Affectieschade voor naasten en nabestaanden

Transcriptie

1 Affectieschade voor naasten en nabestaanden Wat is de positie van naasten en nabestaanden van letselschadeslachtoffers binnen het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht onder huidige en toekomstige wetgeving? Student: Renée Hoedemakers Privaatrecht Begeleider: Antoine de Bie Datum: 4 januari

2 Voorwoord Voor u ligt mijn masterscriptie die ik in het kader van mijn afstuderen voor de master privaatrechtelijke rechtspraktijk aan de Universiteit van Amsterdam heb geschreven. Aanleiding voor het schrijven van deze scriptie over de positie van naasten en nabestaanden van letselschadeslachtoffers binnen het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht onder huidige en toekomstige wetgeving is dat vergoeding van affectieschade al jarenlang onderwerp van debat is en dat de vergoeding ervan tot op heden niet wettelijk is vastgelegd. Dit vraagstuk is nu opnieuw erg actueel. Op dit moment ligt immers een nieuw wetsvoorstel affectieschade bij de Tweede Kamer voor een parlementaire behandeling. Tijdens het schrijven van deze scriptie heb ik me erover verbaasd dat de vergoeding van affectieschade nog steeds niet is geregeld in Nederland terwijl de behoefte hieraan zo groot is. Ik ben dan ook erg benieuwd of het nieuwe wetsvoorstel affectieschade zal worden aangenomen door beide Kamers. Bij dezen wil ik graag mijn begeleider Antoine de Bie bedanken voor zijn ondersteuning en waardevolle feedback tijdens dit traject. Ik wens u veel leesplezier toe. Renée Hoedemakers Amsterdam 4 januari

3 Lijst van afkortingen AmvB Art. Artt. BW CDA EHRM EVRM MvT NVvR OM Rvdr VU VVD Wsg Algemene maatregel van bestuur Artikel Artikelen Burgerlijk Wetboek (nieuw) Christen-Democratisch Appèl Europees Hof voor de Rechten van de Mens Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens Memorie van Toelichting de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak Openbaar Ministerie Raad voor de Rechtspraak Vrije Universiteit Volkspartij Voor Vrijheid en Democratie Wet schadefonds geweldmisdrijven 3

4 Inhoudsopgave VOORWOORD 2 INLEIDING 5 1. HET NEDERLANDSE SCHADEVERGOEDINGSRECHT EN AFFECTIESCHADE INLEIDING DE HUIDIGE WET- EN REGELGEVING UITZONDERINGMOGELIJKHEDEN GECREËERD DOOR DE HOGE RAAD OOGMERK ARREST TAXIBUS-ARREST TUSSENCONCLUSIE HET NEDERLANDSE SCHADEVERGOEDINGSRECHT VANUIT EXTERN PERSPECTIEF INLEIDING HET SYSTEEM VAN AFFECTIESCHADE IN BELGIË HET SYSTEEM VAN AFFECTIESCHADE IN FRANKRIJK TUSSENCONCLUSIE VERWERPING WETSVOORSTEL AFFECTIESCHADE INLEIDING VERWERPING VAN HET WETSVOORSTEL INHOUD VAN HET WETSVOORSTEL WETSVOORSTEL AANGENOMEN DOOR DE TWEEDE KAMER WETSVOORSTEL VERWORPEN DOOR DE EERSTE KAMER ONDERZOEK NAAR DE SPECIFIEKE VERWACHTINGEN EN BEHOEFTEN VAN SLACHTOFFERS EN NABESTAANDEN VAN HET AANSPRAKELIJKHEIDSRECHT TUSSENCONCLUSIE HET NIEUWE WETSVOORSTEL SCHADEVERGOEDING AFFECTIESCHADE NIEUW WETSVOORSTEL INHOUD WETSVOORSTEL INTRODUCTIE VAN EEN NIEUW SYSTEEM DE VERANDERINGEN VAN HET VOORONTWERP NAAR AANLEIDING VAN DE CONSULTATIE WIJZIGINGEN VAN DE VOORGESTELDE REGELING: VORMGEVING VOOR EEN WETTELIJKE GRONDSLAG VOOR AFFECTIESCHADE IN HET BURGERLIJK WETBOEK (HIERNA BW) WIJZIGINGEN BETREFFENDE DE OVERGANG ONDER BIJZONDERE TITEL EN BESLAG OP IMMATERIËLE SCHADEVERGOEDINGEN MOGELIJKHEID TOT VOEGEN VAN NAASTEN IN HET STRAFPROCES TUSSENCONCLUSIE VERGELIJKING WETSVOORSTELLEN INLEIDING VERGELIJKING MET HET EERDERE WETSVOORSTEL VRAGEN EN ONDUIDELIJKHEDEN OVER HET HUIDIGE WETSVOORSTEL AFFECTIESCHADE 42 CONCLUSIE 47 LITERATUURLIJST 50 4

5 Inleiding Op 16 september 2014 heeft de Hoge Raad arrest gewezen in de Amsterdamse zedenzaak tegen hoofdverdachte Robert M. Het Gerechtshof Amsterdam heeft de verdachte bij arrest van 26 april 2013 veroordeeld tot negentien jaren gevangenisstraf en tbs met bevel tot verpleging van overheidswege wegens het begaan van tachtig zedendelicten jegens jonge tot zeer jonge kinderen, alsmede wegens het bezit, verspreiden en vervaardigen van een enorme hoeveelheid kinderpornografie en het daarvan een gewoonte maken. Daarnaast heeft het hof onder meer beslist over de vordering van 56 benadeelde partijen, veelal ouders. 1 De rechtbank en het Gerechtshof hebben alle claims van de ouders niet-ontvankelijk verklaard omdat de strafwet niet voorziet in de mogelijkheid dat anderen dan het directe slachtoffer zich als benadeelde partij in een strafzaak voegen. 2 De Hoge Raad heeft dat oordeel in stand gelaten. Staatssecretaris Teeven (Veiligheid en Justitie): Naar aanleiding van de Amsterdamse zedenzaak heb ik de Tweede Kamer toegezegd het mogelijk te maken dat ouders van minderjarige kinderen die als gevolg van een strafbaar feit ten behoeve van hun kind kosten hebben gemaakt zich kunnen voegen in het strafproces om deze kosten op de dader te verhalen. Dat is nu niet mogelijk omdat artikel 51f van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) alleen slachtoffers zelf de mogelijkheid biedt om de schade die zij hebben geleden, in het strafproces als benadeelde partij op de dader te verhalen, aangevuld met enkele bepalingen voor nabestaanden van overleden slachtoffers (zie Hof Amsterdam 26 april 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ8885). 3 Er blijkt een grote maatschappelijke behoefte te zijn aan een verbetering van de positie van naasten en nabestaanden van slachtoffers. Dit is onder andere af te leiden uit de pogingen die door dergelijke derden worden gedaan om vergoeding van immateriële schade te eisen. 4 Het gaat hier dan om zogenaamde affectieschade. Vergoeding van affectieschade is een vorm van smartengeld voor naasten: het nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, maar in leed dat men ondervindt doordat een persoon met wie men een affectieve band heeft, ernstig gewond raakt of overlijdt. Derden hebben geen 1 Mr. A.H. Sas, 'De zaak Robert M. in cassatie. De ouders van de slachtoffers als benadeelde partij in het strafproces: hun verplaatste schade en proceskosten', TVP 2015, p.8. 2 P. De Graaf, Rechters: smartengeld voor familie gaat niet werken, de Volkskrant,13 oktober Kamerstukken 2014/15, 34257, nr 3, p.7. 4 Zie (geraadpleegd 10 september 2015) zie bijvoorbeeld Rb. Midden- Nederland 5 februari

