagedachtenis van een overledene (toegebracht aan de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot of een bloedverwant tot in de tweede graad van de overledene), die, ware hij nog in leven geweest, recht zou hebben gehad op schadevergoeding wegens het schaden van zijn eer of goede naam (art. 6:106 lid 1 sub c BW). Het gaat bij de laatste categorie om een eigen en zelfstandig recht van de genoemde nabestaanden op vergoeding van hun immateriële schade. 21 Het wettelijke systeem dat voortvloeit uit de artikelen 6:106 tot en met 6:108 BW, geeft expliciet weer welke personen een vergoeding toekomen en voor welke schadeposten een vergoeding in aanmerking komt. De rechtvaardiging voor deze exclusieve groep van gerechtigden, wordt gevonden in de rechtszekerheid. Het wettelijke systeem voorkomt hiermee dat rechters complexe beslissingen moeten nemen over onrechtmatigheid, causaliteit en relativiteit. 22 Bovendien wordt voorkomen dat in de rechtspraak en literatuur, constructies en theorieën worden bedacht over begrenzingen van vorderingsrechten die, buiten gevallen van personenschade en derden, juist tot incorrecte uitkomsten of consequenties leiden. 23 Voorts 16 Parl. Gesch. Boek 6 NBW, p (studenteneditie). 17 Wijne 2013, p. 286, waarin wordt verwezen naar: HR 12 december 1986, NJ 1987, 958, met nr. C.J.H. Brunner. 18 Wijne 2013, p. 286 en Rijnhout 2012, p HR 26 oktober 2001, NJ 2001, 216, met nt. Vranken (Oogmerk). 20 HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240, mt nt. Vranken (Taxibus). 21 Parl. Gesch. Boek 6 BW (Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht), p Zie de conclusie van A-G. Langemeijer voor HR 10 januari 1958, NJ 1958, 79 (Van Hoofd/Gebroeders van der Plas). 23 R. Rijnhout 2012, p

10 wordt betoogd dat deze regeling het bestaan van oneindig veel en hoge en soorten vorderingen tegengaat. 24 Uit de parlementaire geschiedenis blijkt wel dat de rechter bij het bepalen van de omvang van immateriële schadevergoedingsvorderingen, een discretionaire bevoegdheid toekomt. De rechter dient de vergoeding naar billijkheid vast te stellen en daarbij rekening te houden met alle omstandigheden van het geval. Bij de begroting van de schadevergoeding mag ook gekeken worden naar in het buitenland gegeven schadevergoedingen en ontwikkelingen, zij het dat deze niet beslissend kunnen MAATSCHAPPELIJKE ONTWIKKELINGEN Naarmate de jaren verstrijken, lijkt de gemaakte keuze van de wetgever steeds meer onder druk te komen staan. Rechters hebben meerdere keren de grenzen van de wet opgezocht en zijn vaak nagegaan of het toch mogelijk is om tot vergoeding van affectieschade over te gaan, zoals uit het arrest van de Hoge Raad in de zaak Baby Joost blijkt. In die zaak heeft de vier maanden oude baby Joost bij een operatie aan een liesbreuk, door een medische fout bij de uitvoering van de operatie, een ernstige hersenbeschadiging opgelopen als gevolg waarvan hij zowel lichamelijk als geestelijk gehandicapt is geraakt. 26 De Hoge Raad oordeelt dat ouders geen recht op schadevergoeding kunnen ontlenen aan de behandelingsovereenkomst, omdat zij als wettelijk vertegenwoordiger van Joost geen partij zijn geweest bij de geneeskundige behandelingsovereenkomst. Nu de ouders geen contractspartij zijn, is jegens hen immers geen wanprestatie gepleegd, wat maakt dat geen recht op schadevergoeding bestaat. De Hoge Raad oordeelde voorts, zij het summierlijk, dat een beroep van artikel 8 EVRM (het recht op family life) niet slaagt nu het artikel niet strekt tot bescherming van de integriteit van het gezinsleven van de wettelijk vertegenwoordiger in het geval het kind van de wettelijk vertegenwoordiger gezondheidsschade oploopt door een medische fout. 27 Ondanks dat de Hoge Raad in Baby Joost geen recht op affectieschade heeft toegekend, heeft de Hoge Raad de mogelijkheid daartoe ook niet principieel afgewezen. 28 In de rechtspraak die volgde is getracht de onrechtmatige daad, in combinatie met artikel 6:106, eerste lid onder a BW, mede als een onrechtmatige daad jegens de naaste zelf aan te merken. 29 Zoals reeds uiteengezet is in paragraaf geeft deze bepaling recht op een vergoeding van immateriële schade indien de schadeveroorzaker het oogmerk had de ontstane immateriële schade te laten ontstaan. Zo oordeelde de Hoge Raad in het Oogmerk-arrest dat in het geval de aansprakelijke persoon het oogmerk heeft gehad de ontstane immateriële schade bij de benadeelde aan te brengen, het wettelijke stelsel ingevolge voornoemd artikel ruimte biedt voor een eigen vordering van een derde en deze derde daarmee recht heeft op vergoeding van geleden affectieschade. 