BEPS actiepunt 6 en EU verdragsvrijheden

ERASMUS UNIVERSITEIT ROTTERDAM NADRUK VERBODEN Europese Fiscale Studies Post-Master Internationaal en Europees Belastingrecht 2015 BEPS actiepunt 6 en EU verdragsvrijheden Door: LLM, Y.L., Xu Post-Master Internationaal en Europees Belastingrecht september 2015

Inhoudsopgave Inhoudsopgave... 1 1. Inleiding... 2 1.1 De probleemstelling... 2 1.2 Aanleiding tot de probleemstelling... 2 1.3 De doelstelling van het onderzoek... 3 1.4 De relevantie van de probleemstelling... 4 1.5 De werkwijze en aanpak... 4 2. De voorgestelde anti-verdragsmisbruikbepalingen in het kader van BEPS... 4 2.1 Algemeen... 4 2.2 Voorgestelde vormen van anti-verdragsmisbruikbepaling... 6 2.2.1 Simplified LOB bepaling... 6 2.2.2 LOB bepaling +... 6 2.2.3 PPT bepaling... 7 2.3 Bestaande vormen van anti-verdragsmisbruikbepaling... 7 2.3.1 LOB bepaling... 7 2.3.2 PPT bepaling / main purpose bepaling... 7 2.4 Doorwerking van anti-misbruikbepalingen voor Nederland... 8 2.5 Tussenconclusie...10 3 Mogelijke strijdigheden met EU verdragsvrijheid... 11 3.1 Algemeen...11 3.2 Vrij verkeer van kapitaal...12 3.3 LOB bepaling leden 1 tot en met 6 en de PPT bepaling...13 3.3.1 Artikel X leden 1, 2 en 6...13 3.3.1.1 Gekwalificeerde inwoner...14 3.3.1.2 Intermediate ownership...14 3.3.1.3 Pensioenfondsen en CIV...14 3.3.2 Artikel X lid 3...15 3.3.2.1 Activiteitentoets...15 3.3.3 Artikel X lid 7...15 3.3.4 Anti-misbruik als rechtvaardiging...15 3.4 Tussenconclusie...16 4. Conclusie en aanbeveling... 17 Literatuurlijst... 18 BIJLAGE 1 SIMPLIFIED LOB PROVISION... 19 BIJLAGE 2 LOB PROVISION ARTICLE X ENTITLEMENT TO BENEFITS... 20 1

1. Inleiding 1.1 De probleemstelling Hoe verhouden de voorgestelde anti-verdragsmisbruikbepalingen (LOB bepaling en PPT bepaling) in actiepunt 6 van het BEPS actieplan zich tot de EU verdragsvrijheden en dan met name in relatie tot derde landen? 1.2 Aanleiding tot de probleemstelling De OESO heeft in het BEPS Action Plan op 19 juli 2013 aangekondigd maatregelen te ontwerpen die het treaty shoppen moeten tegengaan. Uiteindelijk hebben de eerste ontwerpen vorm gekregen in het Revised discussion draft BEPS Action 6: prevent treaty abuse op 22 mei 2015, namelijk de Limited On Benefits bepaling ( LOB bepaling ) en de principal (main) purpose test bepaling ( PPT bepaling ) en deze bepalingen willen de gevallen voorkomen waarbij de beneficial owner zijn woonplaats verplaatst naar een verdragsland of de beneficial owner 1 die een entiteit opricht in dat verdragsland waarmee geen duidelijke economische banden zijn ( nexus ) en dus puur fiscaal gedreven zijn. Deze bepalingen zijn grotendeels gestoeld op de bestaande anti-misbruikbepalingen die de Verenigde Staten ook hanteert in haar belastingverdragen 2 ( verdrag dan wel verdragen ). Als eerste heeft de Verenigde Staten in haar verdragen expliciet bepalingen opgenomen die het verdragsmisbruik door derde landen (het land dat een entiteit opricht in één van de verdragssluitende staten) moet voorkomen. Vanuit Nederlands perspectief 3 wordt het verdragsmisbruik gezien als het oneigenlijk gebruikmaken van het verdrag waarmee verdragsvoordelen worden verkregen door inwoners van andere landen die geen nexus hebben met één van de verdragssluitende staten (dit is dus niet in overeenstemming met het doel van het verdrag). De achtergrond van het sluiten van verdragen is onder andere het voorkomen van juridische dubbele belasting 4. Het bestaan van juridische dubbele belasting wordt als schadelijk gezien voor het handelsverkeer en daarmee de ontwikkeling van economische banden tussen landen. Als gevolg van dit handelsverkeer worden bijvoorbeeld winsten gemaakt die vervolgens worden uitgekeerd als dividend naar de aandeelhouder (wordt in verband gezien als eigenaar van de activiteiten). Deze transactiestromen kunnen door verschillende systemen van heffing in de verschillende landen leiden tot economische dubbele heffing vanuit de groepsgedachte 5. Bijvoorbeeld waar winsten worden gegenereerd met operationele activiteiten heft de bronstaat een belasting naar de winst (1 e heffing), zodra deze winsten worden doorbetaald aan de aandeelhouder worden deze belast met bronbelasting (2 e heffing), de woonstaat van de aandeelhouder kan het dividend als onderdeel van het wereldinkomen beschouwen (3 e heffing) of de bronstaat belast de aandeelhouder voor zover de winsten zijn gemaakt in de bronstaat (4 e heffing). De vraag is of hier sprake is van een dubbele heffing, namelijk in de bronstaat en woonstaat, of dat er gelet op de scheiding van de landsgrenzen (soevereiniteit) per definitie geen sprake kan zijn van een dubbele heffing omdat er twee verschillende instanties (twee landen) heffen aan de 1 In beide gevallen is er wel sprake van een beneficial owner, maar wordt er nog steeds gebruikgemaakt van een derde land. 2 Met belastingverdragen wordt bedoeld, de belastingverdragen tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen. 3 Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011, pagina 25. 4 Hiermee wordt bedoeld dat bij één persoon over één object door twee heffingsbevoegde instanties wordt belast. 5 Met deze gedachte doel ik op het bedrijf (inclusief de aandeelhouder en de deelnemingen) dat als één geheel (concern) wordt gezien. 2

