Belemmeringsverbod bij uitzendarbeid

In hoeverre voldoet Nederland aan artikel 6 lid 2 Europese Uitzendrichtlijn en is het wenselijk dat Nederland haar regelgeving met betrekking tot het belemmeringsverbod aanpast? Linda van Schilt 0

Belemmeringsverbod bij uitzendarbeid In hoeverre voldoet Nederland aan artikel 6 lid 2 Europese Uitzendrichtlijn en is het wenselijk dat Nederland haar regelgeving met betrekking tot het belemmeringsverbod aanpast? Afstudeerscriptie Master Recht & Management accent Arbeid Linda van Schilt 678868 Begeleider: Mr. A.D.M. van Rijs Universiteit van Tilburg Faculteit Rechtsgeleerdheid 1

Voorwoord Voor u ligt mijn masterscriptie die ik geschreven heb ter afsluiting van de master Recht & Management aan de Universiteit van Tilburg. Binnen deze master heb ik gekozen voor het accent arbeid. Tijdens het volgen van de arbeidsrechtelijke vakken ben ik steeds meer geïnteresseerd geraakt in het arbeidsrecht. Bij het zoeken naar een onderwerp voor mijn scriptie was ik er snel uit dat ik deze wilde schrijven binnen het arbeidsrecht. Alleen de keuze voor een juist onderwerp was niet zo gemakkelijk. Voordat ik aan deze scriptie begon, was ik niet bekend met het belemmeringsverbod bij uitzendarbeid. De heer Van Rijs wees mij op dit onderwerp, wat mij na wat onderzoek erg aansprak. Ik wil de heer Van Rijs dan ook bedanken voor zijn hulp bij de keuze van mijn onderwerp en voor zijn begeleiding tijdens het schrijven van deze scriptie. Tevens wil ik ook de heer Poort, mevrouw Smeets en mevrouw Keybets bedanken voor de tijd en moeite die zij hebben genomen voor het beantwoorden van mijn vraag. Hiernaast wil ik ook mijn ouders bedanken voor hun steun en belangstelling gedurende mijn gehele studie en tijdens het schrijven van deze scriptie. Ook wil ik bij deze mijn zussen en vriendinnen bedanken voor hun steun en interesse. Linda van Schilt Lepelstraat, juni 2011 2

Inhoudsopgave Hoofdstuk 1: Inleiding 5 Hoofdstuk 2: Wetgeving voorafgaand aan de Waadi 7 2.1 Arbeidsbemiddeling 7 2.2 Ter beschikking stellen van arbeidskrachten 9 2.3 Directe en indirecte belemmering 11 2.4 Indirect belemmeringsbeding in de rechtspraak 12 2.5 Detachering en het belemmeringsbeding 13 Hoofdstuk 3: Totstandkoming van de Waadi 16 3.1 Nota Flexibiliteit en Zekerheid 16 3.2 Het STAR-akkoord 17 3.3 Waadi 19 3.4 Belemmeringsverbod niet in de Waadi 20 Hoofdstuk 4: Het directe en indirecte belemmeringsverbod na inwerkingtreding van de Waadi 24 4.1 Het concurrentiebeding 24 4.2 Relatie belemmeringsbeding en concurrentiebeding 27 4.3 De praktijk 29 4.4 Het Lan-Alyst arrest 32 4.4.1 De feiten 32 4.4.2 Hoe moet het concurrentiebeding worden uitgelegd? 34 4.4.3 Nietigheid of vernietigbaarheid wegens strijd met artikel 93 Arbeidsvoorzieningswet 35 4.4.4 Geldt het belemmeringsverbod ook nog na invoering van de Waadi? 37 4.4.5 Het boetebeding 38 4.5 Zijn het directe en indirecte belemmeringsverbod nog rechtsgeldig? 40 Hoofdstuk 5: De Europese Uitzendrichtlijn 44 5.1 Ontwikkeling van de regelgeving in Europa 44 5.2 Voorstel richtlijn betreffende de arbeidsvoorwaarden voor uitzendkrachten 47 5.3 De Uitzendrichtlijn 49 3

Hoofdstuk 6: Evaluatie Waadi: voldoet Nederland aan de Uitzendrichtlijn? 52 6.1 Evaluatie van de Waadi 52 6.1.1 Evaluatie kabinet 2002 52 6.1.2 Evaluatie stichting van de arbeid 53 6.2 Voldoet Nederland aan artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn? De standpunten van sociale partners 55 Hoofdstuk 7: Conclusie 58 7.1 In hoeverre voldoet Nederland aan artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn? 58 7.2 Is het wenselijk dat Nederland haar regelgeving met betrekking tot het belemmeringsverbod aanpast? 60 Hoofdstuk 8: Samenvatting 61 Literatuur- & jurisprudentielijst 63 4

Hoofdstuk 1: Inleiding Uitzendwerk is een bijzondere vorm van een arbeidsrelatie. Het kenmerk van uitzendarbeid is de driehoeksrelatie. Bij uitzendwerk zijn er namelijk drie partijen van belang; het uitzendbureau, de uitzendkracht en de inlenende onderneming. Doordat er drie partijen betrokken zijn bij uitzendwerk heb je ook te maken met drie verschillende soorten belangen. In Nederland zijn de eerste uitzendbureaus ontstaan in de jaren 40 van de vorige eeuw. Vooral na de economische groei van de jaren 60 groeide het uitzendwerk. In 1970 kwam de regulering van het uitzendwerk tot stand, door middel van invoering van het vergunningstelsel. Ook het proces van acceptatie van uitzendwerk als mogelijke oplossing voor het probleem van de starre arbeidsmarkt begon in die zeventiger jaren. In 1971 werd de eerste CAO voor uitzendkrachten van kracht, dit zorgde voor meer professionalisering van de uitzendbranche. 1 Tegenwoordig werkt ongeveer 4% van de arbeidskrachten in Nederland op uitzendbasis. 2 Een deel van hen werkt als uitzendkracht, omdat zij houden van de afwisseling en de flexibiliteit die het uitzendwerk biedt. Anderen werken als uitzendkracht, omdat dit hun enige mogelijkheid tot werk is. Voor deze laatste groep geldt het uitzendwerk dan ook als een opstap naar een vaste baan. 3 Hierbij is het van belang dat de uitzendkrachten niet gehinderd worden om bij het inlenende bedrijf in dienst te treden. Tot 1 juli 1998 stond er een bepaling in de Arbeidsvoorzieningswet die bepaalde dat het aan het uitzendbureau verboden was om aan de uitzendkracht belemmeringen in de weg te leggen om met derden een arbeidsverhouding aan te gaan (artikel 93 lid 1 onder a Arbeidsvoorzieningswet). Deze bepaling werd het belemmeringsverbod genoemd. Vanaf 1 juli 1998 is de Waadi in werking getreden. Met de invoering van de Waadi is het belemmeringsverbod komen te vervallen. Uit de wetsgeschiedenis van de Waadi blijkt dat het niet noodzakelijk werd geacht om het belemmeringsverbod in de wet op te nemen, omdat partijen op grond van het algemene overeenkomstenrecht al voldoende beschermd zouden zijn tegen onredelijke bezwarende bedingen. In 2008 is echter de Europese Uitzendrichtlijn 4 tot stand gekomen. Deze richtlijn heeft tot doel de bescherming van uitzendkrachten te garanderen en de kwaliteit van het uitzendwerk te verbeteren. Deze richtlijn, waarvan de implementatietermijn op 5 december 2011 verstrijkt, geeft aan dat er sprake moet zijn van vrijheid van arbeidskeuze. Artikel 6 lid 2 Europese Uitzendrichtlijn bepaalt dat de lidstaten de nodige maatregelen nemen, opdat eventuele bepalingen die het sluiten van een 1 Heyma & De Graaf-Zijl, De rol van uitzendarbeid binnen de publieke arbeidsbemiddeling, p. 144-145. <http://www.uva-aias.net/uploaded_files/publications/tpedigitaal_2009.pdf>. 2 COM(2002) 149 def. P. 3. 3 Heyma & De Graaf-Zijl, De rol van uitzendarbeid binnen de publieke arbeidsbemiddeling, p. 152.. <http://www.uva-aias.net/uploaded_files/publications/tpedigitaal_2009.pdf>. 4 Richtlijn nr. 2008/104/EG (PbEU L 327/9). 5