6 aanspraken, tenzij het gaat om zogenoemde verplaatste schade, dat wil zeggen schade die bestaat uit kosten die derden hebben gemaakt ten behoeve van het slachtoffer en die de gekwetste zelf had kunnen vorderen, indien hij deze kosten zelf had gemaakt. 5 Uit onderzoek dat de Vrije Universiteit heeft gedaan in 2008 naar affectieschade, blijkt dat naasten en nabestaanden in meerderheid een duidelijke behoefte hebben aan vergoeding van affectieschade. Vaststaat dat de vergoeding van affectieschade weliswaar niet het leed en verdriet weg kan nemen van nabestaanden en naasten, maar wel erkenning en genoegdoening kan geven en daarmee aan de verwerking van het verdriet kan bijdragen. 6 Er wordt al lange tijd gezocht naar antwoorden op de vraag of en hoe affectieschade in het Nederlandse schadevergoedingsrecht moet worden geregeld. Op 6 februari 2003 werd een wetsvoorstel over de vergoeding van affectieschade ingediend. 7 Dit wetsvoorstel werd in 2005 aangenomen door de Tweede Kamer maar is op 23 maart 2010 door de Eerste Kamer verworpen. 8 Onder andere omdat men het niet eens kon worden over de vormgeving van het wetsvoorstel (28 781). 9 Na de afwijzing van het wetsvoorstel in 2010 is er inmiddels een herkansing. Eind mei 2014 is er een nieuw wetsvoorstel zorg- en affectieschade (hierna: wetsvoorstel) ter consultatie gepubliceerd. Op 20 juli 2015 heeft minister Van der Steur dit voorstel naar de Tweede Kamer gestuurd. 10 Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat de Minister de wetsvoorstellen zorg- en affectieschade heeft losgekoppeld en dat hij alleen het wetsvoorstel affectieschade heeft ingediend. 11 In deze scriptie beschrijf ik hoe het huidige schadevergoedingsrecht voor derden in Nederland eruit ziet; waarom het eerste wetsvoorstel door de Eerste Kamer is afgewezen en welke de huidige maatschappelijke behoefte is aan vergoeding van affectieschade. Kern van dit onderzoek is het nieuwe wetsvoorstel affectieschade. Ik analyseer dit door verschillen en wijzigingen ten opzichte van het eerdere wetsvoorstel te bespreken. Vraag is ook hoe en of 5 Kamerstukken II 2014/15, 34257, nr. 3. p.1. 6 Kamerstukken II 2014/ , nr. 3, Onderzoek van de VU, Slachtoffers en aansprakelijkheid, deel II affectieschade Zie (geraadpleegd 9 september 2015). 8 Kamerstukken II 2002/ /2007, , nr. 1-13; Kamerstukken I 2004/ /2010, , nr. A-H. 9 Kritisch hierover S.D. Lindenbergh, Het wetsvoorstel affectieschade: een treurige dood (?), NJB 2010, nr.24, p M.Hebly, I. van der Zalm en E. Engelhard, Wetsvoorstel schadevergoeding zorg- en affectieschade: verbetering van de positie van slachtoffers en naasten, AA 2015, afl.2, p Kamerstukken II 2014/15, 34257, nr.3. p.3. 6

7 het nieuwe wetsvoorstel affectieschade en het Nederlandse schadevergoedingsrecht in staat zijn om door middel van een wettelijk recht op schadevergoeding aan de juridische erkenning van deze schade van naasten bij te dragen. In de context van de problematiek van naasten die in deze scriptie centraal staat, bespreek ik ook het Nederlandse schadevergoedingsrecht vanuit een extern perspectief. Daarbij kijk ik naar hoe men het recht van vergoeding van affectieschade regelt in België en Frankrijk. Dit onderzoek richt zich op de beantwoording van de volgende probleemstelling: Wat is de positie van naasten van letselschadeslachtoffers binnen het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht onder huidige en toekomstige wetgeving? Om tot een goed antwoord te komen op deze vraag, stel ik de volgende deelvragen: 1. Hoe is de vergoeding van affectieschade in het huidige Nederlandse schadevergoedingsrecht vormgegeven? 2. Het Nederlandse schadevergoedingsrecht vanuit extern perspectief. Hoe passen België en Frankrijk affectieschade als onderdeel van het schadevergoedingsrecht toe? 3. Wetsvoorstel uit 2003: Waarom is het, aangenomen door de Tweede Kamer in 2005, in 2010 verworpen door de Eerste Kamer? 4. Hoe wordt inhoudelijk het nieuwe wetsvoorstel affectieschade vormgegeven? 5. Wat zijn de verschillen tussen het nieuwe wetsvoorstel en wetsvoorstel ? Tot slot trek ik conclusies met betrekking tot de positie van naasten en nabestaanden van letselschadeslachtoffers binnen het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht onder huidige en toekomstige wetgeving. 7

8 1. Het Nederlandse schadevergoedingsrecht en affectieschade Hoe ziet het Nederlandse schadevergoedingsrecht eruit en welke rol speelt affectieschade voor derden daarbinnen? 1.1 Inleiding In Nederland is het zo geregeld dat er voor derden uitsluitend een recht op schadevergoeding bestaat als dit uit de wet blijkt. 12 We hebben in Nederland een gesloten stelsel, het recht voor vergoeding van affectieschade valt niet onder de uitzonderingsmogelijkheden die de wetgever geeft. Hoofdregel is dat bij letsel waarvoor een ander aansprakelijk is, alleen de gekwetste zelf aanspraak heeft op vergoeding van zijn materiele en immateriële schade. Dit blijkt uit het woord jegens in artikel 6:162 BW; om een ander voor de geleden schade aansprakelijk te stellen dient er jegens de benadeelde sprake te zijn van een onrechtmatige gedraging. Het gaat dan om een direct slachtoffer, er moet worden vastgesteld dat er onrechtmatig is gehandeld ten opzichte van déze benadeelde, het relativiteitsvereiste. Het leidt tot inperking van aansprakelijkheid. 13 Dit wordt verder omschreven in artikel 6:163 BW. 14 Derden hebben dan ook geen aanspraken, tenzij het gaat om zogenaamde verplaatste schade (6:107 BW), dat wil zeggen schade die bestaat uit kosten die derden hebben gemaakt ten behoeve van het slachtoffer en die de gekwetste zelf had kunnen vorderen, indien hij deze kosten zelf had gemaakt. 15 Derden hebben ex artikel 6:108 lid 1 en 2 BW recht op een vergoeding van gederfd levensonderhoud en kosten van lijkbezorging bij schade in geval van overlijden van een naaste. 16 Vergoeding voor immaterieel nadeel wordt naar Nederlands recht toegekend bij eigen lichamelijk of geestelijk letsel van het directe slachtoffer, affectieschade betreft immateriële schade door leed en verdriet van het ernstig gewond raken of overlijden van een dierbare. Er zijn twee jurisprudentiële uitzonderingsmogelijkheden gecreëerd door de Hoge 12 Deze wettelijke regeling staat beschreven in de artikelen 6:107, 107a en 108 Burgerlijk Wetboek (BW). 13 K.J.O. Jansen, Groene Serie Onrechtmatige Daad, artikel 163 Boek 6 BW (relativiteitsvereiste), aant. 1.4, Deventer: Kluwer Art. 6:163 BW bepaalt dat geen verplichting tot schadevergoeding bestaat, wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden. 15 Kamerstukken II 2014/15, 34257, nr 3. p A.T. Bolt, Groene Serie Schadevergoeding, Alleen de in art. 6:108 BW genoemde schadeposten bij: Burgerlijk Wetboek Boek 6, Artikel 108 (overlijden), Deventer: Kluwer