hand van verschillende heffingssystemen (dispariteit). En het opheffen van dispariteit leidt dus tot het overdragen van soevereiniteit. Aldus kan ook de vraag opkomen of er sprake is van een dubbele niet-heffing, namelijk voor de 2 e heffing wordt er in de woonstaat van de aandeelhouder een verrekening geboden dan wel voor de 3 e heffing wordt een vrijstelling gegeven voor zover de resultaten uit de bronstaat komen. Landen vinden zelf dat er blijkbaar sprake is van een dubbele last en op basis van de eigen nationale bepalingen verlichten zij die last (soevereiniteit). Nu door verschillende heffingssystemen sprake kan zijn van aan de ene kant geen belasting naar de winst en aan de andere kant een vrijstelling voor dezelfde winst wordt er dus gebruik (bedoeld dan wel onbedoeld) gemaakt van de dispariteit. Binnen de Europese Unie ( EU ) wordt met bijvoorbeeld de Moeder-Dochterrichtlijn, als harmonisatiemiddel, bepaald onder welke voorwaarden de bronbelasting op dividenden vrijgesteld is. Hiermee wordt het concept van economische dubbele heffing dus wel erkend en wordt belangrijk geacht om de harmonisatie binnen de interne markt hiermee te waarborgen. Tevens is door de EU erkend dat er sprake kan zijn van misbruik van deze vrijstelling door haar lidstaten en daarmee is er een algemene anti-misbruikbepaling opgenomen in de Moeder-Dochterrichtlijn 6. De vraag is of er sprake kan zijn van misbruik als een bepaalde staat geen heffingssysteem kent. Bij de afwezigheid van een heffingssysteem kan er geen sprake zijn van dubbele heffing en is het ontstaan van eventuele dubbele nietheffing (doordat een andere staat een vrijstellingsmethode kent) geen misbruik. Immers, uit het arrest van het Europese Hof van Justitie ( HvJ ) inzake Cadburry Schweppes blijkt bijvoorbeeld dat het gebruik van verschillen in de systemen niet per definitie misbruik is. Daarvoor is meer nodig, namelijk er is geen sprake van economische realiteit (nexus) en daarmee alleen fiscale redenen aanwezig geweest. Ook al is er dus sprake van bedoeld gebruik (oogmerk), maar wel sprake van economische realiteit dan is er geen sprake van misbruik. Verschil in behandeling voor inwoners en niet-inwoners wordt gerechtvaardigd door het misbruikargument mits deze tevens geschikt is om het doel (misbruik voorkomen) te bereiken en proportioneel is (de middelen die worden gebruikt om dit doel te bereiken gaan niet verder dan noodzakelijk). Hier blijkt een verschil met wat de OESO voor ogen heeft, namelijk het gebruikmaken van verschil in systemen in per definitie misbruik. Met onder andere het ondertekenen van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie ( VwEU ) hebben lidstaten besloten dat zij onderworpen zijn aan deze rechtsorde binnen de EU. Op het gebied van de directe belastingen hebben de lidstaten echter nog steeds soevereiniteit en mogen zij verdragen afsluiten om heffingsrechten te verdelen die niet door de Europese Unie worden geregeld. Echter, deze mogen niet discriminatoir zijn, tenzij zoals eerder aangegeven deze gerechtvaardigd worden door de inhoud en de ratio van die bepaling en tevens deze rechtvaardiging proportioneel en geschikt zijn voor het doel van de bepaling. Maar door verschillen tussen de internationale en de EU perspectieven ontstaat er spanning. 1.3 De doelstelling van het onderzoek Het doel van dit onderzoek is om te onderzoeken wat de huidige internationale ontwikkelingen voor impact heeft op de lange discussie of anti-verdragsmisbruikbepalingen die zijn opgenomen in belastingverdragen, zoals de LOB bepalingen en main-purpose bepalingen, in strijd zijn met de EU verdragsvrijheden en welke impact dit op de praktijk zou kunnen hebben 7. 6 Waarbij in de nieuwe Moeder-Dochterrichtlijn de vrijstelling afhankelijk wordt gemaakt van de heffingssystematiek van het andere land. 7 Volgens het schema van de OESO wordt in september 2015 de finale versie verwacht. 3

1.4 De relevantie van de probleemstelling Het probleem is dus dat staten die tevens lid zijn van de Europese Unie onderworpen zijn aan de Europese regelgeving en Europese jurisprudentie en dus niet onbeperkte antimisbruikbepalingen mogen opnemen in verdragen. Deze discussie is niet nieuw en wordt nu met het voorgestelde BEPS actiepunt 6 weer actueel. In de verhouding met derde landen kan dit alleen getoetst worden onder artikel 63 VwEU (vrijheid van kapitaalverkeer). In deze discussie is er een extra complexiteit, namelijk dat landen zelf het doel vastleggen (soevereiniteit) en per land dus kan verschillen of er sprake is van een dubbele last waarvoor een verlichting wordt gegeven (dispariteit). 1.5 De werkwijze en aanpak In de volgende paragrafen zal ik mijn probleemstelling verder uitwerken en bij elke tussenparagraaf een tussenconclusie opnemen. Daartoe zal ik eerst in paragraaf 2 een uiteenzetting geven van de voorgestelde anti-verdragsmisbruikbepalingen in actiepunt 6 van het BEPS Discussion Draft report en een vergelijking met de bestaande antiverdragsmisbruikbepalingen. Daarbij is het van belang om de positie van deze bepalingen in het licht van de EU anti-misbruikbepalingen te beoordelen. Aldus geef ik in paragraaf 3 een overzicht van de mogelijke strijdigheid met het EU recht. De volgende mogelijke strijdigheden zullen nader worden toegelicht: (i) gekwalificeerde inwoner, (ii) beurstoets en intermediate ownership, (iii) pensioenfondsen en Collective Investment Vehicles ( CIV ), (iv) activiteitentoets, (v) discretionary relief en (vi) de PPT bepaling. Dit zal worden gedaan aan de hand van analyse van de relevante arresten van het Europese Hof van Justitie. Vervolgens zal ik beoordelen of er sprake is van een belemmering die gerechtvaardigd en proportioneel is. Ten slotte zal ik in paragraaf 4 mijn conclusie en eventuele aanbevelingen weergeven. 2. De voorgestelde anti-verdragsmisbruikbepalingen in het kader van BEPS 2.1 Algemeen De OESO heeft als doel gesteld het verdragsmisbruik en dan met name treaty shopping 8 te bestrijden. In het rapport van 14 maart 2015 9 heeft de OESO een historisch overzicht van treaty shopping samengesteld waaruit blijkt dat al op verschillende wijze en al vele decennia lang getracht wordt dit verschijnsel te duiden en te bestrijden. Uiteraard is het niet bedoeling om de bona fide belastingplichtigen hiermee te raken 10. Als voorbeeld kan de discussie omtrent dividenden worden genoemd. In het kader van een verlichting voor dubbele heffing op dividenduitkeringen is artikel 10 OESO Modelverdrag geïntroduceerd. Hiermee wordt dus in het algemeen 11 erkend dat bij het volgen van het object er sprake kan zijn van een economische dubbele heffing. Echter, de verlichting is aan 8 Een officiële definitie van treaty shopping is door de OESO niet gegeven. 9 Public Discussion Draft BEPS Action 6: Preventing the granting of treaty benefits in inappropriate circumstances, 14 March 2014 9 April 2014. 10 Zie tevens het OECD commentaar 2010 op artikel 1 paragraaf 12. Onder bona fide situaties wordt verstaan: economische situaties die onbedoeld niet kwalificeren voor verdragsvoordelen. Daarvoor is bijvoorbeeld de discretionary relief voorgesteld zodat de lokale belastingautoriteit de casus op haar eigen merites kan beoordelen. 11 Er zijn dus ook staten die van mening zijn dat het concept economische dubbele heffing niet bestaat (vanwege hun eigen heffingssysteem die bepaalde inkomsten niet heffen) dan wel erkennen een dergelijke dubbele heffing, maar het niet noodzakelijk vinden om op nationaal niveau een verlichting voor te bieden. 4