30 In lijn met deze uitspraak heeft de Hoge Raad in haar arrest van 21 oktober 2001 aan de betreffende moeder van een door de vader vermoord kind, een vergoeding van immateriële schade toegekend, terwijl die schade is veroorzaakt doordat een ander is overleden. 31 Het resultaat van deze uitspraak staat derhalve haaks op de exclusiviteit van de artikelen 6:106 tot en met 6:108 BW. In het Taxibus- of shockschade-arrest stond de vordering tot affectieschade en shockschade centraal. In die zaak werd een moeder geconfronteerd met een tragisch verkeersongeval, waarbij haar vijfjarige dochtertje kwam te overlijden. 32 Er dient volgens Hoge Raad onderscheid gemaakt worden tussen het verdriet dat de moeder ervaart door het overlijden van haar dochtertje, waarvoor het Nederlandse recht geen vergoeding 24 Zie de conclusie van A-G Spier voor HR 9 oktober 2009, NJ 2010, 387, m.nt. J.B.M. Vranken (Vilt), nr HR 17 november 2000, NJ 2001, 215, r.o (Druijff/BCE Bouw). 26 Hof Amsterdam 6 augustus 1998, VR 1998, 183 (Baby Joost) en HR 8 september 2000, NJ 2000, 734, met nt. A.R. Bloembergen (Baby Joost). 27 Ibid. 28 A.J. Verheij 2002, p Kamerstukken II , , A, p HR 26 oktober 2001, NJ 2001, 216, met nt. Vranken (Oogmerk). 31 HR 21 oktober 2001, NJ 2002, 216, met nt. Vranken. (Oogmerk) 32 Nadat het kindje was aangereden door een taxibus, werd de moeder, terwijl zij het hoofdje van haar dochtertje probeerde om te draaien, direct geconfronteerd met de herseninhoud van de beschadigde, overreden schedel van haar dochtertje, hetgeen een shock bij de moeder teweegbracht. 9

11 toekent, en de schade die de moeder ervaart vanwege het geestelijk letsel dat zij opliep door de (directe) confrontatie met het ongeval. 33 De Hoge Raad heeft daarbij geoordeeld dat het buiten haar rechtsvormende taak valt om daarin verandering te brengen; het doorvoeren van een dergelijke verandering is de taak van de wetgever. 34 Wel creëert de Hoge Raad hier een kader voor shockschadeclaims. De voorwaarden die de Hoge Raad hiervoor stelt zijn allereerst dat er sprake dient te zijn van een geschonden verkeers- of veiligheidsnorm met ernstig letsel of overlijden tot gevolg. 35 Voorts dient de derde direct, dan wel binnen korte tijd, geconfronteerd te worden met het ongeval, of de gevolgen daarvan. 36 Tot slot moet door de hevige emotionele shock als gevolg van het ongeval, psychisch letsel in de vorm van een psychiatrisch erkend ziektebeeld zijn ontstaan bij de derde wat zich kan voordoen als men een nauwe affectieve relatie heeft met het directe slachtoffer. 37 In de hierna volgende rechtspraak worden de criteria enigszins aangepast in die zin dat het voor het vaststellen van geestelijk letsel voldoende is om concrete gegevens aan te voeren die naar objectieve maatstaven het bestaan daarvan kunnen aanvoeren. Het vereiste van de directe confrontatie werd later opnieuw vastgesteld in het Viltarrest 38 en de hierna volgende rechtspraak volgende deze redenering. 39 Op de zowel in de rechtspraak, literatuur en tweede kamer gevormde pleidooien over een verruiming van de mogelijkheden tot het toewijzen van affectieschade, is door de opeenvolgende kabinetten altijd terughoudend gereageerd, door telkens te verwijzen naar de destijds gemaakte keuze van de wetgever en de gestegen aandacht voor het ontstaan van een claimcultuur. 40 Ondanks het voornoemde, zijn rechters de grenzen gaan verleggen. Zo heeft de Hoge Raad in het hierboven reeds aangehaalde Taxibus-arrest voor het eerst, in navolging van de lagere rechtspraak, een vorm van schadevergoeding in verband met het overlijden van een naaste erkend door het fenomeen shockschade te introduceren. Shockschade kan worden omschreven als schade, zowel materiële als immateriële, die wordt toegebracht door de schokkende ervaring als gevolg van de waarneming van-, of confrontatie met, een ongeval waarbij een ander dodelijk of ernstig gewond raakt. Bij shockschade gaat het niet om verplaatste schade ingeval van het overlijden of letsel van een ander, maar om eigen, materiële en immateriële schade GEEN AFFECTIESCHADE, WEL SHOCKSCHADE In het Burgerlijk Wetboek maakt de wetgever expliciet een verschil tussen verdriet vanwege iemands overlijden (artikel 6:108 BW) en vergoeding voor immateriële schade veroorzaakt door een shock ( aantasting van de persoon in de zin van artikel 6:106 lid 1 aanhef onder b BW). In het laatste geval kan een vordering succesvol zijn als het gaat om shockschade. 