9 Raad: als er sprake is van een bijzonder oogmerk tot het toebrengen van schade 17 en als er sprake is van shockschade De huidige wet- en regelgeving Het recht op schadevergoeding voor derden staat beschreven in de bijzondere wettelijke regeling voor vergoeding van schade van derden in personenschadezaken. Vooral de artikelen over de vergoedbare schade, artikel 6:95 BW, artikel 6:96 BW, artikel 6:107 en artikel 6:108 BW en artikel 6:162 juncto artikel 6:163 BW zijn hiervoor van belang. Uit artikel 6:95 BW blijkt dat wanneer uit de wet een verplichting tot schadevergoeding voortvloeit, steeds slechts de vermogensschade behoeft te worden vergoed, tenzij de formele wet anders bepaalt. 19 De wetgever heeft met art. 6:95 20 gekozen voor een gesloten stelsel van limitatief opgesomde categorieën van gevallen waarin een aanspraak op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade bestaat. 21 Aan deze wettelijke verplichting tot schadevergoeding kan je geen recht ontlenen (artikel 6:95 BW is geen zelfstandige grondslag voor schadevergoeding). Er wordt voor het recht op schadevergoeding een verschil gemaakt tussen vermogensschade, de materiele schade en de vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade ; immateriële schade. Het recht op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade wordt bepaald in art. 6:106 BW. Op het moment dat aan de voorwaarden van dit artikel is voldaan heeft de benadeelde recht op deze immateriële schadevergoeding. 22 Artikel 6:106 bepaalt dus in welke gevallen ander nadeel dan vermogensschade, voor vergoeding in aanmerking komt; hoe de omvang daarvan moet worden vastgesteld en welke beperkingen de wet hierop aanbrengt. 23 In artikel 6:96 BW wordt bepaald wat onder vermogensschade valt. Omdat Nederland een gesloten stelsel van recht op schadevergoeding voor derden kent omdat artikel 6:162 BW alleen het directe slachtoffer beschermt- heeft de wetgever in de 17 HR 21 oktober 2001, ECLI:NL:PHR:2001:AB2775,NJ 2002/216, m.nt. J.B.M.Vranken (Oogmerk). 18 HR 22 februari 2002,ECLI:NL:HR:2002:AD5356, NJ 2002/240,m.nt. J.B.M. Vranken (Taxibus). 19 S.D. Lindenbergh, W.J.G. Oosterveen, N. Frenk, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Vergoedbare schade bij: Burgerlijk Wetboek Boek 6, Artikel 95 (schadesoorten), aant. 1, Deventer MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 6, p MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 6, p a. indien de aansprakelijke persoon het oogmerk had zodanig nadeel toe te brengen; b. indien de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast; c. indien het nadeel gelegen is in aantasting van de nagedachtenis van een overledene en toegebracht is aan de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot, de geregistreerde partner of een bloedverwant tot in de tweede graad van de overledene, mits de aantasting plaatsvond op een wijze die de overledene, ware hij nog in leven geweest, recht zou hebben gegeven op schadevergoeding wegens het schaden van zijn eer of goede naam. 23 MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 6, p

10 artikelen 6:107 en 6:108 BW voor derden een uitzondering gecreëerd. De artikelen 6:107 en 6:108 BW hebben bijzondere kenmerken. Ten eerste zijn zij limitatief van aard, zowel de kring van gerechtigden als de vergoedbare schade is limitatief omschreven. Deze artikelen geven een beperkt aantal gerechtigden de mogelijkheid op aanspraken van de in de artikelen 6:107 en 6:108 BW genoemde vermogensschade. Ten tweede hoeven derden die tot de kring van gerechtigden behoren, niet aan te tonen dat er jegens hen onrechtmatig is gehandeld. 24 Verder werken deze artikelen exclusief hetgeen betekent dat vergoeding van de posten die niet in de artikelen 6:107 en 6:108 BW genoemd staan, langs een andere weg evenmin mogelijk zijn, zolang het althans gaat om schade als gevolg van ernstig letsel dan wel het overlijden van een naaste. 25 Artikel 6:107 BW is het artikel dat gaat over schadevergoeding bij letsel. Dit artikel schept geen recht voor het directe slachtoffer zelf, maar uitsluitend voor derden die kosten hebben gemaakt. 26 Dit artikel creëert een rechtstreeks vorderingsrecht voor een derde jegens de aansprakelijke persoon. 27 Artikel 6:107 BW verwijst niet zelf naar algemene regels. Lid 1 van het artikel bepaalt de kring van personen die in geval van schade voortvloeiend uit iemands (lichamelijke of geestelijke) verwonding recht op vergoeding hebben. Een derde die op grond van artikel 6:107 BW schadevergoeding eist, zal feiten en omstandigheden dienen te stellen en bij betwisting dienen te bewijzen waaruit blijkt dat aansprakelijkheid bestaat jegens de gekwetste en dat aan de overige vereisten voor aansprakelijkheid jegens hem is voldaan. 28 De schade van derden wordt vergoed voor zover het gaat om verplaatste schade, dat wil zeggen schade die bestaat uit kosten die derden hebben gemaakt ten behoeve van het slachtoffer en die de gekwetste zelf had kunnen vorderen, indien hij deze kosten zelf had gemaakt. 29 Een derde heeft dan een eigen recht op vergoeding. 30 Steeds moet in ogenschouw worden genomen dat het wel moet gaan om schade waarvan de gekwetste vergoeding had kunnen vorderen en dat deze kosten ook gemaakt zijn ten behoeve van de gekwetste Parl. Gesch. Boek 6, p ; Parl. Gesch. Boek 6 (inv.), p. 1280; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 154 en 159; R. Rijnhout, Schadevergoeding voor derden in personenschadezaken (diss. Utrecht), BJU R. Rijnhout, Een nieuwe weg naar volledige schadevergoeding voor derden in personenschadezaken, Tijdschrift voor Vergoeding Personenschade 2012/4, p NvW, Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 6, p NvW, Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 6, p NvW, Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 6, p Kamerstukken II 2014/15, 34257, nr 3. p HR 5 dec 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9998, NJ 2009/387 (Rijnstate/R.) Uit dit arrest blijkt dat indien de aansprakelijke persoon de schade heeft vergoede aan de derde die de kosten daadwerkelijk heeft gemaakt, hij ook tegenover het slachtoffer is bevrijd en omgekeerd. 31 Kamerstukken II 2014/15, 34257, nr 3. p.1. 10

