boek advocatenstandaard 21-11-2007 09:58 Pagina 181 3.14 Mededinging in de advocatuur: anders dan anders? Mr. F.J. Leeflang * Inleiding Mededingingsrecht was zo n tien jaar geleden nog relatief onbekend in de advocatuur. Slechts een handjevol advocaten was gespecialiseerd in het Europese kartelrecht en bediende de Nederlandse markt bij voorkeur vanuit Brussel. Daar zetelt immers de Europese Commissie, de handhaver van het Europese Verdrag, dus daar werd het mededingingsrecht beoefend. Wel waren deze advocaten ingeschreven bij de balie ergens in Nederland, maar zij voerden (tijdelijk) de praktijk vanuit België. Hanteerden zij dezelfde professionele standaard en kernwaarden als hun beroepsgenoten die de praktijk in Nederland beoefenen, of waren zij toch anders? Misschien een beetje wel, al was het maar omdat zij met het begrip mededinging (zij het vanuit een juridisch perspectief) reeds bekend waren voordat hun beroepsgenoten in Nederland door hadden dat ook zij als vrije beroepsbeoefenaars enerzijds aan het mededingingsrecht onderworpen zijn en anderzijds met onderlinge mededinging te maken hebben. Immers, ook advocaten moeten concurreren op de markt en zij worden daarbij uit hoofde van het mededingingsrecht niet anders beoordeeld dan een onderneming. Dit illustreert meteen het dubbele karakter van het mededingingsrecht. Enerzijds is het gewoon een specialisme, net zoals bank- en effectenrecht, waarin een advocaat zich kan specialiseren. Elk advocatenkantoor dat zich richt op het bijstaan van ondernemingen, heeft inmiddels dan ook een mededingingsrechtspecialist in huis. Anderzijds is het mededingingsrecht bepalend geworden voor de wijze waarop de advocaat de advocatuur mag beoefenen, de Orderegels mag uitvaardigen en onder meer de vaste kerntaken worden ingevuld. 1 Inmiddels is het mededingingsrecht tot de vaste kern van specialismen in de Nederlandse advocatuur gaan behoren. Het handjevol specialisten heeft zich inmiddels verveelvoudigd en met de inwerkingtreding van de Mededingingswet in 1998 is Brussel als standplaats verlaten (op een enkele diehard na). Maar nog steeds zijn mededingingsrechtadvocaten een beetje anders en beoefenen ze de praktijk ook een beetje * Sinds 2002 als partner van de sectie EG & Mededingingsrecht verbonden aan het kantoor Boekel De Nerée te Amsterdam. 1 Vergelijk ook de discussie die ontstaan is naar aanleiding van het rapport van de Commissie Advocatuur waarin gepleit wordt voor de oprichting van een Regelgevende Raad, terwijl de Orde van mening is dat het mededingingsrechtelijk toezicht op de beroepsregels op goede gronden in handen van de NMa is en daar behoort te blijven. 181
boek advocatenstandaard 21-11-2007 09:58 Pagina 182 3 hoe ziet de professionele standaard voor de advocatuur eruit? anders dan andere advocaten. Daarmee wordt de kwaliteit van de beroepsuitoefening overigens geen geweld aangedaan. Sterker nog: de kwaliteit stelt juist specifieke eisen aan de specialist in het mededingingsrecht. In deze bijdrage zet ik uiteen waar de verschillen zitten. Daarbij komen drie terreinen in beeld. In de eerste plaats ga ik in op de vereiste kennis die een mededingingsrechtadvocaat moet bezitten. Ten tweede komen aan bod de kerntaken van de mededingingrechtsadvocaat en de wijze waarop hij daarbij invulling moet geven aan de kernwaarden zoals die door de Commissie Van Wijmen zijn geformuleerd. Als derde terrein bespreek ik de advocatuurlijke vaardigheden die de specialist in het mededingingsrecht moet meebrengen. Na bespreking van het mededingingsrecht als specialisme, ga ik in op een ander aspect van het mededingingsrecht in de advocatuur: de invloed van het mededingingsrecht op de vakbekwaamheidseisen van de hele beroepsgroep. Maar allereerst: om te kunnen begrijpen waarom de professionele standaard in het mededingingsrecht anders lijkt te zijn, is het nodig iets meer uit te weiden over het mededingingsrecht. De kern van het mededingingsrecht De kern is de Mededingingswet (Mw) die uit drie pijlers bestaat, te weten (i) het kartelverbod; (ii) het verbod op misbruik economische machtspositie en (iii) het concentratietoezicht. 