42 Voor het toewijzen van shockschade dient de aantasting van de persoon, zoals geformuleerd in voornoemd artikel, te liggen in het geestelijk letsel dat is ontstaan door het waarnemen van het ongeval, of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen daarvan, en niet (louter) door het overlijden van een ander. Voornoemde impliceert dat wanneer het psychische letsel zijn oorzaak vindt in de (confrontatie met) het ongeval, de geleden schade voor vergoeding in aanmerking komt. Is het psychische letsel daarentegen veroorzaakt door het enkele overlijden van de betreffende persoon, dan is sprake van affectieschade, hetgeen niet voor vergoeding in aanmerking komt. Het begrip shockschade is daarmee een misleidende term. Immers, het gaat niet 33 HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240, mt nt. Vranken (Taxibus), r.o HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240, mt nt. Vranken (Taxibus), r.o HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240, mt nt. Vranken (Taxibus), r.o HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240, mt nt. Vranken (Taxibus), r.o HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240, mt nt. Vranken (Taxibus), r.o HR 9 oktober 2009, NJ 2010, 387 (Vilt) 39 Zie in dat kader onder meer Rb Den Bosch 5 februari 2003, LJN AF3886, r.o en Rb Maastricht 3 mei 2006, LJN AX0354, r.o Kamerstukken II 2002/2003, , A, p HR 22 februari 2002, VR 2002, 91, r.o Parl. Gesch. Boek 6 NBW, p en 1280 (studenteneditie). 10

12 (slechts) over immateriële schade, maar over de kwetsing van een persoon in de vorm van geestelijk letsel en de aansprakelijkheid die daarvoor kan bestaan. 43 Het betreft een uitbreiding van het aansprakelijkheidsrecht die vaak in verband wordt gebracht met affectieschade, terwijl dat juridisch gezien onterecht is. Het gaat over vestiging van aansprakelijkheid en de vergoeding van zowel materiële als immateriële schade veroorzaakt door geestelijk letsel. Affectieschade is slechts één immateriële schadepost. Deze door de Hoge Raad gemaakte omweg door de confrontatie als oorsprong te noemen van de schade, in plaats van het letsel of het overlijden van een ander, levert vanuit juridisch perspectief geen doorkruising op van de exclusiviteit van het wettelijke systeem in de artikelen 6:107 tot en met 6:108. Deze regeling is in het geval van shockschade eenvoudigweg niet van toepassing. 44 Het bestaan van shockschade, brengt met zich dat immateriële schade wegens het lijden aan een shock onder omstandigheden voor vergoeding in aanmerking komt. De voorwaarden die hiervoor gelden en die reeds genoemd zijn in paragraaf 2.3 hebben in de loop der jaren op veel kritiek gestuit. Zo leidt het criterium van de directe confrontatie met de gebeurtenis of de gevolgen tot moeilijkheden en onzekerheid en zorgt het vereiste van objectiveerbaarheid van het geestelijk letsel ervoor dat aan rechters de opdracht wordt gegeven een onmogelijk onderscheid te maken tussen enerzijds de vergoedbare immateriële schade door confrontatie en anderzijds het niet-vergoedbare verdriet. 45 In de praktijk is het praktisch onmogelijk om vast te stellen of het geestelijk letsel is ontstaan door de confrontatie met het ongeval, of door het gegeven dat iemand is komen te overlijden, dan wel ernstig letsel heeft opgelopen. Vaak is sprake van een samenloop. 46 Bovendien wordt door de shockschaderegels de vraag of sprake is van shockschade, afhankelijk gesteld van de oorzaak van de schade. In het schadevergoedingsrecht is dit doorgaans niet de manier. Verheij noemt in dat kader het voorbeeld van een fiets. Of de fiets nu beschadigd is door een aanrijding, vandalisme of een brand is niet relevant. Dát er schade is geleden, dat is van belang. Het is derhalve niet gebruikelijk om de beantwoording van de vraag of het psychische letsel als shock- of affectieschade dient te worden gekwalificeerd, af te laten hangen van de oorzaak van het psychisch letsel GEEN AFFECTIESCHADE OP GROND VAN HET BW, WEL ANDERE JURIDISCHE ACTIES In de voorgaande paragrafen stond de vraag centraal wat voor uitkomsten het civiele aansprakelijkheidsrecht kent als het gaat om affectieschade. Aan de beoogde vergoeding van affectieschade liggen de erkennings- en genoegdoeningsfunctie ten grondslag. 