Notitie voor Chantal Storms (gemeente Leudal) van Ronald van den Tweel en Pauline Huurnink (Pels Rijcken) datum 17 maart 2015 betreft Staatssteun project Samen Zorgen Huis Leudal zaaknr 10044757 1 Inleiding en vraagstelling 1.1 De Stichting Samen Zorgen Huis Leudal (Stichting) wil in de kapel van een voormalig kloostercomplex en gemeentelijk monument Maria Bosch in Baexem een Samen Zorgen Huis realiseren. Daartoe zal de kapel worden verbouwd en worden 13 zorgappartementen in de middenbeuk gerealiseerd. De totale verbouwkosten bedragen 2.2 miljoen. De gemeente Leudal (gemeente) en de provincie Limburg (provincie) zijn voornemens deze kosten gezamenlijk te dragen en daartoe subsidies te verlenen. Daarnaast zullen de gemeente en de provincie mogelijk ook een financiële bijdrage aan de Stichting leveren ten behoeve van de dekking van eventuele exploitatieverliezen gedurende de eerste jaren van het project Samen Zorgen Huis. 1.2 Op dit moment is het gehele kloostercomplex inclusief de omliggende grond in eigendom van Gelissen Vastgoed B.V. (Gelissen). Het klooster zal door Gelissen worden verkocht aan woningcorporatie WoonGoed 2-Duizend (WoonGoed). Gelissen blijft eigenaar van de omliggende grond en zal die (deels met een subsidie van de provincie) verder ontwikkelen. WoonGoed zal de kapel en middenbeuk met subsidies van de gemeente (en de provincie) ten bedrage van in totaal 2.2 miljoen laten verbouwen en vervolgens zal WoonGoed het zorgcomponent (de verbouwde kapel met zorgappartementen) om niet, althans tegen een lage, niet-marktconforme huurprijs verhuren aan de Stichting. Daarnaast zal WoonGoed in het overige deel van het klooster 62 wooneenheden realiseren die zijn bestemd voor de commerciële verhuur. Het project Samen Zorgen Huis wordt als vliegwiel beschouwd voor de herontwikkeling van het gehele kloostercomplex. 1.3 U heeft ons de vraag voorgelegd of een financiële bijdrage van de gemeente ten behoeve van de verbouw van het betrokken deel van het kloostercomplex en ter dekking van eventuele exploitatieverliezen van het project Samen Zorgen Huis staatssteunrisico s met zich meebrengt. 1.4 Wij zullen concluderen dat de beoogde financiële bijdrage van de gemeente: (i) voor de verbouw en (ii) ter dekking van eventuele exploitatieverliezen staatssteun aan de
2/7 Stichting behelst. Deze steun kan worden gerechtvaardigd als dienst van algemeen economisch belang (DAEB). De voorgenomen financiële bijdrage kan daarom, indien aan de voorwaarden van het DAEB-staatssteunkader wordt voldaan, als geoorloofde staatssteun worden verstrekt zonder dat een aanmelding bij de Europese Commissie hoeft te worden verricht. Deze conclusie lichten wij hieronder toe. 2 Is er sprake van staatssteun? Algemeen juridisch kader 2.1 Van een steunmaatregel in de zin van art. 107, lid 1 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU) is sprake als (i) met staatsmiddelen (ii) een financiële begunstiging wordt toegekend (iii) aan een of meer bepaalde ondernemingen, waardoor (iv) de concurrentie wordt vervalst en (v) de handel tussen lidstaten kan worden beïnvloed. Deze voorwaarden zijn cumulatief. 2.2 Maatregelen die aan deze cumulatieve criteria voldoen, en dus staatssteun vormen, kunnen overigens in bepaalde gevallen nog steeds geoorloofd zijn. Dat is het geval als deze maatregelen binnen het DAEB-staatssteunkader vallen of als er een andere vrijstelling (bijv. de Algemene Groepsvrijstellingsverordening) geldt. Die maatregelen gelden dan als geoorloofde staatssteun die kan worden toegekend zonder dat een aanmelding bij de Europese Commissie hoeft te worden verricht. Staatssteunanalyse 2.3 Dat de subsidie met overheidsmiddelen wordt gefinancierd, en dus aan voorwaarde (i) wordt voldaan, lijdt geen twijfel. 2.4 Ook aan voorwaarde (iii) wordt voldaan. Wat betreft voorwaarde (iii) geldt dat het begrip onderneming in de Europese rechtspraak functioneel en (daarom) ruim wordt uitgelegd. De entiteiten die (in meer of mindere mate) betrokken zijn bij het project Samen Zorgen Huis Gelissen, WoonGoed en de Stichting vallen onder die definitie. Aan de eis van selectiviteit ( bepaalde ondernemingen ) is ook voldaan, aangezien alleen voormelde ondernemingen zouden kunnen profiteren van de voorgenomen financiële overheidsbijdragen. 2.5 Voor de voorwaarden (iv) en (v) geldt dat de mogelijkheid van verstoring van de mededinging en van beïnvloeding van de tussenstaatse handel al volstaat. Die verstoring c.q. beïnvloeding hoeft dus niet concreet te worden aangetoond. Deze voorwaarden zullen dan ook al snel zijn vervuld, indien sprake is van een financiële begunstiging. Onzeker is, al was het vanwege de ligging nabij de grens, of kan worden volgehouden dat van een verstoring geen sprake is omdat het Samen Zorgen Huis zich uitsluitend op de inwoners van de gemeente Leudal richt.