2 De wet is van toepassing op ondernemingen en daarnaast op overheden voor zover deze economische activiteiten verrichten. De toezichthouder is de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa), die de bevoegdheid heeft een inbreuk vast te stellen en aan ondernemingen daarvoor administratieve boeten op te leggen. Inmiddels mag de NMa ook boeten van maximaal 450.000 gaan opleggen aan leidinggevenden aan een kartel. 3 Daarnaast is de burgerlijke rechter bevoegd om de Mw toe te passen en een schadevergoeding vanwege overtreding van de Mw toe te wijzen. De wet wordt dus zowel administratief als civielrechtelijk gehandhaafd. Kennis Naast kennis van de Mw is kennis van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering dus een absoluut vereiste. Het mededingingsrecht is voorts economisch georiënteerd, hetgeen betekent dat de materiële beoordeling steeds (meer) een economische is. De Mededingingswet zal gericht zijn op het tegengaan van de ongewenste economische effecten van concurrentiebeperkingen. In het voorstel van wet is het criterium voor het van toepassing zijn van de verbodsbepalingen 2 Het Europese Mededingingsrecht kent in het Europese Verdrag dezelfde pijlers (de Mededingingswet is daar immers op gebaseerd) en in een aparte Verordening het Europese concentratietoezicht. Voor deze bijdrage wordt het Europese mededingingsrecht echter buiten beschouwing gelaten. 3 Wijziging van de Mededingingsweg per 1 oktober 2007. 182
boek advocatenstandaard 21-11-2007 09:58 Pagina 183 3.14 mededinging in de advocatuur: anders dan anders? Leeflang dan ook niet de juridische vorm van de concurrentiebeperking, maar de inhoud daarvan. 4 Bij de materiële beoordeling van de overeenkomst of gedraging of toetsing van de voorgenomen concentratie, gaat het dus om de economische effecten. Er is eigenlijk geen juridisch toetsingskader. Bij de materiële beoordeling doen de volgende vragen zich voor: welke effecten heeft een bepaalde afspraak op de markt, is het effect merkbaar, wat zijn de concurrentieposities op de markt, zijn er toetredingsbarrières, hoe zit het met de fore closure effecten, zijn er alternatieve afzetkanalen, is er sprake van een verticale integratie, welke markten worden beïnvloed, zijn deze upstream of downstream, hoe zit het de consumer welfare, zijn het uitbuitings- of uitsluitingseffecten als gevolg van misbruikelijk gedrag van een dominante onderneming, is het een concentratie, is er gezamenlijke zeggenschap of alleenzeggenschap, is er sprake van unilaterale effecten of moeten we het collectief zien, hoe valt de overlap uit, zijn er remedies mogelijk, en ga zo maar door. Een doorgewinterde mededingingsrechtadvocaat zal zich over deze stortvloed aan vragen niet verbazen en weet ze ook nog in het juiste hokje te plaatsen. Een civilist pur sang zal je glazig aan kijken en zakt de moed in de schoenen als een (economische) self assessment is aangewezen om de wettelijke uitzondering op het kartelverbod 5 in werking te doen treden. Om over de vaststelling van de merkbaarheid (een norm die niet eens in de wettekst is opgenomen) nog maar te zwijgen. Hoe leg je deze begrippen en dit toetsingskader nu uit aan een onderneming of aan een beroepsgenoot zonder een gezonde dosis economische kennis en het vermogen om die economische begrippen (correct) binnen het recht te plaatsen? Beide zijn absoluut noodzakelijk en plaatsen de mededingingsrechtadvocaat buiten de klassieke advocatuur. Immers, het gaat niet alleen om toepassing van het recht, maar het gaat misschien nog wel veel meer om de toetsing van marktwerking en het begrijpen hoe markten opereren. Voor de materiële beoordeling van het recht is een mededingingsrechtadvocaat dus aangewezen op andere kennis dan alleen de juridische. Voor het begrip mededingingsbeperking bestaat bijvoorbeeld geen vaste definitie; het is een gevoel dat je moet ontwikkelen en alleen op basis van jarenlange ervaring kunt fijnslijpen. Uiteraard bestaan er allerlei (dure) economische onderzoeksbureaus die de advocaat bij die economische analyses kunnen ondersteunen, maar uiteindelijk zal de advocaat het bij NMa of rechter (begrijpelijk) over het voetlicht moeten kunnen brengen. 4 Citaat uit de Memorie van Toelichting op de Mededingingswet, Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr.3,p.9. 5 Artikel 6, lid 3 Mw. 183
boek advocatenstandaard 21-11-2007 09:58 Pagina 184 3 hoe ziet de professionele standaard voor de advocatuur eruit? Kerntaken en kernwaarden Dan de kerntaken van de mededingingsrechtadvocaat. Hoe wordt de rechtspositie van de cliënt gewaarborgd en hoe worden de vaste kernwaarden nageleefd? Opgemerkt zij dat de kerntaken mede worden gekleurd doordat het mededingingsrecht alleen van toepassing is op ondernemingen. De rechtzoekende is in feite altijd de onderneming en nooit een particuliere persoon. Dit wordt in de toekomst wellicht anders indien na de wetswijziging een leidinggevende aan een kartel persoonlijk beboet kan worden. Die leidinggevende kan zich dan naast de rechtspersoon ook tot een mededingingsrechtadvocaat wenden. De belangen zouden dan uiteen kunnen gaan lopen, terwijl de belangen van de rechtspersoon en de bestuurders vooralsnog in het mededingingsrecht nog steeds met elkaar stroken. Ten aanzien van de kernwaarde partijdigheid geldt dat deze in het mededingingsrecht niet zo anders zal worden beleefd dan in andere rechtsgebieden. Een mededingingsrechtadvocaat dient zich niet te laten leiden door andere belangen (zoals bijvoorbeeld het belang van de NMa bij opsporing van kartels of de economie bij een goede marktwerking), maar primair door het belang van de onderneming die wordt verdacht van deelname aan een kartel. Een passend voorbeeld hiervan is de bouwfraude. Hoewel juist de mededingingsrechtadvocaat weet dat vooroverleg bij aanbestedingen zoals destijds in de bouw volop gebeurde zeer schadelijk is voor een goede marktwerking, stond het belang van de onderneming in de bouwfraude voorop en niet het belang van de NMa of een goede marktwerking. De onafhankelijkheid van de mededingingsrechtadvocaat dient buiten kijf te staan. Er dient afstand tot de onderneming in acht te worden genomen en de advocaat dient een eigen koers te varen. Hoe kan een mededingingsrechtadvocaat anders goed adviseren over compliance binnen een bepaalde onderneming? Het is van groot belang dat bij de advisering van ondernemingen over de kartelinbreuken de advocaat niet naar het belang van de onderneming toe gaat adviseren en de onafhankelijkheid wordt bewaard. Immers, het vormen van een kartel wordt vaak geacht een geldelijk voordeel op te kunnen leveren. Indien ondernemingen besluiten om gezamenlijk de prijzen te verhogen, behoeft men op dat vlak minder te concurreren. Afspraken tussen concurrenten hebben tot gevolg dat de productiviteit achteruitgaat en de prikkel om te zoeken naar nieuwe en betere producten en diensten afneemt. Daarmee is de markt niet gediend, maar een kartel kan er wel beter van worden. Dat betekent dus dat een onderneming er een belang bij kan hebben dat een advocaat een bepaalde kant op adviseert, al is het alleen maar om intern de directie aldus te overtuigen. Daar moet een mededingingsrechtadvocaat ver van blijven. Eerder heb ik al vastgesteld dat het aantal specialisten in het mededingingsrecht aanzienlijk is toegenomen. Opvallend is echter dat een aantal van die specialisten de vereiste deskundigheid ontbeert. Dan gaat het met name over de specifieke economische kennis en het Fingerspitzengefühl dat noodzakelijk is om vast te kunnen stellen of iets 184
