Documentnummer. Documentdatum Auteur. Titel Verblijfsvergunning en toegang tot de arbeidsmarkt

Transcriptie

1 Documentnummer ArbeidsRecht 1999/12, 65 Documentdatum Auteur Y.H. Dissel * Titel Verblijfsvergunning en toegang tot de arbeidsmarkt Samenvatting Op 1 september 1995 is de Wet arbeid vreemdelingen (Stb. 1994, 959) in werking getreden. Op grond van deze wet wordt een restrictief beleid toegepast met betrekking tot de toegang van vreemdelingen tot de Nederlandse arbeidsmarkt. Een van de doelstellingen van de wet is de bestrijding van illegale tewerkstelling. In dit artikel zal worden ingegaan op de vraag wanneer het ontbreken van een geldige verblijfsvergunning leidt tot het verbod voor de werkgever om de desbetreffende vreemdeling werkzaamheden te laten verrichten en welke consequenties een dergelijk verbod kan hebben voor het dienstverband. Tekst Inleiding Ten tijde van de inwerkingtreding van de Wet arbeid vreemdelingen (WAV) zijn verschillende artikelen gepubliceerd, waarin de belangrijkste bepalingen uit de WAV alsmede de problematiek van het ontslag van illegale werknemers worden uiteengezet. 1 Inmiddels is de WAV gewijzigd met betrekking tot vreemdelingen die wel rechtmatig in Nederland verblijven, maar niet meer beschikken over een voor arbeid geldige vergunning tot verblijf. In de meeste gevallen gaat het daarbij om vreemdelingen van wie de verblijfsvergunning is ingetrokken en die daartegen bezwaar hebben gemaakt en gedurende deze procedure in Nederland mogen verblijven. Hierna zal deze wijziging van de WAV na een korte schets van de WAV en het vereiste van een tewerkstellingsvergunning worden behandeld. Daarna komt een aantal recente uitspraken in verband met de beëindiging van het dienstverband wegens het ontbreken van de vereiste vergunning(en) aan de orde, waarbij wordt ingegaan op de vraag of de rechtspraak - zoals een paar jaar geleden werd verwacht - het ontbreken van een vereiste vergunning sinds de inwerkingtreding van de WAV vaker aan de werkgever toerekent. (1 van 7) :04:18

2 De WAV De WAV heeft de oude Wet arbeid buitenlandse werknemers (WABW) vervangen. Toen de economische groei in de jaren zeventig stagneerde, werd de roep om een restrictief en genuanceerd toetsingsbeleid met betrekking tot arbeidsimmigratie sterker. In 1979 trad de WABW in werking, maar door de toename van de migratie, de uitbreiding van de Europese Unie en de nog steeds groeiende werkloosheid bestond in de jaren negentig behoefte aan een meer gestructureerde en heldere wet: de WAV. 2 De doelstelling van de WABW is in de WAV gehandhaafd, te weten de restrictieve toelating van arbeidsmigranten, de verbetering van de allocatie op de arbeidsmarkt, de bestrijding van illegale tewerkstelling en een zo groot mogelijke vrijheid van arbeidskeuze voor eenmaal duurzaam tot Nederland toegelaten vreemdelingen en de rechtspositie van vreemdelingen. 3 Uitgangspunt van de WAV is dat voor iedere vreemdeling (art. 1 Vreemdelingenwet (VW): degene die niet de Nederlandse nationaliteit bezit en niet op grond van een wettelijke bepaling als Nederlander wordt behandeld) een tewerkstellingsvergunning moet worden aangevraagd. Op deze regel bestaat wel een groot aantal uitzonderingen. Zo geldt het verbod op grond van art. 3 en 4 WAV niet voor werknemers die op grond van internationale regels zijn vrijgesteld, waaronder werknemers uit landen van de Europese Economische Ruimte (EER), vreemdelingen die beschikken over een vergunning tot verblijf als zelfstandige waarmee de arbeid mag worden verricht en vreemdelingen die beschikken over