3/7 2.6 Het komt in de voorliggende situatie daarom aan op voorwaarde (ii): wordt er een financiële begunstiging toegekend aan een of meerdere betrokken ondernemingen? 2.7 Dat geldt in ieder geval voor de Stichting, omdat zij: a) geen marktconforme huurprijs zal betalen voor het zorgcompartiment en b) haar eventuele exploitatieverliezen van de overheid krijgt afgedekt. 2.8 Ook zou sprake kunnen zijn van begunstiging van WoonGoed. Dit is het geval als het voordeel dat WoonGoed verkrijgt met de verbouwsubsidie niet geheel via verhuur om niet of een lage, niet-marktconforme verhuurprijs wordt doorgegeven aan de Stichting. Een ander mogelijk indirect voordeel voor WoonGoed zou kunnen zitten in eventuele kruissubsidiëring van de commerciële woningen die zij in het klooster zal realiseren. 2.9 Voorts zou Gelissen een indirect voordeel kunnen genieten. Bijvoorbeeld als WoonGoed dankzij de verbouwsubsidie bereid zou zijn een hogere dan marktconforme koopprijs te betalen voor het kloostercomplex. Of als de subsidie voor het project Samen Zorgen Huis spillover effecten heeft voor de ontwikkeling van de omliggende gronden. 2.10 Kortom, een financiële bijdrage ten behoeve van de verbouw van de kapel van het kloostercomplex en ter dekking van eventuele exploitatieverliezen van het project Samen Zorgen Huis moet als steunmaatregel in de zin van artikel 107 VWEU worden aangemerkt. Dat betekent echter niet dat het, vanuit staatssteunoogpunt bezien, onmogelijk is een financiële bijdrage te leveren aan dit project. Hieronder bespreken wij op hoofdlijnen een mogelijke denkrichting om van overheidswege een dergelijke financiële bijdrage te verstrekken. 3 Geoorloofde staatssteun? 3.1 Het risico op begunstiging van WoonGoed en Gelissen kan ons inziens worden ondervangen door duidelijke voorwaarden te verbinden aan de subsidie die aan WoonGoed wordt verstrekt voor de verbouw van de kapel. Deze voorwaarden moeten waarborgen dat het voordeel van de financiële overheidsbijdrage niet terechtkomt (upstream) bij WoonGoed en Gelissen, maar (downstream) bij de Stichting. Het gaat, op hoofdlijnen, om de volgende voorwaarden: WoonGoed mag de subsidie uitsluitend aanwenden voor de realisatie van het zorgcomponent en moet een gescheiden boekhouding voeren, althans voldoende waarborgen creëren dat de subsidie niet voor haar andere activiteiten wordt gebruikt;
4/7 WoonGoed moet op voorhand, aan de hand van een of meer onafhankelijke taxatierapporten en/of waarderingen, inzichtelijk maken hoe hoog de verbouwkosten zijn; WoonGoed moet achteraf verantwoording over de verbouwkosten afleggen aan de gemeente; WoonGoed verhuurt het zorgcompartiment in beginsel aan een huurder die een activiteit verricht in het kader van het algemeen belang/met een maatschappelijk doel; WoonGoed verhuurt het zorgcompartiment in beginsel voor een lage, nietmarktconforme huurprijs, met een zodanige korting en voor een zodanige periode dat de subsidie in feite volledig wordt doorgegeven aan de huurder (daartoe zal een beeld moeten bestaan van de marktconformiteit van de huursom voor het zorgcompartiment); en Indien WoonGoed het zorgcompartiment binnen een conform de vorige bullit vastgestelde periode gaat verhuren aan een commerciële partij (naar mag worden aangenomen tegen een marktconforme huurprijs), dan dient afrekening plaats te vinden. 3.2 Wat overblijft is het aldus indirect doorgegeven voordeel en het voordeel van de dekking van (resterende) exploitatietekorten voor de Stichting. 3.3 Een mogelijke denkrichting is om de Stichting te belasten met de uitvoering van een DAEB. Overheden kunnen ondernemingen belasten met de uitvoering van een dergelijke publieke taak, teneinde te garanderen dat bepaalde economische activiteiten met een algemeen belang ontplooid worden waarin de markt niet of onvoldoende voorziet. De onderneming mag vervolgens, indien aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan, worden gecompenseerd voor de kosten die met de uitvoering van deze publieke taak zijn gemoeid. Nu de voorgenomen subsidie meer bedraagt dan EUR 500.000 gedurende drie jaar, kan deze steun niet worden vrijgesteld op grond van de DAEB Deminimisverordening. 