boek advocatenstandaard 21-11-2007 09:58 Pagina 185 3.14 mededinging in de advocatuur: anders dan anders? Leeflang een beperking van de mededinging oplevert, of op welke wijze markten opereren. Een aantal advocaten dat zich specialist in dit gebied noemt, oefent de praktijk uit zonder die vereiste kennis. Dat is kwalijk, met name omdat het mededingingsrecht nog een rechtsgebied in ontwikkeling is. Dat betekent dat bij de civiele rechter (nog wel eens) sprake is van een achterstand in kennis op dit gebied. Niet voor niets is er recent besloten om een expertgroep van rechters in het leven te roepen, die zich specifiek op het mededingingsrecht richt. Vanuit de doctrine bestaat kritiek op de civiele rechter en openlijk wordt er getwijfeld of de civiele rechter wel in staat is het mededingingsrecht en dan met name die economische analyses goed toe te passen. 6 Indien een advocaat, die de noodzakelijke kennis (en wellicht ook vaardigheden) voor het mededingingsrecht niet bezit, een gecompliceerde mededingingsrechtzaak behandelt, is de onderneming daar niet mee gediend. Overigens geldt dat ook voor de onderneming met wie het conflict is ontstaan. Niets is zo lastig als het procederen tegen een advocaat die de deskundigheid niet bezit (maar ik kan mij voorstellen dat dit eigenlijk wel geldt voor alle rechtsgebieden). Bovendien neemt het aantal kort gedingen waarin een beroep op het mededingingsrecht wordt gedaan, steeds meer toe. Dit zijn echter geen eenvoudige zittingen. Zittingen die de gehele dag in beslag nemen, waarbij de advocaat de rechter stap voor stap aan de hand neemt, zijn geen uitzondering. Regelmatig bedankt een rechter na afloop van een zitting de advocaten voor het college mededingingsrecht en de hoogstaande uiteenzetting. Juist dat maakt dat naar mijn idee eigenlijk alleen zeer gespecialiseerde advocaten zich in het mededingingsrecht moeten begeven. Ook vergt het bijzondere karakter van het mededingingsrecht ten aanzien van de kernwaarde vertrouwelijkheid een wat andere aanpak. Immers, de vraag op welke wijze de aandeelhoudersstructuur van een bepaalde vennootschap het best kan worden ingericht, of hoe een distributieovereenkomst moet worden opgezegd, is iets heel anders dan het verzoek om te adviseren over een geheim kartel. Wat te denken van een bestuurder van een beursgenoteerde vennootschap die te biecht gaat bij een mededingingsrechtadvocaat over geheime afspraken waarbij hij namens de onderneming betrokken is? Bijeenkomsten onder codenamen, afspraken in afgelegen hotels, gewiste bestanden, documenten die op zolder of bij schoonmoeder thuis bewaard worden: het doet zich allemaal voor. De bestuurder van een onderneming moet in alle vertrouwelijkheid dit soort kwesties kunnen bespreken. Hoe kan een advocaat anders tijdens een inval de risico s juist inschatten en vaststellen dat het van groot belang is om onmiddellijk een clementieverzoek in te dienen? Met name nu de NMa ook bestuurlijke boeten aan natuurlijke personen kan opleggen, is het van groot belang dat die vertrouwelijkheid tussen advocaat en cliënt bestaat. 6 Overigens ben ik het daar niet mee eens, maar deze kritiek wordt regelmatig geuit. 185