arbeidsovereenkomst of het tot stand komen van een arbeidsverhouding tussen de inlenende onderneming en de uitzendkracht na afloop van zijn uitzendopdracht verbieden of verhinderen, nietig zijn of nietig kunnen worden verklaard. Aangezien in Nederland het belemmeringsverbod niet meer is opgenomen in de wet, is het de vraag of Nederland wel voldoet aan deze Uitzendrichtlijn. De onderzoeksvraag van deze scriptie luidt dan ook: In hoeverre voldoet Nederland aan artikel 6 lid 2 Europese Uitzendrichtlijn en is het wenselijk dat Nederland haar regelgeving met betrekking tot het belemmeringsverbod aanpast? Om deze vraag te beantwoorden zal in hoofdstuk 2 gekeken worden naar de wetgeving zoals deze gold voor de inwerkingtreding van de Waadi. In hoofdstuk 3 zal vervolgens de totstandkoming van de Waadi en de veranderingen die deze wet met zich meebrengt behandeld worden. Hierna zal in hoofdstuk 4 het indirecte en directe belemmeringsverbod na inwerkingtreding van de Waadi aan bod komen, met hierin de vraag of de belemmeringsbedingen nu wel of niet verboden zijn. In hoofdstuk 5 zal de Europese Uitzendrichtlijn behandeld worden. Vervolgens zal in hoofdstuk 6 de evaluatie van de Waadi worden besproken. Hierna zal er in hoofdstuk 7 een conclusie volgen, waarin er antwoord zal worden gegeven op de onderzoeksvraag. Als laatste zal in hoofdstuk 8 een korte samenvatting volgen. Hoofdstuk 2: Wetgeving voorafgaand aan de Waadi In dit hoofdstuk wordt gekeken naar de totstandkoming van de wetten met betrekking tot de 6

arbeidsbemiddeling en het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Vervolgens zal in dit hoofdstuk het directe en indirecte belemmeringsverbod behandeld worden en zal ook de rechtspraak met betrekking tot dit onderwerp aan bod komen. Als laatste zal in de hoofdstuk aandacht worden besteed aan de vraag of detacheringsorganisaties ook gebonden zijn aan het belemmeringsverbod. 2.1 Arbeidsbemiddeling Onder arbeidsbemiddeling wordt verstaan: de dienstverlening ten behoeve van een werkgever en /of werkzoekende waarmee de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst wordt beoogd. 5 Dit bij elkaar brengen van vraag en aanbod van arbeidskrachten is geen nieuw verschijnsel. Al in de veertiende eeuw waren er tussenpersonen die de werkgever hielpen bij het zoeken naar personeel. 6 De directe aanleiding voor het bestaan van arbeidsbemiddeling lag in de economische crisis vanaf het midden van de jaren 80 in de negentiende eeuw en de daarmee samenhangende grote werkloosheid. Het ging hier om een nieuwe vorm van werkloosheid, namelijk de crisiswerkloosheid. De gebruikelijke particuliere steunverlening en de werkverschaffing door gemeenten werkten niet langer meer. Op initiatief van de Maatschappij van den Werkenden Stand werd op 1 september 1886 in Amsterdam de eerste arbeidsbeurs van Nederland geopend. Voor deze beurs werd zowel van de werkgevers als van de arbeidskrachten een bijdrage verlangd. Al snel volgden er meer van deze particuliere beurzen. Later, in het begin van de twintigste eeuw, volgden er gemeentelijke arbeidsbeurzen. In 1909 werd een Staatscommissie over de Werkloosheid ingesteld. 7 Deze commissie had de opdracht om het probleem van de werkloosheid te onderzoeken en na te gaan welke maatregelen ter bestrijding van dit probleem aanbeveling verdienden. In 1914 verscheen het eindverslag van de commissie. De commissie wilde dat gemeenten van bepaalde grootte verplicht werden een arbeidsbeurs op te richten en in stand te houden. Verder verdeelde de staatscommissie het land in districten, die zoveel mogelijk een economische eenheid moesten vormen. Om de samenwerking tussen de districtsbeurzen te bevorderen werd aanbevolen om daarboven een Centrale Rijksarbeidsbeurs in te stellen. Er bestond echter geen wettelijke verplichting tot het oprichten van de arbeidsbeurzen. Het bestaan van de arbeidsbeurzen was geregeld via verordeningen en voorschriften. 8 In 1930 kwam de Arbeidsbemiddelingswet 1930 9 tot stand. Op grond van artikel 1 van deze wet werd onder arbeidsbemiddeling verstaan: voortdurende bemoeiing met het doel, werkgevers en werkzoekenden bij het zoeken naar arbeidskrachten en arbeidsgelegenheid behulpzaam te zijn. Het 5 Beltzer, Bemiddelen en ter beschikking stellen van arbeidskrachten volgens de WAADI, p.1, <http://dare.uva.nl/document/39081>. 6 Van Drongelen & Fase 2005, p.13. 7 Zondag 2001, p. 16. 8 Van Drongelen & Fase 2005, p. 15-19. Zie ook: De Kort 1940, p. 252-257. 9 Arbeidsbemiddelingswet 1930, Stb. 1930, 433. 7