11 Artikel 6:108 BW gaat over schadevergoeding bij overlijden. Grondslag van de vordering is de krenking van een rechtsgoed van de overledene. 32 Het is nodig dat jegens de overledene aansprakelijkheid zou hebben bestaan. Het is niet vereist dat er ook onrechtmatig jegens de nabestaande is gehandeld. In dit artikel worden limitatief 33 de personen genoemd aan wie bij aansprakelijkheid wegens iemands overlijden, een vordering tot schadevergoeding wegens het derven van levensonderhoud toekomt. Voorts regelt het artikel in lid 2 de vergoeding van de kosten van de uitvaart van de overledene. Wat opvalt aan de opzet van deze artikelen is dat een derde al op voorhand wordt beperkt in zijn mogelijkheid om volledige schadevergoeding te ontvangen indien zijn schade is veroorzaakt door het letsel of overlijden van een ander. Dit is opmerkelijk omdat zo de oorzaak van de schade van iemand bepalend is voor hoeveel schadevergoeding deze derde krijgt. Voorwaarde voor de verhaalbaarheid van de schade van de gekwetste is dan wel dat deze derden zelf kosten heeft gemaakt. De vraag is dus niet aan de orde of er überhaupt aansprakelijkheid is jegens die derde. 34 In het huidige stelsel van het Burgerlijk Wetboek is het dus in beginsel niet mogelijk om een vergoeding te krijgen van immateriële schade voor het verdriet om verwonding of overlijden van anderen. Dit volgt uit de beperkingen die de artikelen 6:162 en 6:95 BW opwerpen. 1.3 Uitzonderingmogelijkheden gecreëerd door de Hoge Raad Er wordt al lange tijd geprobeerd om via de rechter 35 een mogelijkheid voor naasten en nabestaanden te creëren om affectieschade in het Nederlandse schadevergoedingsrecht toe te kennen Oogmerk arrest Het eerste arrest waar een uitzonderingsmogelijkheid gecreëerd is, is het Oogmerk arrest. In dit arrest strandt het huwelijk tussen een man en vrouw, waaruit één kind is geboren. De man doodt hun zevenjarige zoon. Zijn vrouw stelt een vordering in jegens de man tot vergoeding 32 TM, Parl. Gesch. BW Boek 6, p MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 6, p R. Rijnhout, Een nieuwe weg naar volledige schadevergoeding voor derden in personenschadezaken, Tijdschrift voor Vergoeding Personenschade 2012/4, p HR 8 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7041, NJ 2000/734,m.nt. A.R. Bloembergen (Baby Joost-arrest). Zie naar aanleiding hiervan Kamerstukken II, 2000/01, VI, nr

12 van immateriële schade. De man had volgens het Hof het oogmerk leed aan zijn vrouw toe te brengen door hun zoon te vermoorden. Dit bleek uit het strafrechtelijk onderzoek. Aanspraak op vergoeding van immateriële schade kan bestaan indien voldaan is aan het vereiste omschreven in artikel 6:106 lid 1 sub a BW. Hierin staat het vereiste dat indien de aansprakelijke persoon het oogmerk had een ander nadeel dan vermogensschade toe te brengen, deze benadeelde aanspraak heeft op vergoeding van die schade. Het oogmerk moet wel gericht zijn op het toebrengen van leed en verdriet. Verder is vereist dat het ombrengen van de jongen een onrechtmatige daad jegens de benadeelde (zijn moeder) is (gelet op artikel 6:95 BW). Alleen in dat geval kan de bepaling toepassing vinden. De Hoge Raad omzeilt het gesloten stelsel door in dit geval een onrechtmatige daad jegens de moeder aan te nemen, artikel 6:162 BW. Daardoor is de moeder niet meer een derde, maar een direct benadeelde geworden. Het stelsel van de wet en met name artikel 6:108 BW staat hieraan niet in de weg. 36 De Hoge Raad beslist in rechtsoverweging 3.3.2: Voor de toepassing van art. 6:108 doet niet terzake of het doden van het slachtoffer alleen jegens deze of mede jegens anderen onrechtmatig is. In beide gevallen kunnen alleen de in deze bepaling genoemden aanspraak maken op vergoeding van schade, en wel enkel de materiële schade die bestaat in het derven van levensonderhoud. Art. 6:95 staat eraan in de weg dat op grond van art. 6:108 immateriële schadevergoeding wordt gevorderd. Dit neemt evenwel niet weg dat een aanspraak op vergoeding van immateriële schade wel kan bestaan, indien voldaan is aan het in art. 6:106 lid 1, aanhef en onder a, neergelegde vereiste dat het oogmerk heeft bestaan immateriële schade toe te brengen, en, gelet op art. 6:95, aan het vereiste dat, voorzover hier van belang, het doden van het slachtoffer een onrechtmatige daad jegens de benadeelde oplevert. In het Oogmerk arrest is voor het eerst een uitzonderingsmogelijkheid door de Hoge Raad gecreëerd. Er kan wel een aanspraak op vergoeding van immateriële schade bestaan, indien voldaan is aan het vereiste omschreven in art. 6:106 lid 1 sub a BW, en, gelet op art. 6:95 BW, aan het vereiste, dat het doden van het slachtoffer een onrechtmatige daad jegens de derde oplevert. Dit laatste is essentieel voor de toewijzing van schadevergoeding anders dan op grond van artikel 6:108 BW aan de moeder. 37 Dat artikel 6:106 lid 1 sub a BW bij 36 S.D. Lindenbergh, W.J.G. Oosterveen, N. Frenk, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Ander nadeel dan vermogensschade bij: Burgerlijk Wetboek Boek 6, Artikel 6:106 (immateriële schade), aant. 2, Deventer HR 21 oktober 2001, ECLI:NL:PHR:2001:AB2775,NJ 2002/216,m.nt. J.B.M.Vranken (Oogmerk), r.o