boek advocatenstandaard 21-11-2007 09:58 Pagina 186 3 hoe ziet de professionele standaard voor de advocatuur eruit? Het verschoningsrecht speelt in dat opzicht net zo n belangrijke rol als in het strafrecht. Immers, het kan heel wel zijn dat een bestuurder van een onderneming de inhoud van een doos met geheime informatie komt toelichten, waardoor het bewijs van een kartel bij de advocaat bekend is. In dit verband merk ik op dat ook een advocaat zich dient te realiseren dat deze ook zelf onder het mededingingsrecht valt en geconfronteerd kan worden met een inval van de NMa. Zo bestaat het voorbeeld van de Bredase notarissen 7, waarbij een inval plaatsvond in een notariskantoor in Breda vanwege het feit dat er onderlinge marktverdelingsafspraken zouden zijn gemaakt. De advocatuur staat hoog op de prioriteitenlijst van de NMa 8 en het is niet ondenkbaar dat er ooit (nog) een inval plaatsvindt bij de advocatuur zelf. En hoe om te gaan met integriteit? Een mededingingsrechtadvocaat dient zeer integer te zijn. Het komt namelijk wel eens voor dat een onderneming vraagt om de bewijsstukken van een bepaald kartel te bewaren op het kantoor van de advocaat. Het gaat dan bijvoorbeeld om aantekeningen over prijsverhogingen die zijn gemaakt tijdens een overleg met de concurrent en dus niet om de juridische adviezen van een advocaat die onder legal privilege vallen. Immers, indien een autoriteit een inval doet, heeft de NMa de bevoegdheid alle gegevens (ook digitale bestanden) in te zien. Wat is er dan veiliger dan het kantoor van je advocaat? Dat kan natuurlijk niet. Dat een advocaat adviseert over compliance en een onderneming uitlegt welke rechten de onderneming heeft tijdens een inval, is vanzelfsprekend toegestaan. Een advocaat mag echter niet de grens overschrijden en adviseren op welke wijze de afspraken tussen twee concurrenten kunnen worden vastgelegd zonder dat een autoriteit daar achter komt. Een advocaat dient zich in deze volstrekt neutraal op te stellen en zijn integriteit te bewaken. De mate van publieke verantwoordelijkheid die een mededingingsrechtadvocaat in acht heeft te nemen, wordt hoofdzakelijk bepaald door het feit dat het mededingingsrecht ziet op gedragingen van ondernemingen. De goede rechtsbedeling komt niet snel in gevaar omdat ondernemingen wellicht sneller de hulp van een (goede) mededingingsrechtadvocaat inroepen dan een particulier. Niettemin heeft ook de mededingingsrechtadvocaat wel een taak om bij te dragen aan de handhaving van de rechtsorde, en dus handhaving van het mededingingsrecht. De publieke verantwoordelijkheid van een mededingingsrechtadvocaat lijkt mij echter minder ver te gaan dan die van een strafrechtadvocaat. Advocatuurlijke vaardigheden Het mededingingsrecht vereist ook specifieke advocatuurlijke vaardigheden. Als adviseur dient een mededingingsrechtadvocaat te beschikken over een pragmatische 7 Besluit NMa van 26 november 1998, zaak 952, afspraken tussen notarissen te Breda. 8 Vergelijk ook de aandacht van de NMa voor de vrije beroepen en de discussie over no cure no pay. 186
boek advocatenstandaard 21-11-2007 09:58 Pagina 187 3.14 mededinging in de advocatuur: anders dan anders? Leeflang aanpak en de competentie om doelgericht te kunnen adviseren. De mededingingsrechtadvocaat moet geen wetenschappelijke aanpak hanteren. Ellenlange adviezen, procederen om jurisprudentie te maken of uitgebreide procedures leiden vaak niet tot het gewenste resultaat. Wat wil de onderneming bereiken? Dat betekent resultaatgericht adviseren en pragmatisch handelen. Want wat doe je als advocaat als je door een onderneming bij een inval van de NMa wordt geroepen? Wat zeg je dan tegen de NMa, die zich allerlei bevoegdheden toe-eigent