1 3.4 Het Besluit 2012/21/EU 2 (DAEB-Vrijstellingsbesluit) bevat de voorwaarden waaronder steun ten behoeve van een DAEB met de interne markt verenigbaar is en daarom volgens de Europese Commissie kan worden vrijgesteld van de aanmeldingsverplichting. 3 Deze voorwaarden houden, kort gezegd, in: 1 Verordening (EU) Nr. 360/2012 van de Commissie van 25 april 2012 betreffende de toepassing van de artikelen 107 en 108 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op de-minimissteun verleend aan diensten van algemeen economisch belang verrichtende ondernemingen, Pb 2012, L 114/8. 2 Besluit van de Commissie van 20 december 2011 betreffende de toepassing van artikel 106, lid 2, van het Vedrag betreffende de werking van de Europese Unie op staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst, verleend aan bepaalde met het beheer van diensten van algemeen economisch belang laste ondernemingen, Pb 2012, L 7/3. Dit besluit is in werking getreden op 31 januari 2012. 3 Artikel 3 van het DAEB-Vrijstellingsbesluit.
5/7 dat de Stichting expliciet door de gemeente 4 moet worden belast met de uitvoering van het project Samen Zorgen Huis, waarbij kan worden betoogd en nader zal moeten worden onderbouwd dat de zorgactiviteiten van de Stichting als DAEB kunnen worden aangemerkt, omdat het hier een economische activiteit betreft die ten goede komt van de volksgezondheid (een objectief bepaalbaar algemeen belang) en dit type zorgaanbod onvoldoende of niet op bevredigende wijze door de markt wordt aangeboden (marktfalen); de compensatie wordt berekend op basis van vooraf vastgestelde, objectieve en transparante parameters; de compensatie mag niet hoger zijn dan de werkelijke kosten van de uitvoering van de publieke taak, rekening houdend met eventuele opbrengsten (waaronder ook die uit de diverse bekostigings- en subsidieregelingen) en een redelijke winst voor de Stichting; en de periode waarvoor de Stichting met een DAEB mag worden belast, bedraagt in beginsel maximaal 10 jaar. 3.5 Indien de Stichting haar activiteiten staakt en er eventueel een nieuwe huurder met een maatschappelijke doelstelling komt die het zorgcompartiment conform de hiervoor in par. 3.1 kort beschreven voorwaarden huurt voor een lagere, niet-marktconforme huurprijs, zal die huurder moeten worden belast met een (eventueel aangepaste) DAEB. 3.6 Een andere mogelijkheid om de steun te rechtvaardigen en vrij te stellen van aanmelding bij de Europese Commissie, zou eventueel nog kunnen worden gevonden in artikel 53 van de Algemene Groepsvrijstellingsverordening (AGVV) over steun voor instandhouding van het erfgoed. 5 Van belang is dan wel dat goed kan worden onderbouwd waarom slechts voor een deel van het monument kapel en middenbeuk steun wordt verleend en niet voor het gehele kloostercomplex. Denkbaar is ook een gecombineerd beroep op beide vrijstellingen (DAEB en AGVV), bijvoorbeeld omdat daarmee meer realistische voorwaarden voor de huurkorting en huurperioden zijn af te spreken. 3.7 Kortom, het voordeel aan de Stichting zou als DAEB-compensatie kunnen worden verstrekt. Dit vergt de nodige aandacht voor de voorwaarden van het DAEB- Vrijstellingsbesluit. Indien de Stichting naast het project Samen Zorgen Huis nog andere activiteiten verricht, zal zij ook een gescheiden boekhouding moeten voeren (om zo kruissubsidiëring te voorkomen). 4 Niet helemaal duidelijk is hoe een dergelijke gemeentelijke aanwijzing zich verhoudt tot de Wet Marktordening gezondheidszorg en het daarop gebaseerd Besluit beschikbaarheidbijdrage WMG. Mogelijk kan de aanwijzing zich niet uitstrekken tot alle vormen van aangeboden zorg. 5 Verordening (EU) Nr. 651/2014 van de Commissie van 17 juni 2014 waarbij bepaalde categorieën steun op grond van de artikelen 107 en 108 van het Verdrag met de interne markt verenigbaar worden verklaard, Pb 2014, L 187/1.