bepaalde voorwaarden onderworpen om het tussenschuiven van een ontvanger van het dividend die vervolgens verplicht is om dat dividend uit te keren aan een ander (voorwaarde aan het genot van het inkomensbestanddeel) 12 te voorkomen. Dit wordt wel het beneficial ownership concept genoemd. Daarnaast zullen staten, gelet op de schatkist, alleen bereid zijn verlichting te verlenen op basis van reciprociteit. Dus de ene staat is alleen bereid de verlichting te verlenen aan een buitenlandse inwoner indien de andere staat dat ook doet voor haar buitenlandse inwoner (zoals verlichting van de 3 e heffing). Deze reciprociteitsgedachte past alleen niet zo goed binnen de uitgangspunten van kapitaalimportneutraliteit 13 waarbij met het binnenhalen van kapitaal dus een bepaalde verlichting voor heffingen wordt aangereikt. Bovendien past deze gedachte niet goed bij het uitgangspunt van soevereiniteit van staten. In het hiervoor genoemde overzicht wordt geconstateerd dat met het beneficial ownership concept (die een te beperkte reikwijdte heeft) niet de treaty shopping kan worden bestreden die de OESO graag zou willen bestrijden. Zoals de beneficial owner die zijn woonplaats verplaatst naar een verdragsland of de beneficial owner 14 die een entiteit opricht in dat verdragsland waarmee geen duidelijke economische banden zijn ( nexus ) en dus de handeling puur fiscaal gedreven is. Aldus wordt er voorgesteld om op drie manieren 15 (met als gemene deler het alloceren van het inkomen aan de economische activiteit waarmee dat inkomen wordt behaald) dit te bestrijden, namelijk door (i) het ontwerpen van voorbeeldverdragsbepalingen en aanbevelingen voor nationale bepalingen ter voorkoming van het verlenen van verdragsvoordelen in ongepaste situaties, (ii) verduidelijken dat belastingverdragen niet zijn bedoeld om dubbele niet-belasting te creëren 16 en (iii) het identificeren van beleidsoverwegingen die in het algemeen door staten worden genomen voordat ze besluiten om een belastingverdrag aan te gaan met de andere staat. Binnen de eerste manier zijn er twee misbruiksituaties te onderscheiden, namelijk (a) de situatie waarbij een persoon tracht belastingverdragsbeperkingen te ontwijken (treaty shopping) en (b) de situatie waarbij een persoon tracht misbruik te maken van de bepalingen in de lokale belastingwetten door gebruik te maken van belastingverdragen 17. In deze verhandeling zal ik me voornamelijk richten op gebied (i) en dan met name de anti-treaty shopping bepalingen (zoals de LOB bepaling en PPT). In paragraaf 2.2 van deze verhandeling zal ik deze anti-misbruikbepalingen behandelen. Om nader inzicht te krijgen in de verschillen en overeenkomsten tussen de bestaande en de nieuwe vormen van anti-misbruikbepalingen zal ik in paragraaf 2.3 de bestaande vormen uiteenzetten. Daarnaast zal ik in dezelfde paragraaf beoordelen hoe de voorgestelde antimisbruikbepalingen ten opzichte van de bestaande anti-misbruikbepalingen zal uitwerken en welke vraagstukken worden gecreëerd dan wel worden voorkomen. In paragraaf 2.4 zal ik de verhouding tussen algemene en specifieke anti-misbruikbepalingen uiteenzetten waarbij het internationale verdragenrecht ten opzichte van het EU recht wordt meegenomen in de analyse. 12 Zie tevens de Annex Revised proposals Beneficial Ownership in article 10, 11 and 12. 13 Die Nederland bijvoorbeeld hanteert met het deelnemingsvrijstelling. 14 In beide gevallen is er wel sprake van een beneficial owner, maar wordt er nog steeds gebruikgemaakt van een derde land. 15 De OESO wil er naar streven om het bestaande systeem in het OESO Modelverdrag en de nationale wet- en regelgeving beter met elkaar te verbinden door de voorgestelde methodes. Zie Public Discussion Draft BEPS Action 6: Preventing the granting of treaty benefits in inappropriate circumstances, 14 March 2014 9 April 2014, pagina 2. 16 De vraag is of hiermee een inspanningsverplichting wordt opgelegd of een resultaatsverplichting? 17 In het rapport wordt in paragraaf 58 aangegeven dat vele bepalingen onder (b) ook worden behandeld in actiepunten 2, 3, 4, 8, 9 en 10. Aldus is (b) geen onderdeel van deze verhandeling. 5