en hoe ga je om met de cliënt die kennelijk toch enige informatie verborgen houdt in zijn bureaulade? Dan helpt het recht je niet, maar moet je pragmatisch en doelgericht handelen. Als procesvertegenwoordiger dient een mededingingsrechtadvocaat onder meer ingewikkelde economische analyses op heldere en toegankelijke wijze te kunnen uitleggen. Juist nu het rechtsgebied nog in ontwikkeling is en de civiele rechter niet altijd voldoende kennis heeft van het mededingingsrecht of een economische achtergrond ontbeert, is die vaardigheid noodzakelijk. Ooit heb ik in de bundel Wat maakt een goed jurist? over de academische vorming en het recht mijn ontwikkeling tot academicus beschreven. De vraag daarbij was welke competenties juristen tot goede juristen maken. Ook in die bundel beschreef ik dat vanuit het perspectief van een mededingingsrechtadvocaat. Daarin schreef ik het volgende: Een echte blauwdruk voor een goede jurist valt natuurlijk niet te geven. Een scherp analytisch inzicht stelt je echter wel in staat om met het recht en de materie te spelen. Combineer dat met uitmuntende juridische kennis, een economische achtergrond, creativiteit, een heldere pen en een pragmatische aanpak en je bent een heel eind op weg. 9 Indien een mededingingsrechtadvocaat als zelfstandige ondernemer werkzaam is, of binnen een advocatenkantoor als compagnon (of tegenwoordig als aandeelhouder van een nv), kan dat het kantoor alleen maar ten goede komen. Immers, de mededingingsrechtadvocaat begrijpt uit zijn professie hoe markten opereren, hoe ondernemingen zich op een markt kunnen positioneren en wat concurrentie is. Kortom, waarin moet je als ondernemer excelleren en hoe kun je op doeltreffende wijze de concurrentie aangaan? Dat zijn aspecten die niet elke advocaat beheerst. Die commerciële vaardigheden leert een mededingingsrechtadvocaat spelenderwijze simpelweg vanwege het feit dat een mededingingsrechtadvocaat zich steeds moet verdiepen in nieuwe markten, nieuwe producten, nieuwe concurrentieposities en het mededingingsproces tussen ondernemingen. Die vaardigheden zijn zeer eigen aan mededingingsrechtadvocaten. 9 Citaat uit de bijdrage De goede advocaat van mr. F.J. Leeflang, verschenen in de bundel Wat maakt een goed jurist over de academische vorming en het recht, p. 93, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, ISBN 905454563I, 2005. 187
boek advocatenstandaard 21-11-2007 09:58 Pagina 188 3 hoe ziet de professionele standaard voor de advocatuur eruit? Vakbekwaamheid en marktwerking Het mededingingsrecht speelt nog een andere rol voor zover het de vakbekwaamheid van de advocaat aangaat. In dit verband wordt gewezen op de aanbevelingen van de Commissie Advocatuur over de kernwaarden in diens rapport. De kernwaarden van de advocatuur, te weten onafhankelijkheid, partijdigheid, integriteit, vertrouwelijkheid, deskundigheid en publieke verantwoordelijkheid voor de goede rechtsbedeling, dienen als toetsingskader in de Advocatenwet te worden vastgelegd voor de beroepsuitoefening, de beroepsregulering, de toelating tot het beroep en de bevordering van de goede marktwerking waar nodig en mogelijk. 10 Kennelijk worden de kernwaarden door de Commissie als essentieel beschouwd voor de toelating tot het beroep en de bevordering van de goede marktwerking. Tevens wordt gewezen op hoofdstuk 3 van het rapport. De Commissie beveelt aan de verplichte procesvertegenwoordiging en het procesdomein (tezamen: procesmonopolie) te behouden ondanks de mogelijke nadelen voor de concurrentie op de markt en het mogelijk drukkende effect op de prijsstelling van de advocatuur. Geheel anders wordt geredeneerd in een artikel van Baarsma en Felsö. 