systeem van deze wet kon worden omschreven als een monopolie voor de openbare arbeidsvoorziening. Deze openbare arbeidsvoorziening werd uitsluitend aangevuld met bijzondere arbeidsbemiddeling voor de gevallen dat de particuliere intermediair een specifieke en aantoonbare toegevoegde waarde kon inbrengen. 10 Artikel 2 Arbeidsbemiddelingswet 1930 gaf aan dat openbare arbeidsbemiddeling van overheidswege werd geleid en in stand werd gehouden. De wet maakte duidelijk dat elke gemeente een orgaan van openbare arbeidsbemiddeling moest instellen en in stand moest houden. Tevens moest er in elk district een districtsarbeidsbeurs gevestigd zijn. 11 Deze districtsarbeidsbeurzen moesten zorgen voor samenwerking tussen de in haar gebied gevestigde gemeentelijke organen van arbeidsbemiddeling en interlokale bemiddeling van vraag en aanbod binnen het district. 12 Het toezicht en de algemene leiding op de openbare arbeidsbemiddeling werd uitgevoerd door een centraal rijksorgaan, De Rijksdienst der Werkeloosheidsverzekering en Arbeidsbemiddeling. 13 In de artikelen 4 tot en met 7 van de Arbeidsbemiddelingswet 1930 waren een aantal algemene beginselen opgenomen. Deze beginselen hielden in dat bemiddeling voor iedere werkgever en iedere werkzoekende beschikbaar gesteld werd. Tevens moest de bemiddeling kosteloos zijn. 14 In geval van werkstaking en uitsluiting moest strikt neutraal gehandeld worden, er mocht dan geen bemiddeling verleend worden. Als laatste beginsel werd aangegeven dat indien de aangeboden arbeidsvoorwaarden afwijken van hetgeen ter plaatse gebruikelijk is, dan werd daarvan aan hen die de bemiddeling inroepen melding gedaan. 15 In de Arbeidsbemiddelingswet 1930 werden drie vormen van bijzondere arbeidsbemiddeling onderscheiden. 16 Als eerste was er de arbeidsbemiddeling die met de openbare arbeidsbemiddeling gelijkgesteld was. Hierbij werd gedacht aan instellingen die zijn opgezet door particuliere verenigingen en instellingen die zijn opgezet door werknemers- en werkgeversverenigingen gezamenlijk. Als tweede vorm was er de arbeidsbemiddeling die niet met de openbare arbeidsbemiddeling was gelijkgesteld, maar werd uitgeoefend zonder winstoogmerk. Hier ging het om instellingen die niet voldeden aan één of meer van de belangrijkste uitgangspunten voor de openbare arbeidsbemiddeling. Als laatste vorm was er de arbeidsbemiddeling die werd uitgeoefend met winstoogmerk. Op grond van artikel 43 Arbeidsbemiddelingswet 1930 werd deze vorm van arbeidsbemiddeling aan een vergunningsregime onderworpen. Uit de artikelen 45 en 48 bleek dat het verlenen van een vergunning afhankelijk was gesteld van een aantal voorwaarden die verband hielden met de goede zeden en het openbaar belang. 10 Kamerstukken II, 1996/97, 25 264, nr.3, p.2 (MvT). 11 Artikel 18 Arbeidsbemiddelingswet 1930. 12 Artikel 19 en 20 Arbeidsbemiddelingswet 1930. 13 Artikel 23 Arbeidsbemiddelingswet 1930. 14 Grapperhaus 1998, arbeidsovereenkomst, commentaar op regeling waadi, aant. 1. 15 Van Drongelen & Fase 2005, p. 20-21. 16 Artikel 35 Arbeidsbemiddelingswet 1930. 8

De bedoeling was deze arbeidsbemiddeling met winstoogmerk langzaam te laten uitsterven. Hierdoor was op grond van artikel 44 lid 2 bepaald dat alleen nog vergunningen werden verleend als de betrokkene al voor 1 maart 1929 deze vorm van arbeidsbemiddeling uitoefende. 17 De Arbeidsbemiddelingswet 1930 kreeg een stevige verankering met de ratificatie in 1952 van het International Labour Organisation-Verdrag (ILO) nr. 96 door Nederland. Nederland ratificeerde het meest vergaande deel II, dat een verbod stelde op de arbeidsbemiddeling met winstoogmerk en een vergunningenstelsel eist voor de bemiddeling zonder winstoogmerk. 2.2 Ter beschikking stellen van arbeidskrachten Al sinds het begin van de twintigste eeuw bestond het uitlenen van arbeiders. Dit uitlenen van arbeiders werd pas echt een maatschappelijk vraagstuk na de Tweede Wereldoorlog. Hierbij speelden drie factoren een belangrijke rol. Als eerste was er in die tijd een gebrek aan geschoolde arbeidskrachten in een periode van hoogconjunctuur. De tweede factor was het gewijzigde ontslagbesluit als gevolg van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (hierna BBA). Voor de inwerkingtreding van het BBA was het bij het ontslag van werknemers voldoende dat men ene opzegtermijn in acht nam. Deze termijn hoefde meestal niet langer te zijn dan één week. Na de inwerkingtreding van het BBA werd het nodig om een ontslagvergunning aan te vragen om de werknemer te ontslaan. Als laatste factor speelde de geleide loonpolitiek, gebaseerd op het BBA, een rol. 18 In 1965 werd de regelgeving ten aanzien van intermediaire dienstverlening uitgebreid met de invoering van de Wet op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten (hierna Wet TBA). 19 Op grond van artikel 1 lid 1 onderdeel b van deze wet moest onder het ter beschikking stellen van arbeidskrachten verstaan: het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het, anders dan op grond van een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, in diens onderneming verrichten van de aldaar gebruikelijke arbeid. Het ging in deze wet om het ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander. Dit onderscheidde zich wezenlijk van de arbeidsbemiddeling, waarbij het ging om een ander behulpzaam te zijn bij het zoeken naar arbeidskrachten of werkgelegenheid. Kenmerk van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten was dat de arbeidskracht gaat werken bij de inlener, maar dat er tussen hen geen (arbeids)overeenkomst tot stand komt. In artikel 1 lid 2 Wet TBA waren een aantal uitzonderingen genoemd. Zo viel bijvoorbeeld het ter beschikking stellen van arbeidskrachten als hulpbetoon zonder winstoogmerk niet onder deze wet. De Wet TBA kenmerkte zich verder door invoering van het vergunningstelsel. In 17 Van Drongelen & Fase 2005, p. 21-23. 18 Passchier 2002, p.8. 19 Wet TBA van 31 juli 1965, Stb. 1965, 379. 9

artikel 2 lid 1 Wet TBA stond de hoofdregel dat bij algemene maatregel van bestuur, als het belang van goede verhoudingen op de arbeidsmarkt of het belang van de betrokken arbeidskrachten dit vereiste, kon worden verboden arbeidskrachten ter beschikking te stellen zonder een door de verantwoordelijke minister verleende vergunning. Sinds 10 september 1970 werden deze vergunningen verleend. 20 Aan de vergunningen waren voorschriften verbonden, die periodiek en mede op basis van adviezen van de Stichting van de Arbeid werden vastgesteld. 21 De Wet TBA betekende in feite dat de overheid de ter beschikkingstelling van arbeidskrachten niet zonder meer verbood, maar slechts streefde naar beheersing van de markt van private allocatie van arbeidskrachten door middel van uitzending. 22 Bij de invoering van de Arbeidsvoorzieningswet 1990 23 zijn zowel de Arbeidsbemiddelingswet 1930 als de Wet TBA ingetrokken, maar het vergunningensysteem werd zowel voor arbeidsbemiddeling als voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de Arbeidsvoorzieningswet 1990 opgenomen. 24 Het bemiddelen zonder vergunning en het ter beschikking stellen van arbeidskrachten zonder dat daartoe een vergunning is verkregen, was strafbaar gesteld in artikel 1 lid 4 en lid 6 van de Wet Economische Delicten. 25 In de Arbeidsvoorzieningswet 1990 werd een onderscheid gemaakt tussen de openbare arbeidsbemiddeling, welke plaatsvond door de Arbeidsvoorzieningsorganisatie en arbeidsbemiddeling door derden (particulieren). De publieke arbeidsbemiddeling kwam onder tripartiet bestuur te staan van overheid, werkgevers- en werknemersorganisaties. 26 De arbeidsbemiddeling door derden was alleen toegestaan indien er een vergunning verkregen was van het Centraal Bestuur van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie (hierna CBA). Het CBA kreeg de bevoegdheid nadere regels te stellen ter invulling van het vergunningsbeleid. Belangrijkste elementen in de door het CBA gestelde regels waren het verbinden van de toegestane terbeschikkingstelling aan een maximumtermijn van zes maanden of 1000 uur en het geven van een voorschrift omtrent de beloning van de ter beschikking gestelde arbeidskrachten. 27 Met de Arbeidsvoorzieningswet 1990 werd arbeidsbemiddeling met winstoogmerk, welke onder de Arbeidsbemiddelingswet 1930 niet toegestaan was, weer legaal. Doordat arbeidsbemiddeling met winstoogmerk weer werd toegestaan, kon Nederland niet langer meer voldoen aan de bepalingen van 20 KB 10 september 1970, Stb. 1970, 410. 21 Kamerstukken II 1987/88, 20 569, nr.3, p. 51 (MvT). 22 Grapperhaus & Jansen 1999, p. 4. 23 Wet van 28 juni 1990, Stb. 1990, 402. 24 Kamerstukken II, 1996/97, 25 264, nr.3, p.2-3 (MvT). 25 De Vroe 1998, p. 27. 26 Passchier 2002, p. 15. 27 Grapperhaus & Jansen 1999, p. 5. 10