2.2 Voorgestelde vormen van anti-verdragsmisbruikbepaling 2.2.1 Simplified LOB bepaling In het voorgestelde rapport van 22 mei 2015 18 zijn twee vormen van een LOB bepaling voorgesteld waarvan één de zogenaamde simplified LOB bepaling 19 en de ander de LOB bepaling + die in paragraaf 2.2.2 nader wordt toegelicht. De simplified LOB bepaling is een flexibele vorm zodat staten zelf een LOB bepaling (Specific Anti-Abuse Rules SAAR) kunnen samenstellen en waarbij gekozen kan worden voor de PPT (General Anti-Abuse Rules GAAR) als extra slot 20. Staten kunnen uit de volgende methodes kiezen: 1. Leden 1 tot en met 6 in combinatie met een anti-conduit systeem (SAAR); of 2. Variatie van leden 1 tot en met 6 (SAAR) plus lid 7 (GAAR); of 3. Enkel lid 7 (GAAR) 21. 2.2.2 LOB bepaling + De zogenaamde LOB bepaling + 22 heeft een trapsgewijze indeling op basis waarvan de belastingplichtige een beroep kan doen. Belastingplichtigen die onder leden 1 tot en met 4 van deze bepaling geen beroep kunnen doen verdragsvoordelen kunnen onder omstandigheden een beroep doen op lid 5. Dat lid biedt de lokale belastingautoriteit een discretionaire bevoegdheid om onder omstandigheden toch de good faith belastingplichtige verdragsvoordelen te bieden. De belangrijkste voorwaarde is dat met de transacties duidelijk niet-fiscale zakelijke redenen aanwezig zijn 23. Net als in de PPT bepaling is ook in de discretionary relief bepaling opgenomen dat één van de hoofddoelen niet gericht mag zijn op verdragsvoordelen te behalen. Met andere woorden, de belastingplichtige heeft niet als enige of het voornaamste doel het claimen van verdragsvoordelen. Ter uniformering is voorgesteld om ook onder lid 7 een discretionary relief op te nemen in combinatie met de PPT 24. 18 Revised discussion draft BEPS Action 6: Prevent treaty abuse 22 mei 2015 17 juni 2015. 19 De integrale tekst is in bijlage 1 van deze verhandeling opgenomen. Naar aanleiding van Public Discussion Draft Follow up work on BEPS Action 6: Preventing treaty abuse 21 november 2014 9 januari 2015. 20 Bijvoorbeeld artikel 21 van het verdrag tussen Nederland en Japan. Onder conduit arrangement wordt door de OESO het volgende verstaan: transactions or series of transactions which is structured in such a way that a resident of a Contracting State entitled to the benefits of this Convention receives an item of income arising in the other Contracting State but that resident pays [ ] who are not resident of either Contracting State and who [ ] would not be entitled under a convention for the avoidance of double taxation [ ] and which has as one of its principal purposes obtaining such increased benefits as are available under this Convention. 21 Voorgesteld is om de volgende Commentary op te nemen: A State may prefer the last approach described above because it combines the flexibility of a general rule that can prevent a large number of abusive transactions with the certainty of a more automatic rule that prevent transactions that are known to cause treaty shopping concerns and that can be easily described by reference to certain features (such as the foreign ownership of an entity). Such a combination should not be construed in any way as restricting the scope of the general anti-abuse rule of paragraph 7: a transaction or arrangement should not be considered to be outside the scope of paragraph 7 simply because the specific anti-abuse rules of paragraphs 1 to 6, which only deal with certain cases of treaty shopping that can be easily identified by certain of their features, are not applicable. 22 De integrale tekst is in bijlage 2 van deze verhandeling opgenomen. 23 Oprichting, aankoop of continuering. 24 Suggesties om aan te sluiten bij de LOB bepaling, maar niet iedereen is het hier over eens (zij vinden dat bij de LOB het gaat om de waardering van de feiten door de BD en dus een nauwere lezing biedt dan de PPT). 6

2.2.3 PPT bepaling De voorgestelde PPT 25 houdt in dat indien het verkrijgen van verdragsvoordelen één van de voornaamste motieven van een transactie is (motiefvereiste) dan worden de verdragsvoordelen niet toegekend, tenzij het toekennen van de verdragsvoordelen in lijn is met doel en strekking van de relevante verdragsbepaling (normvereiste) 26. 2.3 Bestaande vormen van anti-verdragsmisbruikbepaling 2.3.1 LOB bepaling De achtergrond van het opnemen van een LOB bepaling in bijvoorbeeld het belastingverdrag tussen Nederland en US is volgens de Memorie van Toelichting dat volgens het Amerikaans beleid, verdragsmisbruik door derde landen moeten worden voorkomen. Aldus zal slechts met behulp van een specifieke bepaling in het belastingverdrag (de LOB bepaling) het vermeende misbruik bestreden kunnen worden. 27 Uiteindelijk is er met behulp van objectieve toetsen een LOB bepaling opgenomen die in eerste instantie aan de behoefte van de VS voldoet, maar in de feitelijke uitwerking de Nederlandse doelstellingen ook beantwoord 28. In de praktijk blijkt dit een complexe toets, maar biedt wel rechtszekerheid. 2.3.2 PPT bepaling / main purpose bepaling In het huidige OESO Modelverdrag is geen bepaling opgenomen die vergelijkbaar is met de voorgestelde PPT bepaling, wel is in het commentaar 29 bij artikel 1 OMV opgenomen dat: A guiding principle is that the benefits of a convention should not be available where a main purpose for entering into certain transactions or arrangements was to secure a more favourable tax position and obtaining that more favourable treatment in these circumstances would be contrary to the object and purpose of the relevant provisions. Op basis van dit principe hebben staten de mogelijkheid om in de bilaterale verdragen een anti-misbruikbepaling opnemen. Bijvoorbeeld Nederland is met China in artikel 23 een main purpose bepaling 30 voor passieve inkomsten naast een algemene anti-misbruikbepaling overeengekomen 31. Met dien verstande dat artikel 23 de toepassing van de nationale regels niet tot belastingheffing mag leiden die in strijd is met het belastingverdrag 32. 25 De integrale tekst is in bijlage 1 van deze verhandeling opgenomen. 26 Zie Q.W.J.C.H. Kok, Enkele aspecten van de principal purpose test, WFR 2015/184. 27 Memorie van Toelichting op het verdrag voorkoming Verenigde Staten van Amerika, kamerstuk 3, paragraaf 1 Inleiding. 28 Memorie van Toelichting op het verdrag voorkoming Verenigde Staten van Amerika, kamerstuk 3, paragraaf 4 Aanspraak op verdragstoepassing. 29 Paragraaf E 9.5 30 Ook naar LOB bepalingen is gekeken, maar uiteindelijk is er voor gekozen om de main purpose bepaling op te nemen. Deze route heeft China inmiddels met diverse andere landen ook ingezet (zoals Frankrijk, Verenigd Koninkrijk en Hong Kong). Het verschil is dat met bijvoorbeeld Hong Kong het criterium het voornaamste doel is zonder de toevoeging of één van de voornaamste doelen. Ook in het verdrag Nederland China was dit een pré geweest. 31 Artikel 10, lid 7 (dividenden), artikel 11, lid 9 (interest) en artikel 12, lid 7 (royalty s). Dit verdrag is in 2014 inwerking getreden. 32 Zoals ook in de aantekening van Vakstudie Nieuws bij artikel 23 is aangegeven kunnen er vraagtekens worden geplaatst voor de opname van dit artikel, omdat hiermee de deur wordt opengezet voor onzekerheid voor de good faith belastingplichtige. 7