11 Vanuit een puur economisch perspectief redeneren zij dat het procesmonopolie en de hoge toetredingsbarrières die door de Orde zijn ingesteld, er juist toe leiden dat de markt voor juridische bijstand wordt verstoord als gevolg van deze twee elkaar versterkende factoren. Om een efficiënte rechtspraak te waarborgen en om onmondige klanten te beschermen, geldt voor de civiele procedures bij de rechtbank (zijnde niet bij de sector kanton) verplichte vertegenwoordiging. Van oudsher hebben advocaten een monopolie op dit domein. De toelatingseisen voor de advocatuur (zoals de verplichte beroepsopleiding en de eisen bij het toelaten van advocaten in loondienst van niet-advocaten) en de verplichte education permanente zijn mede bedoeld om te garanderen dat advocaten over de specifieke kennis en vaardigheden beschikken die nodig zijn voor het voeren van procedures. Deze eisen, die de beroepsgroep aan zichzelf stelt, staan in combinatie met het wettelijk procesmonopolie een meer gediversifieerd aanbod van procesvertegenwoordiging in de weg, waardoor concurrentie op de markt voor juridische bijstand vooralsnog geen drukkend effect heeft op de prijsstelling van (procederende) advocaten. 10 Citaat uit het rapport van de Commissie Advocatuur Een maatschappelijke orde,p.22. 11 Citaat uit Een economische blik op het procesmonopolie van de advocatuur van B. Baarsma en F. Felsö in ESB 10-3-2006, p. 107. 188
boek advocatenstandaard 21-11-2007 09:58 Pagina 189 3.14 mededinging in de advocatuur: anders dan anders? Leeflang Opvallend is dat Baarsma en Felsö ook de toelatingseisen als mededingingsbeperkend beschouwen. Deze zijn zoals ook de auteurs overwegen bedoeld om te garanderen dat advocaten over de specifieke kennis en vaardigheden beschikken om procedures te kunnen voeren. Het zijn nou juist die kennis en die vaardigheden die, naast de kernwaarden, de vereisten vormen voor de vakbekwaamheid van een advocaat en door de Commissie van belang voor een goede marktwerking. In de visie van de auteurs leiden het procesmonopolie en die toelatingseisen er echter toe dat er geen concurrentie op de markt voor de juridische bijstand is en daarnaast het prijsdrukkend effect op de tarieven volstrekt afwezig is. En dan wijs ik nog op de volgende passage uit het betreffende artikel over de gevolgen van de door Orde ingestelde toetredingsbarrières: Het gevolg van het ingrijpen is dat de prijzen hoger liggen dan in een situatie zonder wettelijk monopolie en dat er nauwelijks prikkels zijn om te innoveren. Zo is het aantal ict-toepassingen in de procespraktijk laag, wordt nauwelijks standaardisatie toegepast en is het taalgebruik zeer ouderwets. Verder is de productiviteit in termen van het aantal burgerlijke rechtszaken per advocaat vrijwel gelijk gebleven: in 1963 was het aantal afgehandelde burgerlijke rechtszaken per advocaat 58 en in 2004 lag dit aantal op 59. Kortom, advocaten zijn te duur, innoveren niet, gebruiken nauwelijks ict-toepassingen en blijven hangen in ouderwets taalgebruik. En wat wellicht nog veel erger is: we zijn in het geheel niet productief. Kennelijk staat dit alles een goede marktwerking in de weg. Deze visie staat (gelukkig) haaks op de aanbevelingen van de Commissie 12 ten aanzien van de handhaving van het procesmonopolie en het streven naar een wettelijke verankering van de kernwaarden in de advocatuur (ondanks de negatieve economische effecten en mogelijk drukkende prijsstelling). Mededingingsrechtadvocaten begrijpen dit soort tegenstellingen. Vanuit een puur economisch perspectief zou afschaffing zeer gewenst (kunnen) zijn en leiden tot een toename van marktwerking en een drukkend effect op de tarieven. Economisch onderzoek wijst dat uit. Uitgaande van de vereiste vakbekwaamheid van een