De werkelijke en wenselijke rechtsmachtverdeling bij aansprakelijkheid voor publiekrechtelijk handelen

De werkelijke en wenselijke rechtsmachtverdeling bij aansprakelijkheid voor publiekrechtelijk handelen K.J. de Graaf & A.T. Marseille 1 Een onvoorzien gevolg van de Algemene wet bestuursrecht is de onduidelijke, onlogische en deels afwezige taakafbakening tussen bestuurs- en burgerlijke rechter bij geschillen over aansprakelijkheid voor overheidshandelen. Wat is de stand van zaken, tien jaar na invoering van de Algemene wet bestuursrecht? Welke rechtsmachtverdeling tussen bestuursrechter en burgerlijke rechter is in het komende decennium gewenst? 1. Inleiding De overheid is verantwoordelijk voor al haar handelen. Dat is een geruststellende gedachte voor wie schade ondervindt van publiekrechtelijke activiteiten van het bestuur. Maar niet helemaal. Want als de gelaedeerde minder krijgt dan hij had gehoopt en behoefte heeft aan een rechterlijk oordeel over de omvang van de schadeplichtigheid van de overheid, kan het behoorlijk lastig zijn te bepalen bij welke rechter hij zijn recht kan halen. De invoering van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), nu tien jaar geleden, lijkt meer onzekerheid te hebben gebracht dan zij heeft weggenomen. Zo heeft de ruime formulering van artikel 8:73 Awb geleid tot onduidelijkheid over de afbakening van de rechtsmacht tussen bestuurs- en burgerlijke rechter, en heeft de discrepantie tussen tekst en toelichting van artikel 3:4 lid 2 Awb geleid tot een voortdurende discussie over de vraag op welk moment en bij welke rechter de vergoeding van schade die het gevolg is van een op zichzelf rechtmatig bestuursbesluit, aan de orde kan worden gesteld. Omdat ongewis is wanneer alle onzekerheden zullen zijn weggenomen, biedt het tienjarig bestaan van de Awb een mooie aanleiding voor het beantwoorden van twee vragen, de ene over de werkelijkheid, 2 de andere over wenselijkheden. 3 De eerste vraag is: onder welke voorwaarden zijn anno 2004 de burgerlijke en de bestuursrechter bereid te oordelen over welk soort schadeclaim in verband met het publiekrechtelijke handelen van de overheid? De tweede vraag is: zou het beter anders kunnen? Bij de beantwoording van deze beide vragen maken we een onderscheid tussen twee verschillende soorten situaties waarin aansprakelijkheid van de overheid aan de orde kan zijn. Het eerste onderscheid betreft de oorzaak van de aansprakelijkheid. Aansprakelijkheid kan voortvloeien uit besluiten van het bestuur waartegen beroep mogelijk is bij de bestuursrechter, 4 maar ook uit andere handelingen die het bestuur verricht ter uitoefening van diens pu- 1 Kars de Graaf en Bert Marseille zijn verbonden aan de vakgroep Bestuursrecht en Bestuurskunde en aan het Centrum voor Recht, Bestuur en Samenleving van de Rijksuniversiteit Groningen. Met dank aan Heinrich Winter. Deze tekst is gepubliceerd in NJB 2004 (afl. 15), p. 779-784. 2 Zie ook J.E.M. Polak e.a., Overheidsaansprakelijkheid anno 2002: de stand van de rechtsontwikkeling, O&A 2002, p. 2-14. 3 Zie ook N. Verheij, Overheidsaansprakelijkheid in de Awb; vragen voor de wetgever, O&A 2002, p. 117-126. 4 Appellabele besluiten zijn besluiten in de zin van art. 1:3 Awb, met uitzondering van besluiten waartegen op grond van de artt. 6:3 en 8:2 t/m 8:5 Awb geen beroep mogelijk is, maar inclusief de handelingen waartegen, op grond van art. 6:2 of 8:1 lid 2 en 3 Awb, wel beroep mogelijk is. 1