2.4 Doorwerking van anti-misbruikbepalingen voor Nederland In artikel 94 33 van de Nederlandse Grondwet is de basis gelegd voor rechtstreekse doorwerking van internationale verdragen in het Nederlandse recht 34. Nederland is partij bij het Verdrag van Wenen waar in artikel 27 is bepaalt dat een partij zich niet mag beroepen op de bepalingen van zijn nationale recht om het niet ten uitvoer leggen van een verdrag te rechtvaardigen 35. Verdragen die Nederland heeft gesloten gaan dus op basis van het grondwettelijke systeem vóór in de rang op nationale bepalingen. Met het sluiten van het Verdrag betreffende de Europese Unie ( VEU ) werken de VEU verdragsvrijheden dus door in de Nederlandse nationale bepalingen. Concreet betekent dit bijvoorbeeld dat Nederland in beginsel binnenlandse en buitenlandse belastingplichtigen gelijk moet behandelen 36. Op basis van het VEU en de jurisprudentie 37 wordt er ruimte vrijgelaten voor EU lidstaten om bilaterale verdragen af te sluiten en nadere richtlijnen 38 op te stellen die de leemte van bestaande verdragen opvullen. Echter, de staten mogen de gemeenschapsregels niet naast zich neerleggen 39 en de overeengekomen bepalingen mogen dus niet discriminatoir zijn. De vraag is hoe zich dat verhoudt met de positie die Nederland inneemt tijdens verdragsonderhandelingen. Deze positie wordt beïnvloed door de BEPS discussie waarin wordt voorgesteld om in de titel/preambule van belastingverdragen op te nemen dat dubbele niet-belasting wordt voorkomen (doel) 40. Dit voorstel vloeit voort uit het besef dat met het verdragennetwerk ook een hogere risico is ontstaan voor kunstmatige structuren die de verdragsvoordelen willen behalen en tevens onder de nationale bepalingen de voordelen willen behalen 41. Met dit gezamenlijke doel wordt het opnemen van anti-misbruikbepalingen gerechtvaardigd. Volgens het Nederlands Fiscaal Verdragsbeleid neemt Nederland ook de positie in om verdragsmisbruik te voorkomen en is daarom bereid verdragsvoordeelbeperkende bepalingen op te nemen indien Nederland en/of de verdragspartner gezien de interactie 33 Binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften vinden geen toepassing, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties. 34 Dit is bijvoorbeeld anders in Duitsland waar treaty override op basis van het nationale rechtssysteem wel mogelijk. In de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011 is erkend dat de enige remedie om de fundamentele verschillen in grondwettelijke systemen te overbruggen is om de verdragspartner te dreigen uitvoering van het verdrag op te schorten dan wel over te gaan tot opzegging van het belastingverdrag. 35 Verder geldt deze regel van datzelfde artikel onverminderd artikel 46. 36 Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011 pagina 29. Dit vloeit voort uit de EU jurisprudentie. 37 Zie onder andere arrest Saint-Gobain en HvJ EG 12 december 2006, C-374/04, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation. 38 Na omzetting van de anti-misbruikbepalingen in de Moeder-/Dochter Richtlijn, de Fusie Richtlijn en de Interest- en Royalty Richtlijn in de Nederlandse fiscale wet- en regelgeving werken deze bepalingen ook door in de Nederlandse wet- en regelgeving en zijn ook van hogere rangorde. 39 Maar het gevolg van deze regel is wel dat in de verhouding met derde staten dezelfde voorziene voordelen onder dezelfde voorwaarden aan vaste inrichtingen van buitenlandse vennootschappen als aan binnenlandse vennootschappen. Zaak Gilly: de criteria die de lidstaten gebruiken in belastingverdragen om de heffingsbevoegdheid te verdelen, moeten wel in overeenstemming zijn met de EU vrijheden. Dat betekent dat deze criteria niet een verboden discriminatie mogen opleveren. 40 In 1963 is in het OESO Modelverdrag de nadruk gelegd op het voorkomen van dubbele belasting en in het OESO Modelverdrag van 1992 is daar het doel om oneigenlijk gebruik/misbruik te voorkomen bijgekomen. 41 Zie het commentaar bij het artikel 1 van het OESO Modelverdrag. 8

tussen de betrokken fiscale stelsels een risico op verdragsmisbruik ziet 42. Uitgangspunt voor Nederland is dat deze bepalingen wel voldoen aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit 43 en daarmee ook aan het EU recht voldoen 44. Dit betekent volgens Nederland dat het goedwillende bedrijfsleven hier niet onder moet lijden, maar een verhoging van de administratieve lasten wordt niet te vermijden geacht. In paragraaf 2.20 van het Nederlands Fiscaal Verdragsbeleid 2011 45 is aangegeven dat Nederland streeft naar het overeenkomen van een onderlingoverlegmogelijkheid ingeval tijdens onderhandelingen wordt besloten expliciet aansluiting te zoeken bij nationaalrechtelijke (antimisbruik) leerstukken teneinde de rechtszekerheid te vergroten. Naast bovenstaande uiteenzetting van de grondwettelijke systematiek speelt binnen EU verband ook de soevereiniteit op het gebied van directe belastingen een cruciale rol. Juridisch gezien en daarmee ook fiscaal zal rekening worden gehouden met de soevereiniteit van de landen. Deze soevereiniteit is in beginsel ook in de jurisprudentie van het Hof van Justitie een rechtvaardigingsgrond (dat geldt ook voor de coherentie van het belastingstelsel). De soevereiniteit van de diverse landen, niet zijnde EU-landen, dient ook gerespecteerd te worden. Binnen de EU wordt de soevereiniteit van de landen gewaarborgd. Om te kunnen plaatsen welke invloed dit uitgangspunt heeft op de verhouding tussen internationale (non-eu) regels en de EU regels zal ik eerst proberen het begrip soevereiniteit te duiden. Het begrip soevereiniteit is er op gericht dat de internationale rechtsorden in stand worden gehouden en verder worden ontwikkeld. In het kader van de fiscale soevereiniteit is het de vraag wat de omvang van deze soevereiniteit is. Betoogd wordt dat deze omvang beperkt wordt door de internationale rechtsorde (EU vrijheden en verdragennetwerk), maar het recht om te heffen wel exclusief blijft voorbehouden aan de Staten (in andere woorden de fiscale politiek is exclusief voorbehouden aan de Staat zelf). Aan de andere kant wordt ook wel betoogd dat de grenzen van de fiscale soevereiniteit vooraf wordt bepaald door het internationale recht. In dit perspectief moet dus ook rekening worden gehouden met de belangen van andere staten (vanuit de gedachte dat in de huidige tijd een functionele invulling van de soevereiniteit plaatsvindt). Op nationaal niveau wordt de fiscale agenda ook beheerd door de economische, politieke en sociale situatie. Aldus hebben deze ontwikkelingen ook invloed op de omvang van de fiscale soevereiniteit (maar dan op nationaal niveau en heeft verder an sich geen invloed op de internationale verhoudingen. Echter, daartegenover kan worden gesteld dat de nationale economische, politieke en sociale situatie wordt beïnvloed door de internationale ontwikkelingen. Als voorbeeld het BEPS project dat internationaal is opgezet, maar de Nederlandse politiek zich ook aantrekt. In de literatuur wordt wel betoogd dat het begrip soevereiniteit meebeweegt met de internationale rechtsgemeenschap (vergelijkbaar met de functionele soevereiniteit). Aldus kan verklaard worden dat in het kader van het BEPS project de soevereiniteit van de Staten niet in het gedrang hoeft te komen 46. Hoe verhoudt zich dit bijvoorbeeld met het doel om dispariteiten op te lossen en te harmoniseren? Betekent dit dat de EU landen met de EU 42 Zie tevens de kabinetsreactie op het SEO rapport op 30 augustus 2013 pagina 13 en 17. 43 Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011 pagina 26. 44 Dit betekent onder andere dat het fraus legis leerstuk niet zomaar toegepast kan worden. Zie in dit verband ook het arrest HR 15 december 21993, nr. 29 296, BNB 1994/259 waarin door de Hoge Raad is beslist dat uit de verdragstekst (en de toelichting daarop) niet blijkt van enige gemeenschappelijke bedoeling van verdragspartijen dat onder verdragsterm dividend mede voordelen begrepen moeten worden die ingevolge het Nederlandse nationale leerstuk van fraus legis op dezelfde wijze worden belast als dividend. 45 Pagina 69. 46 NTFR2015/1672 De BEPS-voorstellen en de invulling van belasting soevereiniteit 9