advocaat is afschaffing juist niet gewenst. Mededingingsoverwegingen moeten echter niet altijd een overheersende rol spelen. Zo oordeelde het Hof van Justitie EG in de Wouterszaak 13 dat de Samenwerkingsverordening van de Orde niet in strijd was met het Europese mededingingsrecht, aangezien de Orde zich redelijkerwijs op het standpunt mocht stellen dat deze regeling, niettegenstaande de daaruit voortvloeiende mededingingsbeperkende gevolgen, noodzakelijk was voor de goede uitoefening van het 12 Overigens was het enige lid van de Commissie dat niet voor behoud van het procesmonopolie van de advocatuur was, het commissielid prof. dr. R.J. van den Berg, hoogleraar Rechtseconomie aan de Erasmus Universiteit Rotterdam. 13 Hof van Justitie EG, zaak C-309/99, Wouters, Jur. 2002, I-1577. 189
boek advocatenstandaard 21-11-2007 09:58 Pagina 190 3 hoe ziet de professionele standaard voor de advocatuur eruit? beroep van advocaat. Zie hier de botsing tussen het mededingingsrecht en de deontologische regels die noodzakelijk zijn voor de goede uitoefening van het beroep van advocaat. Het mededingingsrecht dient dan een ondergeschikte rol te spelen. Illustratief is dat economische analyses aantonen dat de vakbekwaamheidvereisten voor advocaten (met name ten aanzien van de juridische kennis en de advocatuurlijke vaardigheden) zich niet altijd verdragen met het mededingingsrecht. Echter, het zijn nu juist díe regels die noodzakelijk zijn voor de goede uitoefening van het beroep van advocaat. Ik durf daaraan toe te voegen dat ook de kerntaken van de advocaat in de rechtsstaat en de kernwaarden die in dat opzicht zijn geformuleerd, te weten onafhankelijkheid, partijdigheid, integriteit, vertrouwelijkheid, deskundigheid en publieke verantwoordelijkheid voor de goede rechtsbedeling, absoluut noodzakelijk zijn voor de goede uitoefening van het beroep van advocaat. Binnen die kernwaarden zou echter wel de vrijheid moeten blijven bestaan voor de verschillende specialisten om daaraan een eigen invulling te geven. Bij de handhaving van een nieuwe verordening op de vakbekwaamheid wordt hopelijk dan ook aandacht geschonken aan het specifieke rechtsgebied waarin de betreffende advocaat werkzaam is en hoe de kernwaarden daarin tot uiting komen. De vakbekwaamheid van een advocaat wordt immers gevormd door het recht waarbinnen hij of zij actief is. Indien die vrijheid wordt gegund, loopt het waarschijnlijk ook wel los met de marktwerking in de advocatuur. Conclusie Aan de mededingingsrechtadvocaat worden specifieke eisen gesteld wat betreft kennis, invulling van kernwaarden en advocatuurlijke vaardigheden. Naast kennis van het rechtsgebied is een fikse dosis economische kennis een basisvereiste. Bij de invulling van de kernwaarden ligt voor de mededingingsrechtadvocaat een zwaar accent op deze deskundigheid. De onafhankelijkheid, de vertrouwelijkheid en de integriteit vergen eveneens bijzondere aandacht in het licht van het feit dat het mededingingsrecht uitgaat van een verbodsstelsel met de mogelijkheid van (persoonlijke) beboeting. Bij de advocatuurlijke vaardigheden staan een pragmatische aanpak en het vermogen om helder te communiceren voorop. De vakbekwaamheidsvereisten voor advocaten lijken soms op gespannen voet te staan met de regels van een vrije marktwerking, maar zijn een absoluut vereiste voor de kwaliteit van het beroep. Als alle advocaten dus niet alleen mededingingsrechtadvocaten zich aan die kernwaarden houden en deze ook conform een mogelijke nieuwe verordening op de vakbekwaamheid van de advocaat gehandhaafd gaan worden, zal dat de marktwerking binnen de advocatuur juist ten goede komen. De Commissie Advocatuur heeft dat wellicht nog niet zo slecht gezien. 190