deel II van het Verdrag 96 van de International Labour Organisation, welk deel arbeidsbemiddeling met winstoogmerk verbiedt. Naar aanleiding van de invoering van de Arbeidsvoorzieningenwet 1990, is de ratificatie van dit verdrag daarom gewijzigd. Nederland onderschrijft nu deel III van dit verdrag, dat arbeidsbemiddeling met winstoogmerk wel mogelijk maakt. 28 Op grond van artikel 10 en 11 Verdrag nummer 96 van de ILO moeten de bemiddelingsbureaus die voor hun bemiddeling een betaling vragen een vergunning bezitten. 29 In 1996 werd deze Arbeidsvoorzieningswet 1990 vervangen door de Arbeidsvoorzieningswet 1996. 30 Met deze wet werd niet beoogd een geheel nieuwe structuur of werkwijze te creëren, maar ging het om bijstelling op onderdelen. 31 De Arbeidsvoorzieningswet 1990 werd ingetrokken, maar via de Invoeringswet Arbeidsvoorzieningswet 1996 32 blijven de voorschriften over de particuliere arbeidsbemiddeling en het ter beschikking stellen van arbeidskrachten van kracht, zie artikel 2 lid 1 jo artikel 19 Invoeringswet Arbeidsvoorzieningswet 1996. 2.3 Directe en indirecte belemmering In de Arbeidsvoorzieningswet 1990 is in artikel 93 lid 1 sub a het belemmeringsverbod 33 opgenomen. Dit artikel bepaalt dat het verboden is voor het uitzendbureau om de uitzendkracht belemmeringen tegen te werpen om met derden een arbeidsverhouding aan te gaan. Op grond van artikel 19 sub d Invoeringswet Arbeidsvoorzieningswet blijft artikel 93 lid 1 Arbeidsvoorzieningswet 1990 van kracht. Het belemmeringsverbod is ook overgenomen in artikel 7 van de Regeling voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten (hierna Regeling). Blijkens de toelichting op de Regeling beoogt artikel 7 van de Regeling te waarborgen dat de vergunninghouder op geen enkele wijze beperkingen zal stellen aan de vrije keuze van arbeid van de betrokken arbeidskracht. De Regeling is zelf een uitvoeringsbesluit van artikel 4 Arbeidsvoorzieningswet. Naast deze twee bepalingen is er ook nog een identieke bepaling opgenomen in artikel 13 van de CAO voor uitzendkrachten 1996, welke CAO algemeen verbindend is verklaard. 34 Het belemmeringsverbod beoogt te waarborgen dat het uitzendbureau op geen enkele wijze beperkingen zal stellen aan de vrije keuze van arbeid van de uitzendkracht. Dit verbod heeft betrekking op de relatie tussen de uitlener en de uitzendkracht en staat bekend als het directe belemmeringsverbod. Aangezien het belemmeringsverbod van artikel 93 Arbeidsvoorzieningswet geen misverstand laat bestaan over zijn strekking hebben detacherings- en uitzendbureaus vervolgens 28 Kamerstukken II, 1996/97, 25 264, nr.3, p. 3 (MvT). 29 Kamerstukken II, 1996/97, 25 264, nr.3, p. 6 (MvT). 30 Wet van 29 november 1996, Stb. 1996, 618. 31 Van Drongelen & Fase 2005, p. 33. Zie ook: Van den Boom 1997, p.1-30. 32 Wet van 29 november 1996, Stb. 1996, 619. 33 Het belemmeringsverbod is ook opgenomen in het maritiem arbeidsverdrag 2006, norm A1.4 lid 5. 34 De Vroe 1998, p. 28. 11

gezocht naar een manier om hun belangen op andere wijze te beschermen. De oplossing leek te zijn gevonden in het zogenaamde indirecte belemmeringsbeding, een bepaling in de overeenkomst tussen de uitzender en inlener welke laatste verbood (op straffe van een boete) de werknemer gedurende een bepaalde periode na afloop van het dienstverband in dienst te nemen. Belangrijk verschil met het directe belemmeringsbeding is dat het bij het indirecte belemmeringsbeding gaat om een beding in de relatie tussen de uitlener en inlener, terwijl het bij het directe belemmeringsbeding gaat om een beding in de relatie tussen uitlener en uitzendkracht. Een dergelijke clausule in de relatie tussen uitlener en inlener maakt in de uitzendbranche zelfs vaak onderdeel uit van de algemene voorwaarden. 35 De Algemene Bond Uitzendondernemingen (hierna ABU), waarbij 90% van het totaal aantal uitzendbureaus is aangesloten, heeft in artikel 9 lid 2 van de algemene voorwaarden, welke de relatie uitzender inlener beheersen, een boeteclausule opgenomen. Hierin is bepaald dat de inlener die binnen drie maanden na aanvang van de uitzendperiode rechtstreeks een arbeidsverhouding aangaat met de betrokken uitzendkracht, een boete verschuldigd is aan het uitzendbureau. De hoogte van de boete bedraagt 20% van het opdrachtgeverstarief over de periode van drie maanden. De ABU vindt rechtvaardiging van deze clausule in het feit dat een uitzendbureau kosten moet maken om een uitzendkracht te werven en de inspanning die het uitzendbureau moet leveren om de relatie tussen de inlener en de uitzendkracht tot stand te brengen. Door indiensttreding van de uitzendkracht bij de inlener zou het uitzendbureau de aanloopkosten niet terugverdienen. In de toelichting van artikel 9 algemene voorwaarden geeft de ABU aan dat zij vindt dat een uitzendbureau zichzelf hiertegen mag beschermen. Bovendien geeft de ABU aan dat de bepaling niet strijdig is met de wet, omdat het meer te doen is om een schadeloosstelling van en zelfbescherming voor het uitzendbureau, dan om een belemmering voor de arbeidskracht om bij de inlener in dienst te treden. Dit, omdat de hoogte van de schadevergoeding niet onredelijk hoog is. 36 2.4 Indirect belemmeringsbeding in de rechtspraak In de rechtspraak zijn er een aantal uitspraken die gaan over de vraag of de algemene voorwaarden van de ABU in strijd zijn met het belemmeringsverbod van artikel 93 Arbeidsvoorzieningswet. De kantonrechter in Maastricht 37 oordeelde dat de clausule van (het toenmalige) artikel 9 lid 2 algemene voorwaarden strijdig was met de vergunningsvoorschriften krachtens de Wet TBA, zoals deze heeft gegolden tot inwerkingtreding van de Arbeidsvoorzieningswet op 1 januari 1991. Vergunningsvoorschrift nummer 7 hield in dat de vergunninghouder op generlei wijze aan de ter beschikking gestelde arbeidskrachten belemmeringen in de weg legt om met een ander een 35 Frikkee & Jakimowicz 2002, p. 254. 36 De Vroe 1998, p.29. 37 Rb. Maastricht 12 juli 1989, NJ 1990, 389. 12