lidmaatschap hun soevereiniteit hebben overgedragen aan de supranationale staat de EU? Dat is niet nodig als de soevereiniteit functioneel wordt bekeken en aldus rekbaar is voor de internationale rechtsorde (waar de economische, politieke en sociale situatie invloed op heeft). In deze gedachtegang is het niet nodig om soevereiniteit over te dragen. In de literatuur wordt ook verdedigd dat nationale soevereiniteit en EU-lidmaatschap elkaar niet in de weg zitten, maar elkaar juist kunnen versterken 47. Dit concept gaat niet op in het uitganspunt dat soevereiniteit absoluut is en dus niet overgedragen kan worden aan een supranationale macht/instelling en dus geen harmonisatie mogelijk is. Hierdoor gaan staten nationale anti-misbruikbepalingen ontwerpen die ook in verdragssituaties worden gehanteerd en dus discriminatoir kunnen zijn. Binnen de OESO, maar ook bij non-oeso leden is de overgrote meerderheid van de staten van mening dat zij soeverein zijn op het gebied van directe belastingen. Dit betekent dat er geen soevereiniteit overgedragen kan worden. Door soft law te hanteren, wil de OESO bewegen tot een functionele soevereiniteitsgedachte waardoor het mogelijk wordt een multilateraal verdrag op te stellen met anti-misbruikbepalingen. 2.5 Tussenconclusie De OESO heeft een oude discussie wordt weer nieuw leven ingeblazen door in het BEPS rapport dat op 19 juli 2013 is verschenen het verdragsmisbruik te benoemen en dan met name te hebben aangekondigd treaty shopping te willen bestrijden. Het bestaande middel van beneficial ownership kan niet de treaty shopping bestrijden die de OESO voor ogen heeft, namelijk waarbij de beneficial owner zijn woonplaats verplaatst naar een verdragsland of de beneficial owner 48 die een entiteit opricht in dat verdragsland waarmee geen duidelijke economische banden zijn ( nexus ) en dus puur fiscaal gedreven zijn. Ter bestrijding daarvan zijn er drie bepalingen voorgesteld, (i) de simplified LOB bepaling (inclusief PPT), (ii) de LOB bepaling + (inclusief PPT) en (iii) de stand-alone PPT bepaling. Door voort te borduren op de bestaande principes en bepalingen (in met name de US belastingverdragen) voor een LOB en PPT kan dat de praktijk ten goede komen. Tegen de achtergrond van huidige BEPS ontwikkelingen en de directe doorwerking van de antimisbruikbepalingen internationaal neemt Nederland ook de positie in om verdragsmisbruik te voorkomen en is daarom bereid verdragsvoordeelbeperkende bepalingen op te nemen indien Nederland en/of de verdragspartner gezien de interactie tussen de betrokken fiscale stelsels een risico op verdragsmisbruik ziet. Tegelijkertijd streeft Nederland aan de hand van de proportionaliteit- en subsidiariteitsbeginselen naar het goedwillende bedrijfsleven niet onder de verhoging van de administratieve lasten te laten lijden. Echter, door de soevereiniteitsgedachte worden nationale anti-misbruikbepalingen ontworpen die ook in verdragssituaties worden gehanteerd en dus discriminatoir kunnen zijn. In de huidige maatschappelijke ontwikkeling is soevereiniteit geen absolute macht meer, maar juist functioneel. Dit betekent dat organisaties als de OESO en de EU gezamenlijke doelstellingen (voorkomen van treaty shoppen) kunnen opstellen die beperkingen opleggen aan de uitvoering van de soevereiniteit door staten die lid zijn. Uiteindelijk werkt dit principe op basis van reciprociteit. Dat wil zeggen, een staat is alleen bereid soevereiniteit als functioneel te laten werken als een andere staat hetzelfde doet. Hierdoor kan dispariteit (blijven) ontstaan en is daarmee treaty shoppen nog steeds niet voorkomen. 47 T. van den Brink & L. Senden, De EU en nationale soevereiniteit. Wel degelijk verenigbare grootheden, AA 2013, p. 355-370 (afl. 5). 48 In beide gevallen is er wel sprake van een beneficial owner, maar wordt er nog steeds gebruikgemaakt van een derde land. 10

3 Mogelijke strijdigheden met EU verdragsvrijheid 3.1 Algemeen Al in het rapport van september 2014 wordt gerefereerd aan de mogelijke onverenigbaarheid met het EU recht. Aan de andere kant is bijvoorbeeld ook de reactie dat bijvoorbeeld een derivative benefits provision in feite geen positieve discriminatie mag zijn ten opzichte van non-eu staten (bijvoorbeeld als een EU entiteit onderdeel is van een grotere groep). In dit hoofdstuk zal ik nader ingaan op de EU-rechtelijke aspecten van een aantal elementen van de voorgestelde LOB bepaling en de PPT bepaling. LOB bepalingen zijn gerelateerd aan eigenschappen (objectief) van de belastingplichtige en de PPT bepaling is gerelateerd aan motieven (subjectief) van de belastingplichtige. Daarmee worden er eisen gesteld in geval van de LOB bepaling aan de voorwaarden die in het EU verkeer wellicht discriminatoir worden gekwalificeerd. Met betrekking tot de PPT bepaling kan worden afgevraagd of het één van de voornaamste doelen wel in overeenstemming met het EU recht 49. Volgens artikel 3 van het VEU 50 is het doel van de EU het bevorderen van de vrede, haar waarden en welzijn van haar volkeren door middel van de totstandbrenging van een interne markt die bovendien een vrije en eerlijke handel met de rest van de wereld heeft. De waarden waarop de EU berust is onder andere de universele waarden zoals vrijheid en gelijkheid en worden gekenmerkt in een samenleving waar bijvoorbeeld non-discriminatie aanwezig is. Deze non-discriminatie komt tot uiting in de volgende vier vrijheden: vrije verkeer van de burgers van de EU, vrije verkeer van goederen en diensten, vrije verkeer van personen, vrije verkeer van kapitaal en betalingen. Om vast te stellen of er sprake is van discriminatie is volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie dienen de volgende stappen te worden genomen: 1. Is er toegang tot het EU verdrag? En dan met name tot de EU verdragsvrijheden? 2. Is er sprake van een beperking op de EG verdragsvrijheden? 3. Indien het antwoord op vraag 2 bevestigend is, is deze beperking dan gerechtvaardigd? 4. Indien het antwoord op vraag 3 bevestigend is, is deze rechtvaardiging dan proportioneel dan wel passend? Bij het verwezenlijken van de hiervoor genoemde doelstellingen wordt de fiscale soevereiniteit van de lidstaten geborgd in artikel 4 van VEU 51. Maar tegelijkertijd wordt ook bij het vaststellen van de maatregelen om uitvoering te geven aan artikel 3 VEU de verplichting opgelegd aan lidstaten om zich te onthouden van alle maatregelen die de verwezenlijking van de doelstelling van de Europese Unie in gevaar kunnen brengen 52. Dit wordt ook wel verdragstrouw genoemd en het Hof van Justitie heeft in meerdere arresten al bevestigd dat lidstaten zich moeten onthouden van het sluiten van verdragen die in strijd zijn met het 49 Immers, in het arrest Cadbury Schweppes (12 september 2006, C-196/04) is beslist dat het om volstrekt kunstmatige constructies moet gaan. Zie hierover meer paragraaf 3.3.3 van deze verhandeling. 50 Verdrag van Maastricht, 7 februari 1992. 51 In artikel 4, lid 2 VEU is opgenomen dat de Europese Unie de gelijkheid van de lidstaten voor de Verdragen eerbiedigt, alsmede hun nationale identiteit die besloten ligt in hun politieke en constitutionele basisstructuren, waaronder die voor regionaal en lokaal zelfbestuur. Zij eerbiedigt de essentiële staatsfuncties, met name de verdediging van de territoriale integriteit van de staat, de handhaving van de openbare orde en de bescherming van de nationale veiligheid. 52 Artikel 4, lid 3 VEU. 11