een aantekening op hun verblijfsvergunning dat arbeid vrij is toegestaan, zoals vreemdelingen aan wie het is toegestaan voor onbepaalde duur in Nederland te verblijven en zij die drie jaar hebben beschikt over een geldige verblijfsvergunning. Indien een vreemdeling niet beschikt over een geldige verblijfsvergunning met de aantekening 'arbeid is vrij toegestaan' is het de werkgever op grond van art. 2 WAV in beginsel verboden om de vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning arbeid te laten verrichten. Overtreding van het verbod is strafbaar gesteld in de Wet op de Economische Delicten (WED). Op overtreding staan boetes van maximaal f (indien de werkgever een natuurlijke persoon is) en f (indien de werkgever een rechtspersoon is) respectievelijk zes maanden hechtenis voor elke illegaal werkende vreemdeling die in een bedrijf wordt aangetroffen. In de WAV is bovendien bepaald dat wanneer een werkgever in strijd met art. 2 handelt, de vreemdeling geacht wordt ten minste zes maanden voor de werkgever werkzaam te zijn geweest tegen een beloning en een arbeidsduur die in de desbetreffende bedrijfstak gebruikelijk zijn. Van overtreding van de WAV is echter geen sprake indien de vreemdeling beschikt over een zogenaamde sticker in het paspoort met de aantekening 'arbeid is vrij toegestaan'. Het is voor de beantwoording van de vraag of een tewerkstellingsvergunning op grond van de WAV is vereist, derhalve van belang om te weten wanneer een werknemer over een dergelijke sticker in het paspoort kan beschikken. Bij het ontbreken van de sticker zal de werkgever immers een tewerkstellingsvergunning voor de werknemer moeten aanvragen. De sticker kan sinds 5 december 1997 in bepaalde gevallen door de vreemdelingenpolitie worden afgegeven indien een verblijfsvergunning met de aantekening 'arbeid is vrij toegestaan' wordt ingetrokken. Alvorens de mogelijkheid van het verkrijgen van de sticker verder te bespreken, zal hierna eerst worden ingaan op de wijze waarop voor deze datum werd omgegaan met tewerkstelling van vreemdelingen die vrij waren op de arbeidsmarkt, maar waarvan de verblijfsvergunning werd ingetrokken en die daardoor niet langer in het bezit waren van een voor arbeid geldige verblijfsvergunning.

3 Intrekking verblijfsvergunning In 1996 werd door de auteurs M.P. Roest en E. Krens in dit blad verwezen naar een brief van de Staatssecretaris van Justitie aan mr. A.J. Dondorp van 8 januari 1996 (gedeeltelijk gepubliceerd in Migrantenrecht 1996/3, p. 68 e.v.). 4 De staatssecretaris maakt in deze brief kenbaar dat indien een verleende verblijfsvergunning waarmee de vreemdeling vrij is op de arbeidsmarkt, wordt ingetrokken dan wel niet meer wordt verlengd en de vreemdeling de procedure in Nederland mag afwachten, hij niet langer in het bezit is van een voor arbeid geldige verblijfsvergunning in de zin van de WAV. Voor een werkgever betekent dit dat hij een vergunning moet aanvragen om de vreemdeling te laten werken, die formeel getoetst zou moeten worden aan de weigeringsgronden van de WAV (waaronder het vereiste van prioriteitgenietend aanbod). Voor een vreemdeling die al bij een werkgever werkt, werd dit niet rechtvaardig geacht. Om deze reden was met de ministeries van SZW en Justitie afgesproken dat wanneer een vreemdeling al bij een werkgever werkt, de tewerkstellingsvergunning zonder toets aan de WAV kon worden verleend. Wel diende de aanvraag volledig te worden getoetst aan de weigeringsgronden van de WAV indien de vreemdeling bij een nieuwe werkgever zou gaan werken. Verder werd afgesproken dat