13 doodslag (er is dan altijd sprake van opzet 38 ) van toepassing dient te zijn en dat het beter is dat artikel 6:108 BW geen beperkingen opwerpt is in de literatuur na dit arrest ook verdedigd Taxibus-arrest Het tweede arrest waarin een uitzonderingsmogelijkheid is gecreëerd door de Hoge Raad is het Taxibus-arrest. In deze zaak gaat het om een ongeval waarbij een kind van vijf jaar door een taxi is overreden en als gevolg hiervan is overleden. De moeder van het kind wordt vlak na het verkeersongeval op schokkende wijze met het lichaam van haar ernstig verminkte dochter geconfronteerd. Dit leidt tot ernstig geestelijk letsel bij de moeder. In deze zaak komt duidelijk naar voren dat de Hoge Raad er zichtbaar problemen mee heeft om de grenzen van zijn rechtsvormende taak niet te overschrijden. Het limitatieve en exclusieve stelsel van de huidige wet brengt immers met zich mee dat nabestaanden geen vordering geldend kunnen maken tot vergoeding van immaterieel nadeel wegens het verdriet dat ze ondervinden als gevolg van het overlijden van iemand met wie zij een affectieve band hebben. Het gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten om in afwijking van het wettelijk stelsel zonder meer vergoeding toe te kennen. Uit r.o blijkt dit. Verder heeft de Hoge Raad geworsteld met het feit dat naasten pas schadevergoeding kunnen vorderen als de dader niet alleen jegens de dierbare maar ook jegens hem of haar onrechtmatig heeft gehandeld. 40 De vraag was dan ook wat de rechtsgrond zou zijn van de moeder voor toewijzing aan haar van de vergoeding van shockschade. In r.o geeft de Hoge Raad hier een antwoord op: Indien iemand door overtreding van een veiligheids- of verkeersnorm een ernstig ongeval veroorzaakt, handelt hij in een geval als hier bedoeld niet alleen onrechtmatig jegens degene die dientengevolge is gedood of gekwetst, maar ook jegens degene bij wie door het waarnemen van het ongeval of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat, bij het ongeval is gedood of gewond. De daardoor ontstane immateriële schade komt op grond van het bepaalde in art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW voor vergoeding in aanmerking. Daarvoor is dan wel vereist dat het bestaan van geestelijk letsel, waardoor iemand in zijn persoon is aangetast, in rechte kan worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld. 38 Artikel 287 Wetboek van Strafrecht. 39 Noot van J.B.M. Vranken bij het arrest van HR 21 oktober 2001, ECLI:NL:PHR:2001:AB2775,NJ 2002/216, NJ 2002, 216 (Oogmerk). 40 HR 22 februari 2002,ECLI:NL:HR:2002:AD5356, NJ 2002/240,m.nt. J.B.M. Vranken (Taxibus). 13

14 In r.o. 5.2 overwoog de Hoge Raad daarbij: Voldoende is dat een rechtstreeks verband bestaat tussen het gevaarzettend handelen enerzijds en het geestelijk letsel dat een derde door de confrontatie met de gevolgen van dit handelen oploopt anderzijds. Deze confrontatie kan ook plaatsvinden (kort) nadat de gebeurtenis die tot de dood of verwonding van een ander heeft geleid, heeft plaatsgevonden. De aard van deze schade brengt mee dat deze schade in het algemeen slechts voor vergoeding in aanmerking komt indien (i) de betrokkene rechtstreeks wordt geconfronteerd met de omstandigheden waaronder het ongeval heeft plaatsgevonden en (ii) deze confrontatie bij de betrokkene een hevige schok teweeggebracht heeft, hetgeen zich met name kan voordoen indien sprake is van een nauwe (affectieve) band met degene die door het ongeval is gedood of gewond geraakt. Hieruit kan geconcludeerd worden dat als een nabestaande (of naaste) geestelijk letsel heeft, onder bepaalde nauw omschreven omstandigheden wel een vergoeding kan worden geboden voor zowel materiele als immateriële schade: de shockschadevordering. 41 De grondslag om deze shockschadevergoeding toe te kennen is de onrechtmatige daad van artikel 6:162 BW. Niet alleen heeft de Hoge Raad de kwestie van vergoeding van affectieschade in het algemeen in het Taxibus-arrest uitdrukkelijk aangemerkt als één die zijn rechtsvormende taak te buiten gaat 42, ook de bespreekt de Hoge Raad in r.o. 4.2 dat het stelsel van de wet (artikel 6:108 BW) met zich meebrengt dat vergoeding van affectieschade niet mogelijk is en wijst de Hoge Raad het verzoek van affectieschade af. R.o. 4.2: Het stelsel van de wet brengt mee dat nabestaanden ingeval iemand met wie zij een nauwe en/of affectieve band hadden, overlijdt ten gevolge van een gebeurtenis waarvoor een ander jegens hem aansprakelijk is, geen vordering geldend kunnen maken tot vergoeding van nadeel wegens het verdriet dat zij ondervinden als gevolg van dit overlijden. Art. 6:108 BW geeft immers in een dergelijk geval slechts aan een beperkt aantal gerechtigden de mogelijkheid tot het vorderen van bepaalde vermogensschade. Hoewel deze bepaling van tamelijk recente datum is, kan er grond bestaan om de redenen die tot de daarin neergelegde regeling van de schadevergoeding hebben geleid, te heroverwegen. Niet uitgesloten is dat het wettelijk stelsel onvoldoende tegemoet komt aan de maatschappelijk gevoelde behoefte om aan degenen die in hun leven de ernstige gevolgen moeten ondervinden van het overlijden van een persoon tot wie zij - zoals hier - in een affectieve relatie hebben gestaan, enige vorm van genoegdoening te verschaffen. Het gaat echter de rechtsvormende taak van de rechter te buiten te dezer zake in afwijking van het 41 Kritisch hierover S.D. Lindenbergh, Het wetsvoorstel affectieschade een treurige dood(?) NJB 2010, p HR 22 februari 2002,ECLI:NL:HR:2002:AD5356, NJ 2002/240,m.nt. J.B.M. Vranken (Taxibus). 14

15 wettelijk stelsel zonder meer een vergoeding toe te kennen. In de eerste plaats zou immers opnieuw een, aan de wetgever voorbehouden, afweging moeten worden gemaakt van de vooren nadelen die aan het huidige stelsel verbonden zijn. Voorts vergt een herziening van het bestaande stelsel een afbakening van de gevallen waarin een vergoeding passend wordt gevonden en een concrete aanwijzing van de personen aan wie een dergelijke vergoeding toekomt. Ten slotte is het ook aan de wetgever te beoordelen of, en zo ja in hoeverre, aan de toekenning van een dergelijke vergoeding financiële grenzen gesteld moeten worden in verband met de consequenties die daaraan kunnen zijn verbonden. Na het Taxibus-arrest is in de rechtspraak geprobeerd om de door de Hoge Raad opgestelde criteria voor shockschade uit te breiden om zo toch nog een mogelijkheid te creëren voor vergoeding van affectieschade. Zo is in het arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 2009 (Vilt-arrest) door Hoge Raad besloten niet de confrontatie-eis uit het Taxibus-arrest ter zijde te stellen of af te zwakken toen partijen de rechter daartoe probeerden te bewegen. In dit arrest ging het over een shockschadevordering van ouders die hun kinderen hebben verloren. De drie inzittenden (tussen de 18 en 20 jaar) zijn om het leven gekomen nadat hun auto tegen een boom is gereden als gevolg van een wilde achtervolging van een andere automobilist. In de civiele procedure heeft de Hoge Raad strikt vastgehouden aan de gestelde criteria in het Taxibus-arrest en geoordeeld dat de ernst van de normschending in ieder geval geen reden mag zijn van verruiming van de schadevergoedingsverplichting. De shockschadevergoeding is niet toegewezen. 43 Ook wordt er soms door rechters in lagere rechtspraak geprobeerd het gesloten systeem te doorbreken. Zo heeft rechtbank Rotterdam geprobeerd om het gesloten systeem te doorbreken, de rechtbank heeft daar, een vordering tot vergoeding van schade van een derde toegewezen op grond van artikel 6:106 lid 1 aanhef en onder b BW. In deze zaak vordert eiseres in haar hoedanigheid van echtgenote en moeder van haar kinderen schadevergoeding van gedaagde die haar man en vader van haar kinderen door messteken om het leven heeft gebracht. 44 R.o : Mevrouw eiseres vordert voor zichzelf zowel kind X. als kind Y immateriële schadevergoeding. Zij stelt in dit verband het volgende. Mevrouw eiseres is geconfronteerd geweest met het door messteken gehavende lichaam van haar man. Kind X. en kind Y. mochten hem om die reden niet meer zien; wel hebben zij gezien dat de arts die bij hun vader vandaan kwam bloed op zijn schoenen had. Mevrouw eiseres, kind X. en kind Y. 43 HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8583, NJ 2010, 387,m.nt. Vranken, RvdW 2009, 1154, r.o (Vilt). 44 Rb. Rotterdam 18 december 2013, ECLI: NL:RBROT:2013:10164, NJF 2014/