arbeidsverhouding aan te gaan. Het beding in de algemene voorwaarden was daarmee nietig. De kantonrechter in s- Gravenhage 38 oordeelde anders in 1993. Hij veroordeelde de inlener tot het betalen van de in de algemene voorwaarden neergelegde schadevergoeding, nu de inlener drie maanden na de aanvang van de opdracht een dienstverband was aangegaan met de uitzendkracht. Daarmee was het voorschrift van artikel 9 lid 2 algemene voorwaarden overtreden en derhalve de schadeloosstelling verschuldigd. De rechtbank in Zutphen 39 heeft in 1998 in een soortgelijk geval geoordeeld. In deze zaak had Allround Uitzendbureau BV een viertal uitzendkrachten als productiemedewerker voor onbepaalde tijd beschikbaar gesteld aan Turnkey Services Netherlands B.V. Turnkey was een bedrijf dat zich bezighield met de assemblage van automatiseringsproducten. Met ingang van 5 december 1994 waren dezelfde uitzendkrachten via een ander uitzendbureau voor Turnkey gaan werken. Allround vorderde schadevergoeding, waarbij zij dit baseert op grond van artikel 10 lid 2 algemene voorwaarden van de ABU. Het beding van artikel 10 lid 2 algemene voorwaarden werd door de rechter strijdig geacht met artikel 93 van de Arbeidsvoorzieningswet en artikel 7 van de Regeling. De rechtbank oordeelde dat dit beding een financiële barrière opwierp voor de inlener, welke niet aanwezig zou zijn bij het inlenen van een willekeurige andere arbeidskracht ten aanzien van wie bedoeld beding niet zou zijn overeengekomen. Turnkey had onbetwist gesteld dat hij de betreffende arbeidskrachten niet zou hebben aangenomen wanneer hij met de bedoelde schadevergoeding rekening had moeten houden. Indirect vormde het beding dus een belemmering als bedoeld in artikel 93 Arbeidsvoorzieningswet en artikel 7 van de Regeling. Dit bracht mee dat indien het bewuste beding deel zou uitmaken van de overeenkomst tussen Allround en Turnkey dit beding nietig zou zijn ingevolgde artikel 3:41 BW. 40 2.5 Detachering en het belemmeringsbeding Detachering is geen juridisch begrip. 41 In de literatuur wordt meestal onder detachering verstaan: het uitlenen van arbeidskrachten die bij de uitlener in dienst zijn. Van belang is echter dat het dienstverband tussen de uitlener en de arbeidskracht na afloop van de periode van uitlenen gewoon doorloopt. 42 Dit laatste is gelijk ook het grote verschil met het uitzenden van arbeidskrachten, aangezien er bij het uitzenden alleen een dienstverband tussen de uitlener en de uitzendkracht is ten tijde van de uitzending. Na afloop van deze periode vervalt het dienstverband met de uitzendorganisatie. 43 Dit verschil is er echter niet in geval van projectdetachering. Hier is het 38 Rb. s-gravenhage 23 juni 1993, JAR 1993/169. 39 Rb. Zutphen 29 januari 1998, JAR 1998/65. 40 De Vroe 1998, p.29-30. 41 Reuling & Van der Kind 1999, p. 57. 42 Van Leeuwen & Van der Werf 1997, p. 22. 43 Idem. 13

dienstverband namelijk alleen voor de periode van het project. 44 Detacheringsorganisaties zijn van mening dat de door hen uitgeoefende manier van uitlenen van arbeidskrachten fundamenteel verschilt van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten als bedoeld in de Arbeidsvoorzieningswet. Daarmee zijn zij ook van mening dat de Arbeidsvoorzieningswet niet op hen van toepassing is. 45 Detacheringsorganisaties beschikken dan ook meestal niet over een uitzendvergunning en zij zijn van mening dat zij zich niet aan de plichten en verplichtingen van de Arbeidsvoorzieningswet moeten houden. De reden hiervoor is dat in geval van detachering de taak van de tussenpersoon (de detacheringsorganisatie) verder gaat. De detacheringsorganisaties investeren veel in de opleiding en begeleiding van de bij hen in dienst zijnde specialisten. 46 Doordat de detacheringsorganisaties menen dat de Arbeidsvoorzieningswet niet op hen van toepassing is, zijn zij ook van mening dat zij zich niet aan het belemmeringsverbod hoeven te houden. Indien zij zich wel aan dit belemmeringsverbod moeten houden, zouden de door hen opgeleide en begeleide werknemers door opdrachtgevers weggekocht kunnen worden, waardoor de gedane investeringen verloren gaan. De vraag of detacheringsorganisaties zich wel of niet aan het belemmeringsverbod van artikel 93 Arbeidsvoorzieningswet dienen te houden is een aantal keer beantwoord door de rechter. De rechtbank Utrecht 47 heeft in 1994 uitspraak gedaan in een dergelijke zaak. In dit geval diende de rechter zich uit te laten over de vraag of de clausule in de detacheringsovereenkomst tussen Datateam (de uitlener) en Tas (de inlener), waarin Tas zich had verlicht tot één jaar na expiratie van de overeenkomst geen medewerkers van Datateam in dienst te nemen, geldig was. Door Tas werd gesteld, dat de door Datateam gebruikte methode van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten zich niet onderscheidde van de wijze waarop uitzendbureaus arbeidskrachten ter beschikking stellen. De rechter sloot zich hierbij aan en kwam tot het oordeel dat de detacheringsconstructie onder de Arbeidsvoorzieningswet viel. De bepaling uit de overeenkomst waarin Tas zich jegens Datateam verplichtte om geen medewerkers van Datateam in dienst te nemen was in strijd met artikel 93 Arbeidsvoorzieningswet en artikel 7 van de Regeling en dientengevolge nietig. Een belangrijke overweging hierbij was dat er tussen Datateam en Tas een tijdelijke arbeidsverhouding bestond en geen vaste. 48 Het vonnis is in appel bekrachtigd. 49 De rechtbank Utrecht heeft in 1995 uitspraak gedaan in een soortgelijke zaak. 50 Hier ging het om Project Promotions B.V. als uitlener en Nintendo Netherlands B.V. als inlener. In de algemene voorwaarden van Project Promotions was een bepaling opgenomen waarmee de opdrachtgever, in dit 44 Van Vlijmen & Blécourt 1995, p.10-11. 45 Van Leeuwen & Van der Werf 1997, p. 22. 46 Van Leeuwen & Van der Werf 1997, p. 25. 47 Rb. Utrecht 14 juni 1994, KG 1994, 263. 48 Van Leeuwen & Van der Werf 1997, p. 23. 49 Hof Amsterdam 16 maart 1995, KG 1996, KGK 1376. 50 Rb. Utrecht 10 augustus 1995, niet gepubliceerd. 14