bliekrechtelijke bevoegdheden. Die laatste categorie omvat de feitelijke handelingen van het bestuur, verricht ter uitoefening van diens publiekrechtelijke bevoegdheden, maar ook alle besluiten waartegen geen beroep bij de bestuursrechter mogelijk is. Om de zaken zo eenvoudig mogelijk te houden spreken we in het vervolg van besluiten als het gaat om publiekrechtelijke handelingen waartegen beroep op de bestuursrechter openstaat en van handelingen als sprake is van besluiten en handelingen waarvoor geldt dat de bestuursrechter niet bevoegd is daarover te oordelen. Het tweede onderscheid betreft de aard van de aansprakelijkheid. Die kan voortvloeien uit onrechtmatig, maar ook uit rechtmatig publiekrechtelijk handelen. Inherent aan het overheidshandelen is dat met enige regelmaat een enkeling de dupe wordt van activiteiten ter behartiging van het algemeen belang, waaraan niets onrechtmatigs is te onderkennen. De aansprakelijkheid van de overheid voor haar rechtmatige handelen is anders van aard dan die voor haar onrechtmatige handelen. Als de overheid onrechtmatig handelt, is zij verplicht de daardoor veroorzaakte schade te vergoeden. Handelt de overheid rechtmatig, dan kan zij onder omstandigheden gehouden zijn het onevenredige, buiten het maatschappelijk risico vallende, nadeel van de gelaedeerde te compenseren. 5 Onze schets van de werkelijkheid begint met een zonder veel omhaal te beantwoorden vraag: bij welke rechter kan de vraag aan de orde komen of het bestuur gehouden is schade te vergoeden en/of nadeel te compenseren die het gevolg is van handelingen van het bestuur? Daarna gaan we uitgebreider in op de vraag welke rechter bereid is te oordelen over de gehoudenheid van het bestuur schade te vergoeden of nadeel te compenseren die (of dat) het gevolg is van appellabele besluiten van het bestuur. De vraag naar de wenselijkheden ( welke kant zou het in het tweede decennium van de Awb op moeten met de rechtsmachtverdeling terzake van overheidsaansprakelijkheid? ) bewaren we voor het slot van de bijdrage. 2. Schade en nadeel door handelingen van het bestuur: nauwelijks problemen Wie schade heeft geleden of nadeel heeft ondervonden door een handeling van de overheid en meent dat hem onvoldoende tegemoet is gekomen, kan zich tot de burgerlijke rechter wenden. Schade als gevolg van onrechtmatige handelingen Een handeling van de overheid kan een onrechtmatige daad inhouden. Degene die daardoor schade lijdt, kan die vergoed krijgen op grond van artikel 6:162 BW. Een voorbeeld biedt de aanleg van een bussluis in Diemen die door personenauto s niet heelhuids kon worden gepasseerd en waarin een taxichauffeur die onvoldoende was gewaarschuwd met taxi en al bleef steken. 6 De burgerlijke rechter zal zich bevoegd achten kennis te nemen van een dergelijk geschil als de eiser stelt in een burgerlijk recht te zijn geschaad. 7 Om in zijn vordering te worden ontvangen, is voorts nodig dat niet een andere met voldoende rechtsbescherming omklede rechtsgang openstaat of openstond. 8 In Diemen was aan die voorwaarde voldaan: het plaatsten van een bussluis is een feitelijke handeling waartegen men bij de bestuursrechter niet kan opkomen. Niets staat dan een inhoudelijke beoordeling van de schadeclaim door de burgerlijke rechter in de weg. Het honoreren daarvan leidt tot een volledige vergoeding van de schade. 5 We spreken van compenseren van nadeel bij rechtmatige daad en vergoeden van schade bij onrechtmatige daad, vgl. Verheij a.w. p. 117. 6 HR 20 maart 1992, NJ 1993, 547 m.nt. CJHB, AB 1992, 406 m.nt. FHvdB (bussluis Diemen) 7 Zie art. 112 GW; HR 31 december 1915, NJ 1916, 407 (Guldemond/Noordwijkerhout). 8 Art. 70 Rv; zie daarover L.J.A. Damen e.a., Bestuursrecht 2; rechtsbescherming, Den Haag: BJu 2002, p. 282. 2