16 zijn bekend met de plaats waar het misdrijf plaatsvond en zij zijn door de media geïnformeerd over de exacte toedracht. Zij hebben hierdoor geestelijk letsel bekomen. 45 Uit r.o blijkt dat de psychiater die de eiseres onderzocht heeft van oordeel is dat het delict bij haar een emotionele schok teweeg heeft gebracht die tot geestelijk letsel en posttraumatische stressstoornis heeft geleid. De rechtbank oordeelt dat eiseres recht heeft op vergoeding van shockschade als bedoeld in artikel 6:206 lid 1, aanheft en onder b BW. Uit r.o blijkt dat bij kind X geen psychiatrische stoornis is aangetroffen. Bij kind Y is er wel een posttraumatische stressstoornis vastgesteld. In r.o stelt de gedaagde dat uit het onderzoek blijkt dat kind X geen geestelijk letsel heeft en dat de posttraumatische stressstoornis van kind Y door het overlijden van zijn vader komt en niet door de directe confrontatie, zodat geen van de kinderen recht heeft op smartengeld wegens shockschade. De rechtbank gaat hier in r.o volledig aan voorbij en volgt het oordeel van de deskundige die aangeeft dat beide kinderen recht hebben op een immateriële schadevergoeding van , Dit is in strijd met de door de Hoge Raad eerder gegeven beperkingen; getoetst aan de criteria van het Taxibus-arrest. 47 De rechtbank heeft zonder meer schadevergoeding toegekend aan kind X zonder na te gaan of er een onrechtmatige daad jegens dat kind is gepleegd. Dit is in strijd met artikel 6:95 BW. Deze uitspraak is niet in lijn met het Taxibus-arrest en is onwenselijk want dit kan leiden tot rechtsonzekerheid. Dit pleit voor een heldere wetgeving op het gebied van affectieschade. 1.4 Tussenconclusie In het huidige stelsel van het Burgerlijk Wetboek is er geen mogelijkheid voor naasten en nabestaanden om vergoeding van affectieschade te vorderen. Hoofdregel is dat bij letsel waarvoor een ander aansprakelijk is, alleen de gekwetste zelf aanspraak heeft op vergoeding van zijn materiele en immateriële schade. Dit blijkt uit het woord jegens in artikel 6:162 BW; om een ander voor de geleden schade aansprakelijk te stellen dient er jegens de benadeelde sprake te zijn van een onrechtmatige gedraging. Het is dus niet mogelijk om op basis van een rechtstreeks jegens de naaste of nabestaande gepleegde onrechtmatige daad schadevergoeding te vorderen. Uit het wettelijke stelsel volgt dat een derde uitsluitend recht heeft op vergoeding van verplaatste schade in geval van letsel 45 Rb. Rotterdam 18 december 2013, ECLI: NL:RBROT:2013:10164, NJF 2014/121, r.o van tussenuitspraak rb. 25 juli Rb. Rotterdam 18 december 2013, ECLI: NL:RBROT:2013:10164, NJF 2014/ Rb. Rotterdam 18 december 2013, ECLI: NL:RBROT:2013:10164, NJF 2014/

17 van een direct gekwetste en op vergoeding van begrafeniskosten en gederfd levensonderhoud als iemand overlijdt. Andere schade hoeft niet te worden vergoed. 48 In de rechtspraak zijn twee jurisprudentiële uitzonderingen hierop gecreëerd door de Hoge Raad met als grondslag voor de vordering van schadevergoeding de onrechtmatige daad. In het Oogmerk-arrest is door de Hoge Raad geoordeeld dat, indien de dader het oogmerk had aan een derde immateriële schade toe te brengen zoals staat omschreven in art. 6:106 lid 1 sub a, derden recht hebben op vergoeding van de door hen geleden schade. 49 In het Taxibus-arrest heeft de Hoge Raad beslist dat er een zelfstandige vordering van een derden op grond van artikel 6:106 lid 1 sub b bestaat als er is voldaan aan de vereiste van shockschade. 50 Dit arrest is ook relevant omdat de Hoge Raad hier erkent dat het huidige wettelijke stelsel van schadevergoeding onvoldoende tegemoetkomt aan de maatschappelijke behoefte van een vergoeding van affectieschade. 51 In beide arresten heeft de Hoge Raad het gesloten systeem omzeild door immateriële schadevergoeding toe te kennen op grond van artikel 6:162 BW door een onrechtmatige daad jegens deze derden aan te nemen. 48 R. Rijnhout, Schadevergoeding voor derden in personenschadezake, een rechtsvergelijkende studie naar de artikelen 6:107 en 6:108 BW in relatie tot het onrechtmatige daadsrecht en schadevergoedingsrecht, Boom Juridische uitgevers 2012, p HR 21 oktober 2001, ECLI:NL:PHR:2001:AB2775,NJ 2002/216,m.nt. J.B.M.Vranken (Oogmerk). 50 HR 22 februari 2002,ECLI:NL:HR:2002:AD5356, NJ 2002/240,m.nt. J.B.M. Vranken (Taxibus). 51 HR 22 februari 2002,ECLI:NL:HR:2002:AD5356, NJ 2002/240,m.nt. J.B.M. Vranken (Taxibus), r.o