48 In de praktijk komen aan naasten van de direct gekwetste ook anderen juridische acties toe die misschien wel net zo goed invulling kunnen geven aan de erkennings- en genoegdoeningsfunctie. Denk bijvoorbeeld aan de Wet Schadefonds Geweldsmisdrijven (hierna: Wsg), klachtencommissies in het onderwijs en de gezondheidsbranche, het bestaan van tuchtrecht in zowel de financiële- gezondheidsrechtelijke en advocatenwereld, en het doen van aangifte zodat er een strafrechtelijk onderzoek volgt. Een complete beschouwing van alle mogelijke andere juridische acties, valt buiten het bestek van dit onderzoek. Wel volgen hier enkele beschouwingen: SCHADEFONDS GEWELDSMISDRIJVEN Het recht op vergoeding van affectieschade is niet geheel nieuw. In 1976 is het Schadefonds Geweldsmisdrijven opgericht. Het Schadefonds biedt voor slachtoffers van een geweldsmisdrijf, waarbij ernstig psychisch of fysiek letsel het gevolg is, een financiële tegemoetkoming. In beginsel blijft de dader 43 A.J. Verheij 2002, p. 191; Kamerstukken II , VI, nr. 70, p S.D. Lindenbergh 2008b, p ; HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240, m.nt. Vranken (Taxibus), r.o. 4.1 en S.D. Lindenbergh 2008a, p Kamerstukken II 2002/2003, , nr. 3, p Verheij 2002, p. 137; Lindenbergh 2008b, p Kamerstukken II 2014/2015, , nr. 3, p. 4. (MvT wetsvoorstel affectieschade 2015). 11

13 verantwoordelijk voor de schade die vergoed dient te worden. Indien dat echter onmogelijk is en het slachtoffer ook op andere wijze geen vergoeding toekomt, kan een slachtoffer terecht bij het Schadefonds Geweldsmisdrijven. Het Schadefonds erkent, door middel van de tegemoetkoming in de geleden schade, het onrecht dat slachtoffers is aangedaan. Op deze wijze draagt het Schadefonds bij aan het herstel en vertrouwen. 49 Ook nabestaanden zijn slachtoffer. Het is voor hen, op grond van artikel 4 lid 1 van de Wet Schadefonds bij Geweldsmisdrijven, sinds 1 januari 2012 mogelijk om een uitkering ter vergoeding van affectieschade te verkrijgen uit het Schadefonds Geweldsmisdrijven. Wie in de zin van de wet als nabestaanden moeten worden aangemerkt, volgt uit artikel 3 lid 2 Wsg KLACHTENCOMMISSIES De direct gekwetste of de kring van personen rondom die persoon, kunnen bij de betreffende klachtencommissies 50 doorgaans klagen over het handelen van een specifiek persoon. 51 Denk bijvoorbeeld aan een arts in het ziekenhuis. Klachtencommissies kunnen dan aanbevelingen doen, wat een verbetering van de zorg in algemene zich met zich kan brengen en voor een gevoel van erkenning en genoegdoening kan zorgen. 52 Echter bestaat niet altijd de wettelijke verplichting tot opvolging van de door de klachtencommissie gedane aanbevelingen. Voorts kunnen er veelal geen maatregelen getroffen worden als het gaat om een toekenning van een schadevergoeding. Daarin voorziet alleen het civiele aansprakelijkheidsrecht. 53 Uit onderzoek is echter gebleken dat een financiële genoegdoening op zichzelf niet afdoende werking heeft om de naasten of nabestaanden het gevoel van erkenning en genoegdoening te verschaffen. 54 Meer van belang volgens de respondenten is een snelle, eenvoudige afwikkeling van de vordering en dat de aansprakelijke partij de gemaakte fout erkent en excuses aanbiedt. 55 Bovendien kan het bestaan van een klachtencommissie, doorgaans ook de communicatie en onderlinge verhoudingen tussen de klager en de aangeklaagde in positieve zin beïnvloeden door partijen bij elkaar te roepen, hetgeen bijdraagt aan een gevoel van erkenning en genoegdoening bij de direct gekwetste en zijn eventuele wens om de organisatie als geheel te verbeteren. 56 Als het gaat om patiënten die klachten hebben ingediend bij een daarvoor bestemde klachtencommissie, dan voelen zij zich echter maar weinig gehoord. De patiënt heeft doorgaans niet het gevoel dat hem recht is gedaan, is teleurgesteld in de reactie van de zorginstelling en van mening dat er niet onpartijdig is gehandeld en te weinig onderzoek en aanbevelingen zijn gedaan HET TUCHTRECHT Een ander onderdeel van de kwaliteitshandhaving betreft het tuchtrecht, waar de tuchtrechter tuchtrechtelijke normen bepaalt als het gaat hoe de beroepsgroep dient te handelen. 58 Een klacht bij het betreffende tuchtcollege kan doorgaans worden ingediend door een rechtstreeks belanghebbende, daaronder vallen ook wettelijk vertegenwoordigers en nabestaanden. 59 Het doel van het tuchtrecht is het bevorderen en bewaken van de kwaliteit van de beroepsuitoefening. 60 De tuchtrechter zal de in de praktijk gehanteerde richtlijnen en protocollen gebruiken in zijn overwegingen, maar uiteindelijk zelfstandig een 49 MvT bij concept-wetsvoorstel Zorg- en Affectieschade 2014, p Zie bijvoorbeeld voor een overzicht van klachtencommissies per regio voor eerstelijnszorg < 51 Zie bijvoorbeeld de klachtenregeling van de verschillende ziekenhuizen. 52 Wijne 2013, p. 82; Kruikemeier e.a., 2009, p. 10 en Wijne 2013, p Akkermans e.a. 2008, p Akkermans e.a. 2008, p Wijne 2013, p. 83; Kruikemeier e.a., 2009, p. 10, 56 en Sluijs, Friele en Hanssen 2004 (evaluatie regelgeving Zonmw); Kruikemeier e.a. 2009, p en Wijne 2013,p. 64: een tuchtprocedure wordt beheerst door artikel 6, eerste lid, EVRM, zie HR 7 februari 1986, NJ 1986, 791, met nt. E.A. Alkema en HR 15 november 1996, NJ 1997, 275. Een tuchtklacht wordt niet als een criminal charge beschouwd, zie CTG 19 juni 2007, TvGr 2007, nr. 41, met nt. B. Sluijters. 59 Wijne 2013, p. 72, waar wordt verwezen naar: J.W.S. Holtrop in het Jaarverslag van de Tuchtcolleges voor de Gezondheidszorg, 2012, p Wijne 2013, p