Nadeel als gevolg van rechtmatige handelingen Als een handeling van de overheid geen onrechtmatige daad is, dan is het een rechtmatige daad. Het is echter goed denkbaar dat rechtmatig handelen van de overheid nadelige consequenties heeft voor een kleinere of grotere groep burgers. Onder omstandigheden kan de overheid verplicht zijn dat nadeel te compenseren. Een voorbeeld biedt mevrouw Lavrijsen, die in het algemeen belang misschien wel bereid was te accepteren dat bij haar een huiszoeking (feitelijk overheidshandelen) diende plaats te vinden, maar niet dat zij zelf zou moeten opdraaien voor het nadeel dat zij daarvan ondervond. 9 Zij wenste haar nadeel gecompenseerd te zien. Is het bestuur niet bereid het ondervonden nadeel te compenseren, dan kan de burgerlijke rechter worden benaderd. Omdat de Hoge Raad geen zelfstandige verbintenis uit rechtmatige daad kent en stelt dat buitencontractuele aansprakelijkheid alleen uit de wet kan voortvloeien, moet de eiser (zoals mevrouw Lavrijsen) zijn of haar vordering inkleden als actie op grond van artikel 6:162 BW. 10 De bijbehorende redenering luidt dat één van de verschijningsvormen van het gelijkheidsbeginsel de regel is dat de onevenredige nadelige dat wil zeggen: buiten het normale maatschappelijke risico of het normale bedrijfsrisico vallende gevolgen van een overheidshandeling niet ten laste van een enkeling behoren te komen, maar gelijkelijk over de gemeenschap dienen te worden verdeeld, 11 en dat om die reden het toebrengen van zodanig onevenredig nadeel bij een op zichzelf rechtmatige overheidshandeling onrechtmatig is jegens de gelaedeerde. Een actie uit onrechtmatige daad kan aldus leiden tot compensatie van nadeel dat het gevolg is van een rechtmatige overheidshandeling. Een dergelijke actie leidt tot de volledige vergoeding van de onevenredige schade. Conclusie Voor zover het handelen van de overheid niet plaatsvindt in de vorm van besluiten, heerst rust en duidelijkheid. Over alle schade- en nadeelclaims oordeelt de burgerlijke rechter. Wie per ongeluk de bestuursrechter benadert, zal op grond van artikel 8:71 Awb naar de burgerlijke rechter worden verwezen. 3. Schade en nadeel door besluiten van het bestuur: vele problemen Onduidelijker wordt het als een besluit de oorzaak is van schade of nadeel. De rechtmatigheid van besluiten kan ter discussie worden gesteld bij de bestuursrechter. Vergoeding van de schade die is geleden als gevolg van een door de bestuursrechter onrechtmatig beoordeeld besluit, kan echter zowel bij de bestuursrechter als bij de burgerlijke rechter worden verkregen (paragraaf 3.1). Bij ondervonden nadeel als gevolg van rechtmatige besluiten is nog tamelijk ongewis onder welke voorwaarden de beide rechters bereid zijn claims van benadeelden te beoordelen (paragraaf 3.2). 3.1 Schade door een onrechtmatig besluit: onvermoede gevolgen van artikel 8:73 Awb Totdat de Awb werd ingevoerd, dienden twee stappen te worden gezet teneinde schadevergoeding te verkrijgen voor een onrechtmatig besluit. Allereerst moest de bestuursrechter de 9 HR 30 maart 2001, NJ 2003, 615 m.nt. MS, AB 2001, 412 m.nt. ThGD (Staat/Lavrijsen); HR 20 juni 2003, JB 2003, 223 m.nt. Van Maanen. 