een werkgever geen tewerkstellingsvergunning nodig had voor vreemdelingen die in aanmerking kwamen voor voortgezet verblijf na verbreking van de relatie of het huwelijk en vreemdelingen die verlenging van hun verblijfsvergunning hadden aangevraagd en de beslissing daarop werd genomen nadat de geldigheidsduur van de vergunning was verlopen. Inmiddels is bij besluit van 14 november 1997 tot wijziging van het koninklijk besluit van 23 augustus 1995 ter uitvoering van de WAV (Stb. 1997, 583) een einde gemaakt aan de in de brief van de staatssecretaris genoemde praktijk doordat in de AMvB ter uitvoering van de WAV (Stb. 1995, 406) een nieuw art. 1b is toegevoegd. 5 Aan vreemdelingen waarvan de verblijfsvergunning met de aantekening 'arbeid is vrij toegestaan' is ingetrokken, kan in de periode dat zij in afwachting zijn van de beslissing op hun verzoek om voortgezet verblijf toe te staan, in het paspoort een sticker worden geplaatst met de aantekening 'arbeid is vrij toegestaan'. Vreemdelingen kunnen in deze periode met de sticker ook zonder tewerkstellingsvergunning worden tewerkgesteld. De regel is bedoeld voor vreemdelingen die een afhankelijke verblijfstitel, dat wil zeggen gekoppeld aan de relatie met een Nederlander of Nederlands ingezetene, hadden en op die titel vrij waren arbeid te verrichten. Bij het vervallen van de grond voor de afhankelijke titel, zou de vreemdeling zonder bovengenoemde regel slechts met een tewerkstellingsvergunning werkzaamheden mogen verrichten. Indien de tewerkstellingsvergunning in een dergelijk geval zou worden geweigerd, is de werkgever genoodzaakt om het dienstverband met de vreemdeling te beëindigen, waarover hierna meer. De werkgever loopt immers het risico van strafvervolging indien hij de illegale werknemer zonder vergunning tewerkstelt. Deze beëindiging zou achteraf gezien echter onnodig kunnen blijken indien de vreemdeling naderhand alsnog voortgezet verblijf wordt toegestaan en dan de beschikking krijgt over een geldige vergunning met (weer) de aantekening 'arbeid is vrij toegestaan'. Om dit te voorkomen is besloten dat in het kader van de uitvoering van de VW bij inname van de verblijfsvergunning met de aantekening 'arbeid is vrij toegestaan' een sticker in het paspoort wordt aangebracht, met daarop dezelfde aantekening. Deze sticker als bedoeld in D12-1 Vreemdelingencirculaire (Vc), in combinatie met de wijziging van de WAV, brengt derhalve mee dat (3 van 7) :04:18

4 vreemdelingen, al dan niet in het bezit van een werkkring, die vrij tot de Nederlandse arbeidsmarkt waren toegelaten en bij het toestaan van voortgezet verblijf wederom vrij tot de Nederlandse markt zullen worden toegelaten, gedurende de periode waarin zij niet langer over een verblijfsvergunning beschikken, maar wel in Nederland mogen verblijven, hun vrije toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt behouden. De sticker is geldig totdat is beslist dat de vreemdeling in Nederland mag blijven (dan ontvangt hij een nieuw verblijfsdocument) dan wel dat hij Nederland wordt uitgezet. Wat nu als een verblijfsvergunning wordt ingetrokken waarop niet de aantekening 'arbeid is vrij toegestaan' is vermeld? Komt de vreemdeling ook dan in aanmerking voor een sticker op grond waarvan arbeid is toegestaan? Nee, het besluit beoogt uitsluitend de situatie die bestond ten tijde van het intrekken van de verblijfsvergunning te continueren, namelijk de vrije toegang tot de arbeidsmarkt. Het is op grond van het besluit uitgesloten dat de vreemdeling die ten tijde van de intrekking van de verblijfsvergunning