14 oordeel vellen of de beroepsbeoefenaar in kwestie aan de norm heeft voldaan. 61 Het tuchtcollege, tevens bestaande uit beroepsbeoefenaars uit de beroepsgroep van de te berechten persoon, kan doorgaans de volgende tuchtrechtelijke maatregelen opleggen: een waarschuwing, berisping, geldboete, schorsing van de inschrijving in het beroepenregister, gedeeltelijke ontzegging van de bevoegdheid (in het register ingeschreven staande) het betrokken beroep uit te oefenen, of doorhaling van de inschrijving in het register. 62 Deze maatregelen kunnen in de behoefte voorzien van bijvoorbeeld patiënten, om artsen ter verantwoording te roepen of hem openlijk te laten boeten voor de veroorzaakte schade. 63 Een financiële compensatie behoort, net als bij klachtencommissies, doorgaans niet tot de mogelijkheden. 64 maatregelen die tuchtrechters toepassen, worden door betrokkenen nogal eens als te licht gekwalificeerd, waardoor zij (nog steeds) niet het gevoel hebben dat recht is gedaan aan hun situatie STRAFVERVOLGING Een tuchtrechtelijke procedure, staat strafvervolging niet in de weg. 66 Het staat personen vrij om aangifte te doen, zodat strafrechtelijke vervolging door het OM volgt. Als het gaat om de direct gekwetste patiënt, dan wel diens erfgenamen, kan hij of zij zich voorafgaand aan de zitting, dan wel tijdens de zitting, ingevolge artikel 51f Sv, voegen als rechtstreeks benadeelde partij, wat inhoudt dat hij of zij een schadevergoedingsvordering kan instellen. Andere personen rondom de direct gekwetste, komen deze mogelijkheid niet toe. 67 Het strafrecht lijkt een instrument voor genoegdoening geworden, waar steeds meer naar gegrepen wordt. 68 Het heeft een punitief karakter 69 doordat de betreffende persoon ter verantwoording kan worden geroepen. 70 Binnen het strafrecht is het echter nog maar de vraag of het OM overgaat tot vervolging. 71 De gekwetsten kunnen het proces niet naar eigen gevoel invullen, hetgeen binnen het civiele aansprakelijkheidsrecht wel kan. Dit komt onder meer doordat het strafrecht vooral een maatschappelijk doel dient en niet het belang van de gekwetsten voorop zet. 72 Als het gaat om medische situaties, wordt maar weinig gebruik gemaakt van het strafrecht en in bijna alle gevallen wordt een werkstraf opgelegd VERKLARING VOOR RECHT In Nederland kan de rechter door middel van een verklaring voor recht een rechtsverhouding worden vastgesteld. In dat kader dient ingevolge artikel 3:303 BW wel sprake te zijn van voldoende belang, alvorens iemand een dergelijke rechtsvordering toekomt. Bij een affectieschadevergoedingsvordering, is er wel sprake van voldoende belang als het een situatie betreft waarin duidelijk sprake is van een schending van een civielrechtelijke norm en om die reden een rechtsverhouding dient te worden vastgesteld. 74 Door middel van het vorderen van een verklaring voor recht en daarmee het vaststellen van de rechtspositie tussen de aansprakelijke partij en de naasten, dan wel nabestaanden, bestaat op die manier ook een manier om erkenning en genoegdoening te krijgen voor het aangedane leed. Een nadeel is echter dat de naasten of nabestaanden een gerechtelijke procedure aanhangig dienen te maken, hetgeen financieel, fysiek en emotioneel belastend kan zijn. 75 De 61 Wijne 2013, p. 69, waar wordt verwezen naar: RTG s-gravenhage 8 mei 2012, LJN YG2008 en RTG s-gravenhage 8 mei 2012 LJN YG Wijne 2013, p Kruikemeier e.a., 2009, p Het Rapport van de werkgroep tuchtrecht, Beleidsuitgangspunten wettelijk geregeld tuchtrecht, Den Haag, 2006, p Kruikemeier e.a., 2009, p Wijne 2013, p Kamerstukken II 1989/1990, , nr. 3 (MvT) 68 Wijne 2013, p Corstens 2011, p Wijne 2013, p Wijne 2013, p Wijne 2013, p Wijne 2013, p Keirse 2011, p Kamerstukken I 2005/2006, , nr. C. 13