geval Nintendo, zich verplichtte gedurende een jaar na afloop van de door Project Promotions voor haar verrichte werkzaamheden geen personeel van Project Promotions in dienst te nemen. Nintendo stelde zich in deze zaak op het standpunt dat zij niet aan deze bepaling uit de algemene voorwaarden was gebonden, aangezien er in dit geval sprake was van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van de Arbeidsvoorzieningswet. In dit geval heeft de rechter geoordeeld dat er niet zo zeer sprake lijkt van een situatie waarin een bedrijf arbeidskrachten van een ander bedrijf ter beschikking stelde in de zin van de Arbeidsvoorzieningswet, maar veeleer van een situatie waarin een bedrijf zich heeft verbonden om in opdracht van een ander bedrijf bepaalde werkzaamheden te verzorgen. Dit brengt mee dat Nintendo de algemene voorwaarden onverkort diende na te leven. 51 In de zaak van de Rechtbank Rotterdam in 1995 52 ging het om een uitlener die een werknemer detacheerde aan de inlener. In de algemene voorwaarden van de uitlener was opgenomen dat het de inlener niet vrijstaat de uitgeleende arbeidskracht zelf direct of indirect in dienst te nemen. In dit geval was geoordeeld dat er sprake was van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, zoals bedoeld in de Arbeidsvoorzieningswet. Indien de uitlener in het bezit zou zijn van een vergunning voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, is het verbod op indiensttreding bij de inlener in strijd met artikel 93 lid 1 sub a Arbeidsvoorzieningswet. Indien geen vergunning was verkregen, was de bepaling uit de overeenkomst om die reden niet geldig. Deze rechtspraak leert ons dat de rechter zich niet laat leiden door de naam die aan het uitlenen wordt gegeven bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van de Arbeidsvoorzieningswet. Indien het ene bedrijf een opdracht uitvoert voor een ander bedrijf is er geen sprake van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, ook al worden voor de uitvoering van de opdracht werknemers van de opdrachtnemer bij de opdrachtgever tewerkgesteld. 53 In de uitspraak van de rechtbank bij Datateam/ Tas 54 wordt een belangrijke indicatie gegeven dat projectdetachering zal worden opgevat als het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. 51 Van Leeuwen & Van der Werf 1997, p. 23-24. 52 Rb. Rotterdam 23 november 1995, JAR 1995/276. 53 Van Leeuwen & Van der Werf 1997, p. 25. 54 Rb. Utrecht 14 juni 1994, KG 1994, 263. 15

Hoofdstuk 3: Totstandkoming van de Waadi In dit hoofdstuk zal gekeken worden naar de totstandkoming van de Waadi. Alvorens de Waadi behandeld wordt, zullen eerst de Nota Flexibiliteit en Zekerheid en het STAR-akkoord aan bod komen. Als laatste wordt in dit hoofdstuk ingegaan op het feit dat het belemmeringsverbod van artikel 93 lid 1 onderdeel a Arbeidsvoorzieningswet niet is teruggekeerd in de Waadi. 3.1 Nota Flexibiliteit en Zekerheid Sinds het begin van de jaren 90 van de twintigste eeuw wordt steeds nadrukkelijker aangegeven dat de overheid zich heeft te beperken tot haar kerntaken. Wat aan de private sector kan worden overgelaten valt buiten de bemoeienis van de overheid. Kern van deze gedachte is dat de overheid alleen nog een taak heeft indien een basisniveau van bescherming in het geding is. Marktwerking wordt het nieuwe toverwoord. 55 Het CBA kondigde in 1994 aan dat het voortaan een maximale uitzendtermijn van 12 maanden zou gedogen. De wet kende een maximale uitzendtermijn van 6 maanden. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de heer Melkert, schreef in 1995 de Nota Flexibiliteit en Zekerheid. 56 In deze Nota schreef hij dat de regels met betrekking tot het ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan herziening toe waren. 57 De minister had het voornemen om het vergunningstelsel af te schaffen en daarmee ook het maximum voor de uitzendtermijn. Naar de mening van de minister werkte het vergunningstelsel niet langer doelmatig en waren de doelstellingen die oorspronkelijk aan het vergunningstelsel ten grondslag lagen niet langer object van overheidsbeleid. 58 Verder gaf de minister in de Nota aan dat de gewenste bescherming van arbeidskrachten alsook de verdere regulering in de arbeidsverhouding tussen de uitzendonderneming, de inlener en de uitzendkracht beter gerealiseerd kon worden door het opnemen van een regeling daarover in het Burgerlijk Wetboek (hierna BW). 59 Het was tot dan toe nog steeds niet duidelijk of de relatie tussen het uitzendbureau en de uitzendkracht gebaseerd was op een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. 60 De uitzendwereld ging ervan uit dat dit niet het geval was en bestempelde de relatie als overeenkomst van opdracht. De CAO voor uitzendkrachten sprak enkel van een arbeidsverhouding, zonder nader aan te geven wat het juridisch karakter van die verhouding was. 61 In 1955 heeft Braks aangegeven dat een uitgeleende arbeider te maken heeft met twee werkgevers, namelijk de formele en de materiële werkgever. De formele werkgever is de werkgever met wie de arbeider een arbeidsovereenkomst heeft gesloten. De materiële werkgever is de werkgever in wiens bedrijf de arbeider het werk verricht. Er moet daarom worden beschouwd dat de uitgeleende arbeider in dienst is van de formele werkgever. 55 Van Drongelen & Fase 2005, p.33. 56 Kamerstukken II 1995/96, 24 543, nrs 1-2. 57 Zie hiervoor: Van Vlijmen & Blécourt 1995, p.10-12. 58 Grapperhaus & Jansen 1999, p. 6. Zie ook: Van der Heijden, Van Slooten & Verhulp 2006, p. 605. 59 Kamerstukken II 1995/96, 24 543, nrs 1-2. par. 4.7.7. 60 Zie hierover: Heerma van Voss 1997-2002, Arbeidsovereenkomst, commentaar op artikel 610 boek 7 BW, regeling boek 7 BW, aant. 3.3. 61 Frikkee & Jakimowicz 2002, p. 255. 16

Dit betekent dat deze formele werkgever het gezag over de arbeider via het uitleningscontract delegeert aan de materiële werkgever. De formele werkgever heeft geen zeggenschap over de wijze waarop het werk in de onderneming van de materiële werkgever wordt verricht. Deze zeggenschap behoort toe aan de materiële werkgever. Toch bestaat er geen dienstbetrekking tussen de materiële werkgever en de uitgeleende werknemer. Het ontslag behoort dan ook toe aan de formele werkgever. 62 In de Nota Flexibiliteit en Zekerheid gaf de regering aan dat zij een einde wilde maken aan de twijfel die ook bij de uitzendbranche bestond inzake de aard van de rechtsrelatie tussen het uitzendbureau en de uitzendkracht. 63 Het kabinet wees tevens ook op de mindere kanten van de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten. Het veelvuldig toepassen van de uitzendfiguur zou leiden tot verdringen van arbeid in rechtstreeks dienstverband door arbeid in een met minder waarborgen omgeven driehoeksverhouding. Dit leidde er toe dat enkele gedragsnormen gehandhaafd werden, zoals de regel dat de uitzendkracht in beginsel het overeenkomstig loon van een vergelijkbare vaste werknemers van de inlener moest verdienen, het verbod om uit te zenden naar ondernemingen waar gestaakt werd en het verbod om uitzendkrachten te belemmeren bij het vinden van ander werk. Tevens moest er een verbetering komen van de rechtspositie van de uitzendkracht. 64 3.2 Het STAR-akkoord De Nota Flexibiliteit en Zekerheid werd voorgelegd aan de Stichting van de Arbeid. Deze stichting voerde overleg en kwam op 3 april 1996 tot een akkoord, het STAR-akkoord. 65 De Stichting reageerde in het STAR-akkoord overwegend positief op de door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid geformuleerde voorstellen. 66 Allereerst gaf de Stichting van de Arbeid aan dat de intermediairs, in het bijzonder het uitzendwezen, een allocatieve functie op de arbeidsmarkt vervullen. Deze allocatieve functie van het uitzendwezen veronderstelt dat partijen bij de uitzendrelatie, de uitlener, de inlener en de uitzendkracht, een optimale keuzevrijheid hebben wat betreft het aangaan en verbreken van onderlinge relaties in het kader van de tewerkstelling van de uitzendkracht. Dit heeft tot gevolg dat de uitzendkracht geen zekerheid heeft over de uiteindelijke omvang van de inkomsten die hij / zij in de toekomst met zijn / haar arbeid zal verwerven. In dit licht achtte de Stichting het redelijk dat in die onzekerheid een zekere begrenzing werd aangebracht, langs de lijn dat naarmate de uitzendrelatie langer heeft geduurd, de binding over en weer tussen uitzendkracht en uitzendbureau toeneemt. 67 De Stichting was er een voorstander van de juridische vormgeving van de uitzendrelatie te baseren op het uitgangspunt dat de uitzendrelatie vanaf het eerste moment van de tewerkstelling te 62 Passchier 2002, p. 9-10. 63 Verhulp 2001, p. 102. 64 Van Drongelen & Fase 2005, p.35. en Grapperhaus & Jansen 1999, p. 8-9. 65 Stichting van de Arbeid Nota Flexibiliteit en zekerheid, publicatie nr. 2/96 (star-akkoord). Zie ook: Passchier 2002, p.7. 66 Grapperhaus & Jansen 1999, p. 9. 67 Stichting van de Arbeid Nota Flexibiliteit en zekerheid, p. 20. 17