geen vrije toegang tot de arbeidsmarkt had, deze toegang door middel van een sticker wel zou kunnen krijgen. In een dergelijke situatie is het de werkgever derhalve verboden de werknemer zonder tewerkstellingsvergunning werkzaamheden te laten verrichten. Hierna wordt ingaan op de mogelijkheden voor de werkgever om in dat geval het dienstverband te beëindigen. Beëindiging dienstverband Een werkgever doet er goed aan bij indiensttreding van een buitenlandse werknemer de verblijfsstatus te verifiëren. Indien blijkt dat het de werknemer niet vrijstaat werkzaamheden te verrichten zonder een tewerkstellingsvergunning, zal de werkgever deze vergunning moeten aanvragen alvorens hij van de diensten van de werknemer kan gebruikmaken. Maar stel nu dat de werkgever er pas enige tijd nadat de werknemer werkzaam is, achter komt dat hij een tewerkstellingsvergunning nodig heeft, bijvoorbeeld omdat hij zich dat niet had gerealiseerd of omdat de status van de werknemer tijdens het dienstverband is veranderd als gevolg waarvan alsnog een tewerkstellingsvergunning nodig is (er wordt geen sticker afgegeven). De werkgever zal dan het dienstverband willen beëindigen, omdat hij strafbaar is indien hij de werknemer laat werken. In de rechtspraak is diverse malen geoordeeld over de vraag of een dienstverband kan worden beëindigd wegens het ontbreken van de vereiste tewerkstellingsvergunning. Allereerst wordt verwezen naar het jurisprudentieoverzicht van M.P. Roest en E. Krens (zie noot 4) alsmede de artikelen van R.E.N. Ploum, M.A. de Blécourt-Wouterse en C. van Steenderen-Koornneef. 6 Niet lang na de inwerkingtreding van de WAV werd onder anderen door M.P. Roest en E. Krens de verwachting uitgesproken dat de rechtspraak het ontbreken van een vereiste tewerkstellingsvergunning vaker zou toerekenen aan de werkgever. Hieronder wordt een drietal recente uitspraken besproken teneinde te bezien of ruim vier jaar na de inwerkingtreding van de WAV inderdaad kan worden geconcludeerd dat het risico van het ontbreken van de vereiste vergunning verschuift van de werknemer naar de werkgever. De Rechtbank Rotterdam besliste in haar uitspraak van 13 maart 1997 (JAR 1997/99) in hoger beroep over de vraag of een gegeven ontslag van een illegale werknemer als kennelijk onredelijk moest worden beschouwd. De werkgever had de arbeidsovereenkomst met een werknemer die vier jaar bij hem in dienst was geweest, met toestemming van de RDA opgezegd, omdat de werknemer illegaal in Nederland verbleef en hij hem zonder tewerkstellingsvergunning niet tewerk kon stellen. Daarbij had (4 van 7) :04:18

5 de werkgever de werknemer geen vergoeding aangeboden. Nadat de kantonrechter de vordering van de werknemer uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag had afgewezen, oordeelde de rechtbank dat het ontslag inderdaad kennelijk onredelijk was en kende zij aan de werknemer een vergoeding toe met toepassing van een correctiefactor van 0,5. De rechtbank oordeelde dat indien de werkgever - op het moment dat het arbeidscontract werd gesloten - wist of behoorde te weten dat de werknemer geen verblijfsvergunning had, het ontslag als kennelijk onredelijk moest worden beschouwd, indien de gevolgen van het ontslag voor de werknemer te ernstig waren in vergelijking met het belang van de werkgever. In dit geval was niet gebleken dat de werkgever bij indiensttreding niet wist dat de werknemer een buitenlandse werknemer was. De rechtbank merkte op dat het verbod om een vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning arbeid te laten verrichten, zich richt