15 2.6 UITLEIDING: DE RECHTSPOSITIE VAN SLACHTOFFERS EN NAASTEN BINNEN HET HUIDIGE RECHT De conclusie die aan de hand van dit hoofdstuk getrokken kan worden, is dat vergoeding van affectieschade naar huidig recht niet tot de mogelijkheden behoort. Indien een derde nadeel ondervindt doordat de direct benadeelde, het slachtoffer, letsel heeft of (als gevolg van een onrechtmatige daad) komt te overlijden en deze derde een vergoeding voor dit nadeel wil, omdat sprake is van een affectieve relatie met het slachtoffer, dan dient de derde een beroep doen op de artikelen 6:107 tot en met 108 BW. Derden maken ingevolge deze artikelen geen aanspraak op enige vergoedingen, tenzij het gaat om zogenaamde verplaatste schade : schade die bestaat uit kosten die derden hebben gemaakt ten behoeve van het slachtoffer en die de gekwetste zelf had kunnen vorderen, indien hij deze kosten zelf had gemaakt. Affectieschade komt ingevolge dit gesloten stelsel niet voor vergoeding in aanmerking. De regeling is echter niet alleen limitatief, maar ook exclusief: het wettelijke systeem derogeert daarmee aan het algemene onrechtmatige-daadsrecht. De rechtszekerheid lijkt de belangrijkste reden te zijn hiervoor. Ingevolge de rechtspraak van de Hoge Raad, is vergoeding van (affectie)schade veroorzaakt door geestelijk letsel bij derden wel mogelijk, maar die vergoedingsmogelijkheid is aan strikte voorwaarden verbonden. De Hoge Raad spreekt in zo n geval van shockschade en heeft zes strikte voorwaarden gesteld waaraan voldaan dient te worden. Die voorwaarden zorgen ervoor dat nabestaanden en naasten, als derden, bij hun vordering tot vergoeding van shockschade zullen moeten kunnen aantonen dat het door hun geleden geestelijk letsel enkel is ontstaan door de confrontatie met de schokkende gebeurtenis, dan wel de ernstige gevolgen hiervan en niet ook door het gegeven dat iemand is komen te overlijden. Een dergelijke situatie wordt doorgaans als onwenselijk gekwalificeerd en is bijna onmogelijk om aan te tonen, omdat, ondanks dat shock- en affectieschade in theorie twee strikt van elkaar gescheiden soorten schade zijn, veelal sprake is van een samenloop. Voornoemde impliceert dat slachtoffers en naasten, ondanks het bestaan van het fenomeen shockschade en het daarmee, als aan alle criteria is voldaan, gepaarde recht op vergoeding voor geleden schade, geen sterke rechtspositie toekomt als het gaat om vergoedingen voor het door hen geleden leed. Zij worden niet gehoord. De enige opties die voor anderen dan de direct gekwetste nog engszins uitkomst zouden kunnen bieden en invulling kunnen geven aan hun wens tot erkenning en genoegdoening zijn gelegen in het indienen van het klacht bij een daarvoor bestemde klachtencommissie, het indienen van een tuchtklacht of het doen van aangifte, zodat er een strafrechtelijke procedure volgt. In de praktijk kunnen deze alternatieve juridische acties bijdragen aan de wens tot erkenning en genoegdoening. Echter lijken deze alternatieven lang niet altijd tot erkenning en genoegdoening te leiden, omdat mensen zich niet gehoord voelen, dan wel omdat de tuchtmaatregel te licht is of omdat door het Openbaar Ministerie niets met de melding gedaan wordt en helemaal niet overgaat tot een strafrechtelijke procedure. Bovendien bestaan binnen de klachtencommissies en de tuchtrechtspraak geen financiële schadevergoedingsmogelijkheden. Mensen zijn in dat kader aangewezen op het civiele aansprakelijkheidsrecht. De vraag is dan ook in hoeverre het huidige wettelijke stelsel van het civiele aansprakelijkheidsrecht gewenst is, mede gelet op de ontwikkelingen binnen de maatschappij en de rechtspraak. Deze vraag houdt Nederland reeds langer bezig. Zo is in 2005 door de Tweede Kamer een wetsvoorstel aangenomen waarin een vorm van affectieschadevergoedingen mogelijk zou worden. Echter is het wetsvoorstel in 2010 door de Eerste Kamer verworpen, wat maakt dat naar huidig recht naasten en nabestaanden geen recht op enige geldelijke vergoedingen toekomt als het gaat om geleden affectieschade. Het in juli 2015 geïntroduceerde wetsvoorstel betreffende affectieschade, kan verandering gaan brengen in de huidige situatie, hetgeen in het navolgende hoofdstuk uitvoerig aan de orde komt. 14

16 HOOFDSTUK 3: AFFECTIESCHADE VANUIT NATIONAAL PERSPECTIEF DE VOORGESTELDE REGELING IN HET WETSVOORSTEL AFFECTIESCHADE Zoals in het voorgaande hoofdstuk naar voren is gekomen, heeft de wetgever bij de invoering van het huidige Burgerlijk Wetboek de vergoeding van affectieschade nadrukkelijk niet tot de mogelijkheden laten behoren door een gesloten wettelijk stelsel voor vergoedingen te hanteren. Dit huidige stelsel is een in de samenleving bediscussieerd onderwerp. Wijziging wordt noodzakelijk geacht. De plannen omtrent deze wijzigingen zijn in het wetsvoorstel affectieschade al in kaart gebracht en zullen in dit hoofdstuk uiteen gezet worden. Opvallend is dat het wetsvoorstel niet alleen een regeling voor vergoeding van affectieschade behelst, maar ook voor drie andere onderwerpen veranderingen voordraagt: de mogelijkheid voor naasten of nabestaanden om zich in een strafproces te voegen, het opleggen van een schadevergoedingsmaatregel aan de veroordeelde van een strafbaar feit, en beslag en overgang van de vordering tot smartengeld. 