kwalificeren is als een arbeidsovereenkomst, die onderworpen is aan de regels van het arbeidsovereenkomstenrecht ingevolge het Burgerlijk Wetboek. De arbeidsovereenkomst ontstaat zodra een opdracht wordt aangeboden en het werkaanbod door de uitzendkracht is aanvaard. Deze arbeidsovereenkomst ontstaat, afhankelijk van de overeengekomen condities, voor bepaalde of onbepaalde tijd. 68 Zoals in de vorige paragraaf beschreven, gaf het kabinet in de Nota Flexibiliteit en Zekerheid aan dat enkele gedragsnormen gehandhaafd zullen blijven. De Stichting van de Arbeid voegde aan dit rijtje nog een extra gedragsnorm toe, het verbod van doorlening. Dit verbod is genoemd in artikel 93 lid 1 onder c Arbeidsvoorzieningswet. Het houdt in dat het de vergunninghouder verboden is arbeidskrachten die hem door een ander ter beschikking zijn gesteld, ter beschikking te stellen, en omgekeerd. Wat betreft de andere gedragsnormen was de Stichting het met het kabinet eens dat het loonverhoudingsvoorschrift gehandhaafd moest worden ten behoeven van de goede verhoudingen op de arbeidsmarkt. Ook moest het verbod op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een onderneming waar een werkstaking heerst naar het oordeel van de Stichting worden gehandhaafd. Echter, de Stichting was van mening dat het belemmeringsverbod en het verbod op doorlening gemist konden worden. 69 De Stichting was hiermee van mening dat de uitzendwerknemers ook na het einde van de arbeidsovereenkomst in hun bewegingsvrijheid contractueel belemmerd konden worden door de uitzendwerkgever. De Stichting was unaniem in haar advies en adviseerde kortom dat wanneer deze op verbetering van de rechtspositie gerichte voorstellen zijn ingevoerd, het vereiste van een vergunning voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten alsmede de daarmee verbonden maximumtermijn voor het uitzenden van een arbeidskracht kunnen vervallen. 70 De verbetering van de rechtspositie van de uitzendkrachtkrachten werd gerealiseerd in de Wet Flexibiliteit en zekerheid 71 in de Burgerlijk Wetboek opgenomen regeling voor de uitzendovereenkomst. 72 Deze wet is op 14 mei 1998 in werking getreden. Met inwerkingtreding van deze wet werd de relatie tussen het uitzendbureau en de uitzendkracht voor het eerst geclassificeerd als regulier arbeidscontract. 73 Per 1 januari 1999 is door de Wet Flexibiliteit en zekerheid onder meer artikel 7:690 BW ingevoerd. 74 Dit artikel geeft een definitie van de uitzendovereenkomst: de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid 68 Stichting van de Arbeid Nota Flexibiliteit en zekerheid, p. 20-21. 69 Stichting van de Arbeid Nota Flexibiliteit en zekerheid, p. 24. 70 Kamerstukken II, 1996/97, 25 264, nr.3, p. 6. (MvT). 71 Wet van 14 mei 1998, Stb. 1998, 300. 72 Van Drongelen & Fase 2005, p.35. 73 Slagter e.a. 2004, p. 124. 74 Faber, Kortmann & Strens-Meulmeester 1999, p. 439. 18

te verrichten onder toezicht of leiding van de derde. 3.3 Waadi Met ingang van 1 juli 1998 is de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (hierna Waadi) in werking getreden. 75 De Waadi vervangt de Arbeidsvoorzieningswet 1990 en de Invoeringswet Arbeidsvoorzieningswet 1996 die betrekking hadden op arbeidsbemiddeling en ter beschikking stellen van arbeidskrachten. De belangrijkste wijzigingen zijn het afschaffen van het vergunningsvereiste en de maximale uitzendtermijn. 76 De uitzendkracht kan gedurende onbepaalde tijd bij de uitzendwerkgever tewerkgesteld worden. Hier staat tegenover dat de uitzendkracht de status van werknemer krijgt en hiermee een aanzienlijke verbetering in de rechtspositie. 77 Zoals reeds in hoofdstuk 2 besproken ligt de basis van het vergunningsvereiste voor arbeidsbemiddeling in ILOverdrag nr. 96. Bij de totstandkoming van de Waadi is kenbaar gemaakt dat, zodra de gebondenheid aan dit verdrag vervalt, de verplichte vergunning voor arbeidsbemiddeling afgeschaft zal worden. 78 Met de ratificatie van een nieuw verdrag, ILO-verdrag nr. 181 betreffende particuliere bureaus voor arbeidsbemiddeling, is de gebondenheid aan ILO-verdrag nr. 96 vervallen. Hiermee is de weg vrij gemaakt om de vergunningsplicht af te schaffen. Met ingang van 1 september 2003 is de vergunningsplicht afgeschaft. 79 De definitie van het begrip arbeidsbemiddeling is gelijk aan die in de Arbeidsvoorzieningswet 1990. Op grond van artikel 1 lid 1 onderdeel b Waadi wordt onder arbeidsbemiddeling verstaan: dienstverlening in de uitoefening van beroep of bedrijf ten behoeve van een werkgever, een werkzoekende, dan wel beiden, inhoudende het behulpzaam zijn bij het zoeken van arbeidskrachten onderscheidenlijk arbeidsgelegenheid, waarbij de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht dan wel een aanstelling tot ambtenaar wordt beoogd. In dit artikel wordt gesproken van arbeidsbemiddeling in uitoefening van beroep of bedrijf, hieruit blijkt dat de Waadi betrekking heeft op niet-openbare arbeidsbemiddeling. Op grond van artikel 1 lid 1 onderdeel c Waadi wordt onder het ter beschikking stellen van arbeidskrachten verstaan: het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht en leiding, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, verrichten van arbeid. Voor deze definitie van onder ter beschikking stellen van arbeidskrachten is aangesloten bij de bestaande omschrijving ervan in de Arbeidsvoorzieningswet 1990. Echter het element in diens 75 Wet van 14 mei 1998, Stb. 1998, 306. 76 Van der Heijden, Van Slooten & Verhulp 2008, p. 201. Zie ook: Kronenburg-Willems 2004, p. 367-368. 77 Kamerstukken II, 1996/97, 25 264, nr.3, p. 15-16. (MvT). 78 Van Drongelen & Fase 2005, p.37. en Kamerstukken II 1996/97, 27588. nr.3 I, p. 7. (MvT). 79 Wet van 23 april 2003, Stb. 2003, 192. Zie ook: Van Drongelen & Fase 2005, p.37. 19