tot de werkgever. Nu de werkgever deze vergunning niet had aangevraagd, kon hij zich er niet op beroepen dat de werknemer illegaal was: hij had dit immers kunnen en behoren te weten. Omdat de werknemer het ontslag mede aan zichzelf te wijten had, achtte de rechtbank wel grond aanwezig voor een lagere vergoeding. De Kantonrechter Amsterdam (24 november 1998, JAR 1999/15) wees het verzoek van een werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een Amerikaan die niet beschikte over een verblijfsvergunning, af. De desbetreffende werknemer was vermoedelijk al vanaf begin jaren tachtig bij (de rechtsvoorgangster van) de werkgever werkzaam. De werkgever stelde dat, nu de werknemer niet beschikte over een verblijfsvergunning, een tewerkstellingsvergunning niet zou kunnen worden verkregen. Weliswaar was na het indienen van het verzoekschrift tot ontbinding wel een verblijfsvergunning aangevraagd, maar volgens de werkgever was de kans gering dat deze vergunning uiteindelijk zou worden verkregen. De kantonrechter was echter van oordeel dat, nu de verblijfsvergunning inmiddels was aangevraagd, van de werkgever mocht worden verwacht dat hij al het mogelijke deed om de aanvraag gehonoreerd te krijgen. De kantonrechter oordeelde dat niet viel uit te sluiten dat de werknemer alsnog uit humanitaire overwegingen, vanwege psychiatrische behandeling en langdurig verblijf in Nederland, zou mogen blijven. Een aanvraag voor een tewerkstellingsvergunning wordt bovendien niet aanstonds afgewezen, als de aanvraag een vreemdeling betreft die een verblijfsvergunning heeft aangevraagd. Wel merkte de kantonrechter ten overvloede op dat een en ander mogelijk anders zou worden indien aannemelijk is dat de verblijfsvergunning en/of de tewerkstellingsvergunning niet zullen (zal) worden verleend. Een voorbeeld van een uitspraak waarin inderdaad aannemelijk werd geacht dat een (nog aan te vragen) tewerkstellingsvergunning niet zou worden verleend, is die van de Kantonrechter 's- Gravenhage van 27 oktober 1999, rolnr / , niet gepubliceerd. In deze zaak verzocht de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een werknemer die in 1992 in dienst was getreden en op dat moment beschikte over een geldige verblijfsvergunning tezamen met een oude WABW-verklaring, op grond waarvan arbeid vrij was toegestaan. Na verbreking van de relatie (op basis waarvan de vergunning was verleend), had de werknemer een vergunning tot voortgezet verblijf aangevraagd die was afgewezen. Daarna waren door de werknemer nog twee nieuwe aanvragen ingediend, op welke laatste aanvraag nog niet was beslist. De werknemer beschikte derhalve noch over een geldige verblijfsvergunning noch over een sticker op grond waarvan arbeid vrij was toegestaan. (5 van 7) :04:18

6 De kantonrechter oordeelde ook in deze uitspraak dat van de werkgever mocht worden verwacht dat hij alles deed om de nieuwe aanvraag te doen slagen. In dit kader kon van de werkgever worden verwacht dat hij een aanvraag deed voor een tewerkstellingsvergunning mits de aanvraag niet bij voorbaat als zinloos kon worden bestempeld. De kantonrechter oordeelde dat niet aannemelijk was dat voor de arbeidsplaats prioriteitgenietend aanbod beschikbaar was, zodat de aanvraag van een tewerkstellingsvergunning weinig kans van slagen had. Om deze reden achtte de kantonrechter een ontbinding gerechtvaardigd. De kantonrechter kende de werknemer geen vergoeding toe met de overweging dat het ontbreken van de mogelijkheid om hem rechtmatig tewerk te stellen, in de risicosfeer van de werknemer lag. Gelet op het bovenstaande