Unierecht 53. Dit betekent dus ook dat belastingverdragen die strijdige bepalingen (zoals discriminatoire bepalingen) bevatten eveneens niet gesloten mogen worden 54. Van de vier belangrijkste vrijheden ga ik in de paragrafen hierna alleen nader in op de toegang tot het vrije verkeer van kapitaal met behulp van de relevante jurisprudentie van het Hof van Justitie. In paragraaf 3.2 zal ik de achtergrond daarvan uiteenzetten. Daarna zal ik in paragraaf 3.3 aangeven welke leden van de voorgestelde LOB bepaling en de PPT bepaling mogelijkerwijs in strijd zijn met de EU verdragsvrijheden en wat de algemene lijn is in de literatuur. In paragraaf 3.4 zal ik een nadere beschouwing geven en het toepassen van de hiervoor genoemde stappen beoordelen of er sprake is van een beperking van de EU verdragsvrijheid en indien het antwoord bevestigend is of er een rechtvaardiging is die niet verder gaat dan het doel en passend is. Dit zal ook wederom aan de van de relevante jurisprudentie gedaan worden. 3.2 Vrij verkeer van kapitaal Nu de voorgestelde LOB bepalingen en de PPT bepaling voornamelijk van invloed zijn op de relatie tussen EU lidstaten en derde landen zal ik hierna alleen artikel 63 VwEU bespreken. In artikel 63 VwEU is de volgende tekst opgenomen: 1. In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden. 2. In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het betalingsverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden. De EU lidstaten hebben destijds bij het opstellen van deze bepaling voor ogen gehad om eenzijdig tegenover de rest van de wereld de vrijheid van kapitaalverkeer ook toe te passen in derde landen verhoudingen. Temeer de kapitaalbeweging flexibel is en in het licht van het doel van deze bepaling. In de EU jurisprudentie 55 heeft het Hof van Justitie erkend dat de EU lidstaten geen wederkerigheid eisen, maar wel dat er een rechtvaardiging kan zijn voor het wel stellen van wederkerigheid doordat de juridische context in de andere staat een andere kan zijn waardoor het doel van de bepaling niet wordt gediend 56. Bijvoorbeeld indien er geen informatie-uitwisseling mogelijk is zodat er effectief geen informatie kan worden ingewonnen of dat er geen controle kan worden gehouden door het gemis van bijvoorbeeld een wederzijdse bijstand. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie is af te lezen dat de volgende fiscale 57 situaties wel onder het vrije verkeer van kapitaal vallen: 53 Zie onder andere de zaak Bouanich, 19 januari 2006, C 265/04 en de zaak Saint Gobain, 21 september 1999, C-307/97. Met het verdrag gesloten tussen Nederland en Japan is de vraag opgekomen of de LOB bepaling (in artikel 21) in dat verdrag in strijd is met het Unierecht, maar daardoor een vennootschap die inwoner is van Nederland van bepaalde verdragsvoordelen wordt uitgesloten omdat haar aandeelhouders geheel of gedeeltelijk inwoners zijn van andere EU-lidstaten. 54 Ondanks de discussies rondom het belastingverdrag tussen Nederland en Japan is dat verdrag inwerking getreden. Eventuele EU rechtelijke sancties dan wel nationale sancties vallen buiten de scope van deze verhandeling. 55 Zie onder andere HvJ EG 18 december 2007, C-101/05, A, HvJ EG 10 februari 2011, C-436/08, Haribo. 56 Zie ook TFO 2012/122 Dr. Daniël S. Smit LL.M. Europese verdragsvrijheden en derde landen: invloed op de Nederlandse vennootschaps- en dividendbelasting. 57 In niet-fiscale zaken heeft het HvJ EU de vrijheid van kapitaalverkeer van toepassing geoordeeld in een situatie dat alle aandeelhouders werden geraakt door een bepaalde belemmering. 12