onderneming, aldaar gebruikelijke arbeid is geschrapt, omdat het kabinet dit element niet van betekenis en onnodig beperkend achtte. 80 Door het schrappen van deze zinsnede is de definitie van de Waadi ruimer dan die van de Arbeidsvoorzieningswet 1990. De aard van de door de ingeleende arbeidskracht te verrichten arbeid speelt geen rol meer. Ook bedrijfsvreemde werkzaamheden vallen onder de wettelijke definitie, mits is voldaan aan de overige kenmerken van het begrip. 81 Het begrip, zoals het is uitgelegd in de Waadi, is ook ruimer dan het is voorzien in de uitzendovereenkomsten als bedoeld in titel 7.10 van het Burgerlijk Wetboek. Immers, voor deze omschrijving in de Waadi is het niet van belang of de persoon die ter beschikking gesteld wordt, in een arbeidsverhouding tot de ter beschikkingsteller staat, hoewel dat meestal wel het geval zal zijn. 82 Hoewel men bij het ter beschikking stellen van arbeidskrachten als eerste denkt aan de uitzendrelatie, is het hier gebruikte begrip ruimer. Dit betekent dat niet alleen de uitzendrelatie, maar ook het verschijnsel van detacheren onder de reikwijdte van artikel 1 lid 1 onder c valt. 83 In lid 3 van artikel 1 Waadi staat aangegeven wat uitdrukkelijk niet onder het ter beschikking stellen van arbeidskrachten valt: - het ten behoeve van een geleverde zaak of tot stand gebracht werk ter beschikking stellen van arbeidskrachten; - het bij wijze van hulpbetoon zonder winstoogmerk ter beschikking stellen van arbeidskrachten, die bij degene, die hen ter beschikking stelt, ten behoeve van arbeid in diens onderneming in dienst zijn; - het ter beschikking stellen van arbeidskrachten voor het verrichten van arbeid in een onderneming, die door dezelfde ondernemer tot stand wordt gehouden als die de arbeidskrachten ter beschikking stelt. 3.4 Belemmeringsverbod niet in de Waadi Het directe belemmeringsverbod, artikel 93 lid 1 onderdeel a Arbeidsvoorzieningswet, is niet teruggekeerd in de Waadi. 84 Dat dit verbod niet is opgenomen in de Waadi is opmerkelijk te noemen, aangezien in de Nota Flexibiliteit en Zekerheid nog werd gesproken dat het belemmeringsverbod zal worden gehandhaafd. 85 De minister stelde zich op het standpunt dat de vrijheid van arbeidskeuze onderstreept wordt door het belemmeringsverbod. De STAR lijkt dit advies over te nemen, doordat zij op de eerste pagina s van haar advies betoogt dat de mobiliteit van werknemers nadelig beïnvloed wordt door een concurrentiebeding. 86 Een aantal pagina s verder stelt de STAR echter dat het belemmeringsverbod kan vervallen (zie paragraaf 3.2). 80 Kamerstukken II, 1996/97 25 263, nr. 3, p. 18. 81 Grapperhaus 1998, arbeidsovereenkomst, commentaar op regeling waadi, aant. 3, 3.1.1. 82 Kamerstukken II, 1996/97, 25 264, nr.3, p. 17-18. (MvT). 83 Van Drongelen & Fase 2005, p.51. 84 Verhulp e.a. 2002, p. 223. 85 Nota van de Minister van SZW, december 1995, Stcrt. 1995, 236, p. 29. 86 Stichting van de Arbeid Nota Flexibiliteit en zekerheid, p. 10. 20

Het weglaten van het belemmeringsverbod leidde in de Tweede Kamer niet tot vragen. Pas in de Eerste Kamer toonden een aantal fracties zich uiterst kritisch over het vervallen van het belemmeringsverbod. 87 De PvdA-fractie verbaasde zich over het feit dat het belemmeringsverbod niet terugkeerde in de wet. Zij vroegen waarom dit verbod niet gecontinueerd werd in de Waadi. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gaf aan dat de reden voor het vervallen van het belemmeringsverbod in de Waadi is dat partijen al op grond van het algemene verbintenissenrecht, met name artikel 6:248 BW, voldoende beschermd zijn tegen onredelijk bezwarende bedingen, daar de arbeidsrelatie tussen de uitlener en de ter beschikking gestelde arbeidskracht meestal van tijdelijke duur is. Een beding dat een arbeidskracht in zijn vrije arbeidskeuze belemmerd, is in algemene zin als bezwarend te beschouwen en zou in relatie arbeidskracht / uitzendbureau vernietigbaar kunnen zijn. Het belemmeringsverbod kan in deze arbeidsrelatie in samenhang met het concurrentiebeding worden gezien. 88 Een concurrentiebeding is op grond van artikel 7:653 lid 1 BW een beding tussen de werkgever en de werknemer waarbij de laatste wordt beperkt in zijn vrijheid om na het einde van de arbeidsovereenkomst op een bepaalde wijze werkzaam te zijn. Het Kabinet heeft, naar aanleiding van het rapport over het concurrentiebeding in het kader van het project marktwerking, deregulering en wetgevingskwaliteit (MDW-rapport), het standpunt ingenomen dat een concurrentiebeding verboden zou moeten zijn bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en opgeschort zou moeten worden tot na de proeftijd. Aangezien een uitzendovereenkomst per definitie een tijdelijk karakter heeft, komt volgens de minister daarmee een beding ter beperking van de vrije arbeidskeuze in een dergelijke overeenkomst voor vernietiging in aanmerking. Een aparte bepaling in de Waadi om ook langs deze weg een optimale arbeidsallocatie te bevorderen is dus niet nodig. 89 Tevens merkte de minister op dat het belemmeringsverbod niet alleen geldt voor de relatie tussen de uitlener en de ter beschikkinggestelde arbeidskracht, maar ook ziet op de relatie tussen uitlener en inlener, het indirecte belemmeringsverbod. 90 In de Waadi is het directe belemmeringverbod niet meer opgenomen, maar uit de wetsgeschiedenis van de Waadi is weldegelijk op te maken dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om het verbod te handhaven. Over wat de minister in zijn betoog naar alle waarschijnlijkheid heeft bedoeld te zeggen heeft zowel Grapperhaus als Smitkam zich uitgelaten. 91 Zij zijn van mening dat men uit de overweging van de minister drie elementen kan onderscheiden: 87 Grapperhaus 2000, p. 427. 88 Kamerstukken I 1997/98, 25264, nr. 133b, p. 4. (MvA). 89 Grapperhaus 2000, p. 427. en De Vroe 1998, p. 31. 90 Kamerstukken I 1997/98, 25264, nr. 133b, p. 4. (MvA). 91 Frikkee & Jakimowicz 2002, p. 255. en Grapperhaus 2000, p. 427. 21