18 2. Het Nederlandse schadevergoedingsrecht vanuit extern perspectief Het Nederlandse schadevergoedingsrecht bezien vanuit het perspectief van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en een rechtsvergelijkend onderzoek naar hoe affectieschade is geregeld in België en Frankrijk. 2.1 Inleiding In bijna alle landen van Europa kent men wel een vorm van vergoeding van affectieschade bij het overlijden en/of ernstige verwoning van een naaste. 52 In Europa bestaat er alleen nog in Nederland en Duitsland geen recht op vergoeding van affectieschade. Hoe de verschillende rechtsstelsels in deze mogelijkheid voorzien, is erg verschillend. Zo kent het Verenigd Koninkrijk bijvoorbeeld een uitgewerkte wettelijke regeling voor de kring van gerechtigden en de toe te kennen vergoeding. In Frankrijk en België daarentegen is het recht op schadevergoeding in de rechtspraak ontwikkeld omdat de wet, anders dan in Nederland, hier geen beperkingen oplevert. 53 Ook het uit rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) blijkt dat naasten aanspraak moeten kunnen maken op affectieschade in gevallen waarin de staat (mede) verantwoordelijk is voor het overlijden van een dierbare, 54 aldus het hof. 55 Vanuit extern perspectief bezien blijkt het Nederlandse schadevergoedingsrecht op het gebied van affectieschade uitzonderlijk terughoudend en loopt het in Europees verband gezien uit de pas. Het is naar mijn idee interessant om te kijken naar hoe andere Europese landen de vergoeding van immateriële schade van nabestaanden en naasten regelen. Afstemming tussen landen in Europa wordt steeds belangrijker omdat Europa steeds meer één wordt en om te voorkomen dat er (rechts)ongelijkheid ontstaat tussen naasten en nabestaanden uit verschillende landen. Door vergelijking met andere Europese rechtsstelsels die de vergoeding van affectieschade regelen, wordt zichtbaar of het nieuwe wetsvoorstel in de pas loopt. Dat het van belang is 52 Zie M. Bona, P. Mead & S.D. Lindenbergh, Fatal Accidents and Secondary Victims, St. Albans: XPL publishing 2005, p. 422 e.v. en Rijnhout 2012, p. 147 e.v. 53 Men zie hierover Bona, Mead en Lindenbergh, Fatal accidents and secondary victims, Peopil research group 2005, p en Von Bar en Clive, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference, 2009, Boek VI. 2:202, p Zie hierover bijv. C.P.J. Wijnakker, Vergoeding van affectieschade: via het EVRM ook in Nederland mogelijk, Verkeersrecht , afl. 11, p en R. Rijnhout & J. Emaus, Damages in Wrongful Death Cases in the Light of European Human Rights Law: Towards a Rights-Based Approach to the Law of Damages, Utrecht Law Review 2014, afl. 10(3), p EHRM 3 april 2001, appl. no /95, par. 130,131 (Keenan/VK), EHRM 14 juni 2002, appl. no /99, par.97 (Paul en Audrey Edwards/VK), EHRM 17 juni 2005, appl. no /99, par. 171, 172 (Bubbins/VK). 18

19 om het Nederlandse schadevergoedingsrecht ook in Europees verband te zien, blijkt uit de vragen die door de leden van de VVD-fractie zijn gesteld in de Tweede Kamer (d.d. 4 november 2015). Deze vragen gingen over hoe wettelijke regelingen in andere Europese landen ten aanzien van het vergoeden van affectieschade zijn vormgegeven en hoe deze zich verhouden tot het onderhavige wetsvoorstel. 56 In dit hoofdstuk ga ik het Belgische en Franse recht waar het gaat over de mogelijkheden tot vergoeding van affectieschade, vergelijken. Deze landen hebben net als Nederland een civiel rechtsstelsel. Verder kennen zowel het Belgische als het Franse rechtsstelsel een regeling die naasten en nabestaanden van slachtoffers een vergoeding voor affectieschade toekent. Het onderhavige wetsvoorstel affectieschade lijkt hiermee veel op de regelingen zoals Frankrijk en België die kennen Het systeem van affectieschade in België Immateriële schade van naasten en nabestaanden als gevolg van ernstig letsel bij of het overlijden van een dierbare (affectieschade) is in België, in tegenstelling tot in Nederland, wél een vergoedbare schadepost. Het Nederlandse wetsvoorstel voorziet in de mogelijkheid om zowel in geval van het ernstig gewond raken als in het geval van het overlijden van een naaste recht op vergoeding van immateriële schade uit te keren. 58 In België is dit al wettelijk geregeld. In België wordt immateriële schade morele schade genoemd. 59 Een bijzondere vorm van de vergoeding van morele schade is Genegenheidschade: dit houdt de morele schade van naasten van een slachtoffer in die zij lijden als gevolg van confrontatie met het leed en pijn van een iemand met wie zij een hechte genegenheids-,familie-of professionele band hebben. 60 De Belgische rechter oordeelt aan de hand van concrete gegevens wie een vorderingsrecht tot affectieschade heeft. Er is sprake van een open stelsel. 61 De Belgische regeling bevat geen limitering dan wel normering van de bedragen, de kring van gerechtigden wordt niet specifiek benoemd en het begrip schade wordt niet gedefinieerd. Per geval bekijkt de Belgische rechter wie voor vergoeding in aanmerking kan komen en wat de hoogte van het uit te keren bedrag wordt. 62 Vanuit de rechtspraak zijn criteria ontwikkeld waarmee 56 Kamerstukken II , , nr. 5, p M. Bona, P. Mewad & S. Lindenbergh, Fatal Accidents and Secondairy Victims, St. Albans: XPL publishing 2005, p Kamerstukken II 2014/15, 34257, nr 3, p C. van Schoubroeck, Verkeersrecht Artikelen, Begroting van morele schade in België, VRA 2012/68, p C. van Schoubroeck, Verkeersrecht Artikelen, Begroting van morele schade in België, VRA 2012/68, p C. van Schoubroeck, Affectieschade en shockschade: Belgische reglementering en praktijk, Verkeersrecht , p C. van Schoubroeck, Verkeersrecht Artikelen, Begroting van morele schade in België, VRA 2012/68, p

20 de rechter beoordeelt of er schade is geleden en of daar een recht op schadevergoeding uit voortvloeit. 63 Hoogte van de vergoeding In België heeft men een indicatieve tabel, deze bevat een lijst met nabestaanden met de daarbij behorende schadevergoedingsbedragen. Verder bevat de indicatieve tabel een lijst waarin richtbedragen worden gegeven voor het toe te kennen smartengeld in geval van overlijden van een verwante. 64 Deze tabel is vormgegeven door verschillende betrokkenen die vaak bij schadebegrotingen betrokken zijn; onder andere verzekeringsmaatschappijen, de rechterlijke macht, academici en medisch deskundigen. 65 De uit te keren vergoeding verschilt van 1250 voor het verlies van een niet-inwonend(e) schoonouder of schoonkind, tot voor het verlies van een partner of kind. 66 De rechter is vrij om van de bedragen, opgenomen in de indicatieve tabel, af te wijken. De indicatieve tabel is slechts een aanbeveling waarop teruggevallen kan worden als de omvang van de schade niet exact kan worden begroot. De eenvormigheid in de Belgische rechtspraak, het streven naar gelijke behandeling van slachtoffers en het verhogen van de rechtszekerheid zijn door de indicatieve tabel toegenomen. 67 In het Nederlandse wetsvoorstel worden eveneens de kring van gerechtigden en voorgestelde smartengeldbedragen voor affectieschade genoemd. 68 Opvallend is dat in België alleen voor gevallen van overlijden van naasten er een indicatieve tabel te raadplegen is. 69 Kring van gerechtigden Er is een verschil tussen hoe de kring van gerechtigden in België is vastgesteld en hoe die in het Nederlandse wetsvoorstel wordt bepaald. In België is de kring van gerechtigden ruimer, deze kring is niet beperkt tot direct bloed-of aanverwantschap tussen beiden. 70 Wel is bij andere affectieve verhoudingen (zoals voornoemde) dan die van ouders/kinderen en echtgenoten, beoordeling van de effectieve verhouding vereist. Dit gebeurt aan de hand van 63 Men zie hierover Bona, Mead en Lindenbergh, Fatal accidents and secondary victims, Peopil research group 2005, pp en Von Bar en Clive, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference, 2009, Boek VI. 2:202, pp Zie in bijlage 1 de Indicatieve tabel 65 C. van Schoubroeck, Verkeersrecht Artikelen, Begroting van morele schade in België, VRA 2012/68, p Zie in bijlage 1 de Indicatieve tabel 67 C. van Schoubroeck, Verkeersrecht Artikelen, Begroting van morele schade in België, VRA 2012/68, p Zie tabel 1: voorgestelde smartengeldbedragen. Kamerstukken II 2014/15, 34257, nr 3, p C. van Schoubroeck, Verkeersrecht Artikelen, Begroting van morele schade in België, VRA 2012/68, p C. van Schoubroeck, Verkeersrecht Artikelen, Begroting van morele schade in België, VRA 2012/68, p.4. en verder C. Van Schoubroeck, supra n. 9,