lijkt te kunnen worden geconcludeerd dat het risico van het ontbreken van de vereiste tewerkstellingsvergunning (in ieder geval deels) voor rekening komt van de werkgever indien hem kan worden verweten dat geen tewerkstellingsvergunning is aangevraagd dan wel dat hij zich onvoldoende heeft ingespannen om een (nieuwe) aanvraag voor een tewerkstellingsvergunning gehonoreerd te krijgen, ook al valt de werknemer zelf ook een verwijt te maken. Onder de huidige WAV lijkt meer dan vroeger een inspanningsverplichting op de werkgever te rusten met betrekking tot het verkrijgen van de vereiste tewerkstellingsvergunning. Pas als blijkt dat een dergelijke vergunning naar alle waarschijnlijkheid niet zal worden verleend, zal een verzoek tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst worden gehonoreerd. Een vergoeding zal dan worden toegekend als de werkgever (mede) een verwijt van het ontbreken van de vergunning kan worden gemaakt. Ter afronding Indien een werknemer niet beschikt over een geldige verblijfsvergunning met de aantekening 'arbeid is vrij toegestaan' en evenmin een paspoort kan overleggen met daarin een door de vreemdelingenpolitie geplaatste sticker met een dergelijke aantekening, is het een werkgever in beginsel verboden de werknemer arbeid te laten verrichten. Een werkgever kan dan pas van de diensten van de werknemer gebruikmaken nadat een tewerkstellingsvergunning is verleend. Deze vergunning dient aan alle wettelijke weigeringsgronden te worden getoetst. Dit betekent dat een tewerkstellingsvergunning moet worden geweigerd indien de vacature kan worden vervuld door werkzoekenden uit Nederland of een van de overige landen uit de EER. Een werkgever doet er goed aan bij indiensttreding van een buitenlandse werknemer de verblijfsstatus van de werknemer te verifiëren. Indien de status van de werknemer tijdens het dienstverband verandert, kan in beginsel van de werkgever worden verwacht dat hij alles doet om de (nieuwe) aanvraag voor de tewerkstellingsvergunning te doen slagen. Indien echter aannemelijk is dat de verblijfsvergunning en/of de tewerkstellingsvergunning niet zullen (zal) worden verleend, lijkt de werkgever met succes om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te kunnen verzoeken dan wel een ontslagvergunning bij de RDA te kunnen aanvragen. Als de werkgever niet kan worden verweten dat bij het aangaan van het dienstverband door hem geen tewerkstellingsvergunning is aangevraagd, zal de werknemer waarschijnlijk geen aanspraak kunnen maken op een vergoeding ten laste van de werkgever. Voetnoten * [Terug] Mevr. mr. Y.H. Dissel is advocaat bij Boekel De Nerée te Amsterdam.

7 1 [Terug] Zie onder anderen K.H.A. Heenk, Herziening Wet arbeid buitenlandse werknemers, ArbeidsRecht 1995/3, 19; F.H. van der Scheer, De Wet Arbeid Vreemdelingen, PS 1995/219, K.F.J.M. Kweens, De Wet arbeid vreemdelingen, SR 1995/12, 367 en J.J. Verboom, Wet arbeid vreemdelingen: de deur gaat verder dicht, Migrantenrecht 95/8, [Terug] Zie A. Kuijer en A.D.M. Steenbergen, Nederlands vreemdelingenrecht. Serie Migratierecht II, Utrecht: Nederlands Centrum Buitenlanders, , p [Terug] Zie MvT , , nr. 3, p [Terug] Zie ArbeidsRecht 1996/5, [Terug] Zie Vademecum Wet arbeid vreemdelingen 1999, Zoetermeer: Arbeidsvoorziening, p. 47 en 49 voor de tekst van het besluit en de nota van toelichting alsmede het Tussentijds Bericht Vreemdelingenbewaring (TBV) 1999/18 van 1 september 1999 van de IND. 6 [Terug] ArbeidsRecht 1994/3, 16; ArbeidsRecht 1995/8/9, 44 en ArbeidsRecht 1995/10, 58. Kluwer Rechtswetenschappen 2004