6/7 4 Aanbestedingsrechtelijke aandachtspunten 4.1 Aandachtspunt is dan nog het aanbestedingsrecht. Het belasten van de Stichting met de uitvoering van een DAEB is wellicht een aanbestedingsplichtige dienstenopdracht waarvan de waarde mogelijk boven de drempel (van EUR 207.000, ex. BTW) uitkomt. 4.2 Gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening kwalificeren als zogeheten IIBdiensten in de zin van Aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG (Aanbestedingsrichtlijn). 6 Voor deze diensten geldt op grond van de Aanbestedingswet waarmee de Aanbestedingsrichtlijn is geïmplementeerd een verlicht regime, omdat de Europese wetgever voor deze diensten tot uitgangspunt heeft genomen dat zij geen grensoverschrijdend belang hebben (oftewel niet interessant zijn voor in het buitenland gevestigde ondernemingen). Op grond van dit verlichte regime gelden voor deze opdrachten op basis van de Aanbestedingsrichtlijn en de Aanbestedingswet nauwelijks procedurevoorschriften. 4.3 Echter, in geval een opdracht voor een IIB dienst toch een grensoverschrijdend belang heeft, geldt op grond van vaste Europese jurisprudentie (en mogelijk ook het gemeentelijk aanbestedingsbeleid) dat de aanbestedende dienst een passende mate van openbaarheid aan zo n opdracht moet geven, zodat ondernemingen in andere lidstaten in de gelegenheid worden gesteld om hun interesse te tonen. 7 4.4 In de nieuwe Aanbestedingsrichtlijn wordt het verschil tussen IIA en IIB diensten afgeschaft. 8 Zorgdiensten vallen op grond van de nieuwe richtlijn onder bijlage XVI. In de considerans is aangegeven dat een opdracht voor een bijlage XVI dienst met een waarde van minder dan EUR 750.000 geacht wordt geen grensoverschrijdend belang te hebben. Voor bijlage XVI diensten met een waarde boven dit bedrag dienen de lidstaten zorg te dragen voor passende procedurevoorschriften. Die voorschriften houden onder meer in dat zo n opdracht vooraf bekend gemaakt moet worden (oftewel in concurrentie moet worden gesteld). Ook dienen de procedurevoorschriften zeker te stellen dat bij het plaatsen van dergelijke opdrachten de beginselen van gelijkheid en transparantie volledig worden nageleefd. 4.5 Het vorenstaande betekent dat het aanbeveling verdient om de nodige transparantie te betrachten bij en bekendheid te geven aan de subsidieverlening aan de Stichting. Daarmee kan later mogelijke klagers de wind uit de zeilen worden genomen. 6 Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004, Pb 2004, L134/114, zoals laatstelijk gewijzigd bij Pb 2013, L 335/17. 7 Dit volgt, in de woorden van het Hof van Justitie van de Europese Unie, uit de fundamentele regels van het VWEU en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, het gelijkheidbeginsel en de hieruit voortvloeiende transparantieverplichting. 8 Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG, Pb 2014, L 94/65.
7/7 5 Conclusie 5.1 De beoogde financiële bijdrage van de gemeente voor de verbouw van de kapel en de realisatie van zorgappartementen en ter dekking van eventuele exploitatieverliezen vormt staatssteun aan de Stichting. Deze steun kan, indien aan de voorwaarden van het DAEB-staatssteunkader wordt voldaan, als geoorloofde staatssteun worden verstrekt zonder dat een aanmelding bij de Europese Commissie hoeft te worden verricht. Door de nodige voorwaarden te verbinden aan de subsidieverlening aan WoonGoed en de Stichting kan worden voorkomen dat (een deel van de) steun terechtkomt bij WoonGoed of Gelissen en dat de Stichting een meer dan kostendekkende vergoeding voor de zorgdiensten ontvangt. ********