76 Dit hoofdstuk zal achtereenvolgens aandacht besteden aan die onderwerpen. 3.1 AFFECTIESCHADE De Staatssecretaris benadrukt in het wetsvoorstel het belang dat in het huidige regeringsbeleid wordt gegeven aan de positie van slachtoffers. Veronachtzaming van de positie van het slachtoffer kan immers leiden tot uitholling van het vertrouwen dat de burger in de overheid heeft. 77 Het besef dat ongevallen, waarbij de benadeelde ernstig letsel oploopt, of zelfs komt te overlijden, niet slechts aangrijpende gebeurtenissen in het leven van slachtoffers zelf zijn, maar ook het in leven van diens naasten, lijkt te groeien: ook naasten worden slachtoffers. Ook hun is immers iets overkomen en aangedaan. 78 Van de huidige regering mag dan ook handelen verwacht worden. De Staatssecretaris heeft hier in het wetsvoorstel invulling aan willen geven, door een vorm van affectieschade te introduceren die ziet op twee situaties: 1) Immateriële schade van nabestaanden in het geval van overlijden. Het wetsvoorstel voorziet hierin door in artikel 6:108 BW, een derde lid toe te voegen dat luidt Voorts is de aansprakelijke verplicht tot vergoeding van een bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen bedrag of bedragen voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, geleden door de in lid 4 genoemde naasten als gevolg van het overlijden. In het vierde lid van dit artikel wordt vervolgens de groep van gerechtigden opgesomd. Dit zijn: a. de ten tijde van de gebeurtenis niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot of geregistreerde partner van de overledene; b. de levensgezel van de overledene, die ten tijde van de gebeurtenis duurzaam met deze een gemeenschappelijke huishouding voert; c. degene die ten tijde van de gebeurtenis ouder van de overledene is; d. degene die ten tijde van de gebeurtenis het kind van de overledene is; e. degene die ten tijde van de gebeurtenis duurzaam in gezinsverband de zorg voor de overledene heeft; f. degene voor wie de overledene ten tijde van de gebeurtenis duurzaam in gezinsverband de zorg heeft; g. een andere persoon die ten tijde van de gebeurtenis in een zodanige nauwe persoonlijke relatie tot de overledene staat, dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat hij voor de toepassing van lid 3 als naaste wordt aangemerkt. 76 Kamerstukken II 2014/2015, , nr. 3, p. 1. (MvT wetsvoorstel affectieschade 2015); Verheij 2014, p Kamerstukken II 2002/2003, , nr. 3, p Kamerstukken II 2014/2015, , nr. 3, p. 2. (MvT wetsvoorstel affectieschade 2015) 15

17 2) Immateriële schade van naasten in het geval van ernstig en blijvend letsel. Het wetsvoorstel voorziet hierin door in artikel 6:107 lid 1 BW een sub b toe te voegen dat als volgt luidt: Indien iemand ten gevolge van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is, lichamelijk of geestelijk letsel oploopt, is die ander behalve tot vergoeding van de schade van de gekwetste zelf, ook verplicht tot vergoeding van: a. (..) b. een bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen bedrag of bedragen voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat geleden door de in lid 2 genoemde naasten van de gekwetste met ernstig en blijvend letsel. In het tweede lid van dit artikel wordt vervolgens de groep van gerechtigden opgesomd. Dit zijn: a. de ten tijde van de gebeurtenis niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot of geregistreerde partner van de gekwetste; b. de levensgezel van de gekwetste, die ten dijde van de gebeurtenis duurzaam met deze een gemeenschappelijke huishouding voert; c. degene die ten tijde van de gebeurtenis de ouder van de gekwetste is; d. degene die ten tijde van de gebeurtenis het kind van de gekwetste is; e. degene die ten tijde van de gebeurtenis duurzaam in gezinsverband de zorg voor de gekwetste heeft; f. degene voor wie de gekwetste ten tijde van de gebeurtenis duurzaam in gezinsverband de zorg heeft; g. een andere persoon die in zodanige nauwe persoonlijke relatie tot de gekwetste staat, dat uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat hij voor de toepassing van lid 1 onder b als naaste wordt aangemerkt. Voor de invulling van het begrip ernstig en blijvend letsel zijn bewust geen harde regels geformuleerd. Het is wenselijk dat de praktijk en de rechter wat ruimte toekomen. Het voorgestelde derde lid van artikel 6:107 BW biedt daarom een grondslag om door nadere regels duidelijkheid te verschaffen. 