- Beleggingen zonder invloed uit te oefenen op het bestuur en de zeggenschap van de onderneming; - Inbound dividenden uit derde staten (van toepassing op de LOB bepaling en PPT bepaling); - Outbound dividenden naar derde staten (van toepassing op de LOB bepaling en PPT bepaling). Als voorbeeld in een gemixte situatie, is vorig jaar in de arresten Emerging Markets 58 en Kronos 59 beslist dat toetsing op basis van artikel 63 VwEU dient te geschieden indien een nationale regeling een fiscale behandeling van dividenden uit derde landen betreft die niet uitsluitend gericht is op beslissende invloed 60 op de uitkerende vennootschap uit te oefenen 61. In de casus van Emerging Markets was artikel 63 VwEU wel van toepassing, omdat er onderscheid wordt gemaakt tussen derde landen beleggingsfondsen die geen gebruik mogen maken van de lokale belastingvrijstelling en de in eigen land gevestigde beleggingsfondsen die wel gebruik mogen maken van de lokale belastingvrijstelling. Er is dus sprake van objectief vergelijkbare gevallen en de staten hebben geen maatregelen genomen om de economische dubbele belasting 62 te verzachten dan wel te vermijden. Bovendien geldt bij een dergelijke nationale regeling dat in de hoofdregel de omvang van de participatie niet van belang is 63 ). Dit is alleen anders indien bij een meerderheidsparticipatie de toegang tot de markt van de EU in geschil is (dan geldt het vrije verkeer van vestiging). Indien in geschil de fiscale behandeling van dividenden in geschil is dan geldt de hoofdregel (dus geldt het vrije verkeer van kapitaal). In de volgende paragrafen 3.3 tot en met 3.5 zal ik de LOB bepalingen en de PPT bepalingen 64 toetsen aan de EU verdragsvrijheden. 3.3 LOB bepaling leden 1 tot en met 6 en de PPT bepaling 3.3.1 Artikel X leden 1, 2 en 6 Discussies in het kader van de EU vrijheden richten zich vooral op de volgende elementen 65 : 1. Gekwalificeerde inwoner 2. Intermediate ownership 58 HvJ EG, 10 april 2014 C-190/12, Emerging Markets 59 HvJ EG, 11 september 2014 C-47/12, Kronos 60 Zie ook HvJ EG, C-384/11, Tate & Lyle Investments Ltd v. Belgische Staat: ook bij aandeelhouderschap van minder dan 10% valt die situatie onder artikel 63 VwEU en daarmee is het niet toegestaan om onderscheid te maken tussen ingezetenen (die een vermindering krijgen) en nietingezetenen. 61 Zie in datzelfde arrest: ook in de omgekeerde situatie dat de ontvanger in een derde land is gevestigd. 62 Hier is dus een voorbeeld van erkenning door het HvJ dat economische dubbele belasting bestaat. 63 Zie in dezelfde zin HvJ EG, 13 november 2012 C-35/11, Test Claimants in the FII Group Litigation punten 37, 99 en 104 en arrest Kronos punt 40. De lidstaat kan ongeacht de omvang van de participatie die zij aanhoudt in de in een derde land gevestigde uitkerende vennootschap, zich op artikel 63 VwEU beroepen. Vermeden moet worden dat marktdeelnemers die buiten de reikwijdte van artikel 49 VwEU vallen profijt hebben van artikel 63 VwEU (dat is het geval indien toegang probeert te krijgen en niet als het om de fiscale behandeling van dividenden gaat die voortvloeien uit investeringen die de dividendontvanger in een in een derde land gevestigde vennootschap heeft gedaan. Zie punt 100. 64 Voor de volledige teksten verwijs ik naar de bijlagen. 65 Aan een definitie van recognised stock exchange wordt gewerkt en verschijnt in waarschijnlijk in de september variant. Naar aanleiding van de vele reacties wordt het begrip open gehouden zodat EU lidstaten tijdens verdragsonderhandelingen dit begrip zelf kunnen invullen. 13

3. Pensioenfondsen en CIVs Mocht er al een belemmerende werking uitgaan van deze elementen dan is het de vraag of er sprake is van een rechtvaardiging. Gelet op de ratio van deze bepaling, namelijk antimisbruik, is het de vraag of het Hof van Justitie dit een rechtvaardiging vindt en indien dat het geval is, of er voldaan is aan de proportionaliteiteis en de subsidiariteitseis. 3.3.1.1 Gekwalificeerde inwoner Om verdragsvoordelen te genieten is het zijn van inwoner 66 niet voldoende. Er moet sprake zijn van een gekwalificeerde inwoner. De vraag is of een dergelijke eis 67 een beperking oplevert voor het vrije verkeer van kapitaal. 3.3.1.2 Intermediate ownership Meer discussie is omtrent de intermediate ownership vereiste welke disproportioneel zou zijn vooral in MNE groep houdsterstructuren en de focus zou op de UBO moeten liggen. 3.3.1.3 Pensioenfondsen en CIV Een pensioenfondsen wordt voor de simplified LOB bepaling niet als inwoner beschouwd. Echter, voor pensioenfondsen gevestigd in de EU wordt nagedacht om toch onder de gekwalificeerde personen te blijven. Dit kan een discriminatie zijn ten opzichte van non-eu fondsen, omdat er dan sprake is van objectief vergelijkbare gevallen 68. Ondanks dat een fonds gevestigd in de VS in feite wezenlijk anders is dan die van een in de EU gevestigde fonds, toont feit dat een fonds uit de VS niet onder de EU regelgeving valt, niet aan dat het om objectief verschillende situaties gaat 69. Daarnaast is voor pensioenfondsen gewezen op het 50% vereiste of meer beneficial interest vereiste dat wellicht in strijd met het EU recht is of helemaal geen recht doet aan de commerciële en operationele werkelijkheid van een MNE. 66 In geval van dual residency geldt bij de Moeder/Dochter Richtlijn bijvoorbeeld dat er geen onderscheid mag worden gemaakt tussen het hebben van een fiscale woonplaats binnen of buiten de EU. In beide gevallen mag de dual resident niet uitgesloten zijn van richtlijnvoordelen als er geen verdrag aanwezig is of als er wel een verdrag aanwezig is maar geen tie breaker opgenomen is. Onderscheid mag wel worden gemaakt indien er een verdrag aanwezig is met een tie breaker. 67 In het arrest Gilly 67 laat het Hof van Justitie wel ruimte voor een nationaliteitseis met het oog op de verdeling van de fiscale bevoegdheid. Het is dan niet onredelijk dat de lidstaten zich laten leiden door de internationale praktijk en door het OESO Modelverdrag. Deze beslissing is opmerkelijk omdat dit tot gevolg kan hebben dat alle verdragen die OESO conform zijn op dit punt tot gerechtvaardigde discriminatie mogen leiden en zo dus ook wat betreft de anti-misbruikbepalingen in de vormen van een LOB bepaling en PPT bepaling. In Class IV Act, conclusie AG HR 4 februari 2011 (09/01174), (en daarmee ook de redenering in zaak D volgend) wordt onderscheid gemaakt tussen onderworpen en niet-onderworpen gerechtigden en dit is niet een verboden belemmering, omdat geen vergelijking kan worden gemaakt tussen niet-inwoners die uit een jurisdictie komen waarmee de staat geen belastingverdrag heeft gesloten en niet-inwoners die uit een jurisdictie komen waarmee de staat wel een belastingverdrag heeft gesloten. In de literatuur is al vaker de verbazing beschreven dat het Open Sky arrest niet in de relevante arresten met betrekking tot de fiscale zaken is doorgetrokken. Het Hof van Justitie heeft daarin beslist dat een verdragsclausule die direct verband houdt met nationaliteit een verboden discriminatie oplevert. Echter, naar mijn mening is dat specifieke geval niet gewezen in het kader van directe belastingen en speelt daar het afbakenen van de soevereiniteit een andere rol dan bij directe belastingen. Zie ook Limitation on Benefits clauses and EU Law European Taxation February-march 2011 p. 85; en verder ook Limitation on Benefit (LoB) clauses and the EU part I, October 2008, International Tax Report. 68 Het onderscheidingscriterium is de zetel en niet het economisch belang voor belasting over de winstuitkering. 69 Anders zou artikel 63 VwEU een dode letter zijn. 14