10 Daartegen bestaan bezwaren, zie HR 30 maart 2001, Gst. (2000) 7143.3 m.nt. HH; zie A-G Bloembergen in HR 26 januari 1990, AB 1990, 251 m.nt. FHvdB; A.R. Bloembergen, Centauren in 6.3? Iets over rechtmatige en onrechtmatige daden, in: A.R. Bloembergen e.a., Als een goed huisvader, Deventer: Kluwer 1993, p. 130; zie verder N.J.M. Kwakman, Schadecompensatie in het strafprocesrecht (diss. Groningen), Groningen: Uitgeverij RuG 2003, p. 139-144. 11 HR 18 januari 1991, NJ 1992, 638 m.nt. CJHB, AB 1991, 241 (Leffers/Staat); vgl. Staat/Lavrijsen waarin de HR verwijst naar art. 3:4 lid 2 Awb en ABRvS 6 mei 1997, AB 1997, 229 (Van Vlodrop). 3

onrechtmatigheid van het besluit vaststellen. De burgerlijke rechter kon zich daarna buigen over de schade. Onder de Awb heeft de bestuursrechter de mogelijkheid niet alleen de onrechtmatigheid van een besluit vast te stellen, maar ook de door het bestuur te vergoeden schade. Een en ander volgt uit artikel 8:73 Awb. Toepassing van dat artikel is afhankelijk van drie voorwaarden. Allereerst moet het besluit door de bestuursrechter onrechtmatig zijn bevonden en schade hebben veroorzaakt. Vervolgens kan de bestuursrechter alleen schadevergoeding toekennen als sprake is van een daartoe strekkend verzoek van appellant. Ten slotte moet de bestuursrechter het ook nog willen, want artikel 8:73 biedt hem de vrijheid niet over het verzoek om schadevergoeding te beslissen. 12 Daarmee is de vraag aan de orde of de appellant die geen verzoek om schadevergoeding heeft gedaan ofwel geen beslissing van de bestuursrechter heeft gekregen, op een andere manier zijn schade vergoed kan krijgen. Dat kan, en wel langs twee verschillende wegen. Het eerste wat de gelaedeerde na afloop van de procedure bij de bestuursrechter te doen staat, is het schrijven van een brief aan het bestuur met het verzoek hem de schade die hij heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig bevonden besluit, te vergoeden. 13 Een dergelijke brief zou in het verleden zijn beschouwd als een privaatrechtelijke aansprakelijkstelling, maar kan inmiddels met reden ook worden opgevat als bestuursrechtelijk verzoek (of beter nog: een aanvraag) om schadevergoeding. 14 De reactie van het bestuursorgaan op zo n verzoek om schadevergoeding is een appellabel besluit, aan te duiden als schadebesluit. 15 Dat volgt uit de Van Vlodrop-uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State. De Afdeling overwoog in die uitspraak allereerst dat de bevoegdheid van het bestuur om een schadebesluit te nemen berust op het in artikel 6:162 BW en in artikel 8:73 Awb tot uiting komende algemeen geldende rechtsbeginsel dat degene die schade heeft veroorzaakt door aan hem toerekenbaar onrechtmatig handelen, gehouden is die aan de gelaedeerde te vergoeden, 16 vervolgens dat het rechtsgevolg van het schadebesluit is dat naar publiekrecht al dan niet een aanspraak op betaling van schadevergoeding wordt gevestigd en ten slotte dat als de schade is veroorzaakt door een publiekrechtelijke handeling (materiële connexiteit) waartegen beroep openstaat bij de bestuursrechter (procedurele connexiteit), ook het schadebesluit appellabel is bij de bestuursrechter. Kort en goed: de reactie van het bestuursorgaan op de aansprakelijkstelling dient te worden gekwalificeerd als schadebesluit, zijnde een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb, waartegen beroep openstaat bij de bestuursrechter. Zie daar: de eerste weg. De Van Vlodrop-uitspraak had voor de burgerlijke rechter aanleiding kunnen zijn zich voortaan verre te houden van schadevergoedingsclaims ter zake van vernietigde besluiten, met als argument dat het bestuur zich daarover kan uitlaten in de vorm van een schadebesluit en dat de burgerlijke rechter niet is geroepen te oordelen over claims die in een met voldoende waarborgen omklede andere rechtsgang tot eenzelfde resultaat kunnen leiden. Echter, in het arrest Groningen/Raatgever heeft de Hoge Raad uitdrukkelijk bepaald dat de burgerlijke rechter wel degelijk inhoudelijk kan oordelen over dergelijke claims. 