79 In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel wordt vermeld dat in de praktijk wordt gesproken van ernstig blijvend letsel, als sprake is van een blijvend functioneel verlies van 70% of meer. 80 Dit percentage is niet altijd bepalend, daarbij is tevens de impact van het letsel op het leven van de naasten van belang en dient in overweging te worden genomen de categorie waarbij de lichamelijke of uiterlijk waarneembare component van het letsel minder ernstig is dan hiervoor aangegeven, maar waarbij de combinatie daarvan met andere componenten van het letsel een zodanig verlies of ernstige verstoring van de mogelijkheid van wezenlijk persoonlijk contact tussen het slachtoffer en diens naasten meebrengt, dat van ernstig en blijvend letsel moet worden gesproken.. 81 Denk in dit kader aan comapatiënten, ernstige karakter- en gedragsveranderingen, algeheel verlies van het vermogen tot spreken, ernstige geheugenaantastingen en ernstig of algeheel functieverlies van zintuigen, letsels die een ernstige verstoring van lichamelijk contact tot gevolg hebben en letsels waardoor het slachtoffer (nagenoeg) volledig afhankelijk wordt van hulp waardoor het onderhouden van een privéleven ernstig wordt verstoord. 82 Dit laatste gaat doorgaans samen met een blijvend functioneel verlies Kamerstukken II 2014/2015, , nr. 3, p. 20. (MvT wetsvoorstel affectieschade 2015). 80 Kamerstukken II 2014/2015, , nr. 3, p. 15. (MvT wetsvoorstel affectieschade 2015). 81 Ibid. 82 Kamerstukken II 2014/2015, , nr. 3, p. 16. (MvT wetsvoorstel affectieschade 2015). 83 Kamerstukken II 2014/2015, , nr. 3, p. 2, p. 16. (MvT wetsvoorstel affectieschade 2015). 16

18 Zoals blijkt uit de hierboven weergegeven kring van gerechtigden ingeval van situatie 1) en situatie 2), is in beide gevallen in sub g een hardheidsclausule opgenomen, hetgeen impliceert dat de kring van gerechtigden niet volledig gesloten is. 84 Ingevolge de hardheidsclausules kan affectieschade worden toegekend aan personen die niet tot de vaste kring van gerechtigden behoren, maar die feitelijk wel een hechte affectieve relatie met de gekwetste hebben. 85 Dit dient te worden aangetoond aan de hand van de redelijkheid en billijkheid ingevolge artikel 6:2 BW. 86 Factoren die hierbij onder meer van belang zijn, zijn de intensiteit, de aard en de duur van de relatie. 87 Bij artikel 6:107 BW, de situatie waar het gaat om ernstig en blijvend letsel, kan tevens onder de hardheidsclausule de omstandigheid vallen dat betekenis wordt toegekend aan de (te verwachten) bestendigheid van de relatie en de invloed die de schadeveroorzakende gebeurtenis daarop heeft: alleen bij een ook in de toekomst bestendige relatie leidt het letsel immers tot een ingrijpende verandering in het leven van die derde. 88 Relaties die spoedig na de schadeveroorzakende gebeurtenis beëindigd worden, vallen daarmee niet onder het voorgestelde artikel 6:107 lid 2 categorie g BW. Voornoemde vormt de reden waarom in categorie g de woorden ten tijde van de gebeurtenis ontbreken. 89 De voorgestelde regeling noemt ook dat bij algemene maatregel van bestuur regels kunnen worden gesteld betreffende de omvang van de bedragen die voor vergoeding in aanmerking komen en het aanmerken van ernstig blijvend letsel 90. Dit laatste met het oog op dat in de toekomst eventueel gewenste veranderingen vanwege (maatschappelijke) ontwikkelingen, gemakkelijk(er) kunnen worden doorgevoerd. 91 Tevens bieden het voorgestelde eerste lid van artikel 6:106 BW en het voorgestelde derde lid van artikel 6:108 BW door de formulering bij of krachtens algemene maatregel van bestuur een grondslag voor een (jaarlijkse) indexering van deze bedragen bij ministeriële regeling. 92 In de toelichting op het wetsvoorstel is wat betreft de toe te wijzen bedragen, de volgende tabel opgenomen 93 : De in de tabel genoemde letters a tot en met g, komen overeen met de in de voorgestelde artikelen 6:107 en 108 BW opgenomen categorieën van gerechtigden. De in de tabel opgenomen bedragen staan in verband met de twee doelen die aan de toekenning van affectieschade ten grondslag liggen. Dat is ten eerste erkenning 84 Verheij 2014, p Kamerstukken II 2014/2015, , nr. 3, p. 2, p. 18. (MvT wetsvoorstel affectieschade 2015). 86 Kamerstukken II 2014/2015, , nr. 3, p (MvT wetsvoorstel affectieschade 2015). 87 Kamerstukken II 2014/2015, , nr. 3, p. 18. (MvT wetsvoorstel affectieschade 2015). 88 Ibid. 89 Ibid. 90 Zoals opgenomen in de voorgestelde artikelen 6:107 lid 3 en 108 lid 3 BW. 91 Kamerstukken II 2014/2015, , nr. 3, p. 6. (MvT wetsvoorstel affectieschade 2015). 92 Ibid. 93 Kamerstukken II 2014/2015, , nr. 3, p. 19. (MvT wetsvoorstel affectieschade 2015). 17