21 de feitelijke omstandigheden. 71 Voor de vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding door de rechter in België zijn de concrete schadebegroting en de volledige schadevergoeding de belangrijkste uitgangspunten Het systeem van affectieschade in Frankrijk Frankrijk kent in het civiele aansprakelijkheidsrecht een schadevergoeding toe voor affectieschade. De rechtsgrondslag voor het toekennen van immateriële schadevergoeding is de onrechtmatige daad 73. De schade moet direct zijn geleden en de schade moet vaststaan, wat inhoudt dat de derde moet aantonen dat hij door het letsel of overlijden van de direct gekwetste schade heeft geleden of zal gaan lijden. 74 In Frankrijk is voor zowel ernstige verwonding of invaliditeit 75 als bij overlijden van het slachtoffer, een vergoeding van affectieschade aanvaard. Deze mogelijkheid wordt ook voorgesteld in het nieuwe wetsvoorstel affectieschade in Nederland. 76 Hoogte van vergoeding In het Franse recht is het uitgangspunt dat schade in z n geheel wordt vergoed en dat het bedrag waar men recht op heeft concreet vastgesteld wordt. De feitenrechter stelt de situatie aan de hand van concrete omstandigheden vast waarbij er twee soorten schade worden onderscheiden: dommage patrimonial of économique (materiele schade: vergoeding van reeds gemaakte en nog te maken kosten als gevolg van ziekte of letsel), en dommage extrapatrimonial, moral of personnel (immateriële schade, waarbij een verschil wordt gemaakt tussen smart of pijn in geval van lichamelijk of geestelijk letsel en in geval van het verlies van levensvreugde en affectieschade). 77 Kring van gerechtigden De kring van gerechtigden die in Frankrijk recht hebben op vergoeding van affectieschade is ruim. Dit is zo omdat er geen objectief criterium is om een vaste kring van gerechtigden vast te stellen. 78 Aangenomen wordt dat schade van naasten moet worden vergoed als de geleden 71 C. van Schoubroeck, Affectieschade en shockschade: Belgische reglementering en praktijk, VRA 2004, p C. van Schoubroeck, Verkeersrecht Artikelen, Begroting van morele schade in België, VRA 2012/68, p Artikel 1382 Code Civil. 74 R. Rijnhout, Schadevergoeding voor derden in personenschadezaken, Boom Juridische uitgevers Den Haag 2012, p Kamerstukken II 2002/03, 28781, nr.3. p Kamerstukken II 2014/15, 34257, nr 3, p R. Rijnhout, Schadevergoeding voor derden in personenschadezaken, Boom Juridische uitgevers Den Haag 2012, p R. Rijnhout, Schadevergoeding voor derden in personenschadezaken, Boom Juridische uitgevers Den Haag 2012, p

22 schade zeker, persoonlijk en direct is. 79 Dat betekent echter niet dat iedereen aanspraak maakt op vergoeding van affectieschade. Aangenomen wordt dat er een affectieve band bestaat als nabestaanden in een hechte familieverhouding staan met de overledene. In de Franse literatuur wordt terughoudend gereageerd op vorderingen van derden die een relatie onderhouden met het slachtoffer, vooral als dat vorderingen betreft van anderen dan naasten Tussenconclusie Het nieuwe wetsvoorstel affectieschade impliceert dat men affectieschade bij wet wil gaan regelen, zoals dat al in België en Frankrijk het geval is. Daar wordt een vergoeding van affectieschade toegekend op grond van het onrechtmatige daadsrecht terwijl men in Nederland dit voorstelt door een wettelijke grondslag in het Burgerlijk Wetboek te creëren. Zowel in Nederland als in België en Frankrijk zijn het de aansprakelijkheid vestigende artikelen die aanduiden wanneer er een recht op schadevergoeding bestaat. Cruciaal in het Nederlandse schadevergoedingsrecht is, dat alleen de gekwetste zelf aanspraak heeft op vergoeding van zijn materiele en immateriële schade (artikel 6:162 BW, zie verder hoofdstuk 1). In zowel België als Frankrijk is het recht op vergoeding van affectieschade in de rechtspraak ontwikkeld. 81 Vorderingsmogelijkheden zijn voor derden in het Nederlandse recht beperkt. Dit is een kwestie van interpretatie geweest; in Nederland is er in de rechtspraak (door de hoogste rechters) geen mogelijkheid gelezen in artikel 6:162 BW om ook schadevergoeding aan derden toe te kennen. Dit is wel de grondslag voor toekenning van affectieschade in België en Frankrijk. Er is in België en Frankrijk een mogelijkheid tot vergoeding van affectieschade bij ernstige verwondingen en bij het overlijden van de verwant. Ook dit is een voornemen dat in het nieuwe wetsvoorstel geïntroduceerd wordt, er moet een onderscheid gemaakt kunnen worden tussen situaties waarbij een verwant ernstig en blijvend gewond raakt, en die waarbij hij overlijdt. Dit kan tot uitdrukking komen in de hoogte van de vergoeding die wordt toegekend. 82 Verder wordt er betekenis toegekend aan de aard van de relatie in het nieuwe wetsvoorstel. In België en Frankrijk is de kring van gerechtigden ruim. Als algemene lijn geldt voor beide landen dat een nauwe affectieve band nodig is, dat uitsluitend ernstig letsel recht geeft op vergoeding en dat er sprake is van een zekere normering op grond van de indicatieve tabel in België en invulling van deze open norm door de rechter in zowel 79 R. Rijnhout, Schadevergoeding voor derden in personenschadezaken, Boom Juridische uitgevers Den Haag 2012, p R. Rijnhout, Schadevergoeding voor derden in personenschadezaken, Boom Juridische uitgevers Den Haag 2012, p Exclusieve en limitatieve stelsel van de artikel 6:106 t/m 6:108 BW. 82 Kamerstukken II 2014/15, 34257, nr 3. p