17 De reden: de wetgever heeft blijkens de tekst van artikel 8:73 Awb aan appellant de vrijheid gegeven geen verzoek om schadevergoeding aan de bestuursrechter te doen, en bovendien de bestuursrechter de vrijheid gegeven een dergelijk verzoek niet te behandelen. Artikel 8:73 Awb heeft niet als 12 PG Awb II, p. 474; zie voorts bijvoorbeeld: CRvB 9 september 2003, AB 2003, 418, m.nt. HBr. 13 Het is immers ongebruikelijk de aansprakelijk te stellen persoon rauwelijks te dagvaarden. 14 Verheij, a.w. p. 120; de grens tussen aansprakelijkstelling en aanvraag zou kunnen liggen bij de reactie die een appellabel schadebesluit is. 15 Doordat schade en nadeel strikt worden gescheiden, is een schadebesluit altijd zelfstandig. 16 ABRvS 6 mei 1997, AB 1997, 229 (Van Vlodrop). Eerder al in CRvB 28 juli 1994, AB 1995, 40 en 133 m.nt. RMvM, JB 1994, 221 m.nt. ELB/ABJH. 17 HR 17 december 1999, NJ 2000, 88 m.nt. ARB, AB 2000, 89 m.nt. PvB. 4

doel een vordering tot schadevergoeding bij de burgerlijke rechter uit te sluiten. De Hoge Raad overweegt expliciet dat de gang naar de burgerlijke rechter op grond van artikel 6:162 BW ook open staat wanneer de termijn voor het aanwenden van een bestuursrechtelijk rechtsmiddel tegen het schadebesluit is verstreken. Consequentie is dat schadebesluiten geen formele rechtskracht verkrijgen. Zie daar: de tweede weg. Volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad heeft de gelaedeerde overigens niet alleen de vrijheid te kiezen tussen de bestuursrechtelijke en de civielrechtelijke weg, maar kan hij gedurende de procedure ook overstappen van het bestuursrechtelijke naar het civielrechtelijke spoor. 18 Die vrijheid gaat zo ver, dat het zelfs mogelijk is in een civielrechtelijk kort geding een voorschot te verkrijgen op de schadevergoeding, terwijl een bodemprocedure aanhangig is bij de bestuursrechter. 19 Pas als de bestuursrechter een bindend oordeel heeft gegeven over de hoogte van de schadevergoeding, moet een vordering bij de burgerlijke rechter om hetzelfde te bewerkstelligen, logischerwijs worden afgewezen. Al met al heeft de invoering van artikel 8:73 Awb er toe geleid dat, al naar gelang de keuze van de gelaedeerde en/of de bestuursrechter, de discussie over schade als gevolg van een onrechtmatig besluit op drie manieren kan plaatsvinden: in het kader van de beroepsprocedure tegen het onrechtmatige besluit, als beroep tegen een op verzoek van de gelaedeerde genomen schadebesluit, of bij de civiele rechter. 3.2 Nadeel door een rechtmatig besluit: artikel 3:4 lid 2 Awb als panacee? Als een besluit van het bestuur niet onrechtmatig is, is het rechtmatig. Rechtmatige besluiten kunnen tot schade bij een kleinere of grotere groep betrokken burgers leiden. Het is inmiddels goede gewoonte om dergelijke schade als nadeel aan te merken. Hoe kunnen benadeelde burgers compensatie verkrijgen? Compensatie op grond van een wet of beleidsregel Een benadeelde burger heeft het qua procedure het gemakkelijkst als de wet of een beleidsregel het bestuur verplicht in voorkomend geval het nadeel te vergoeden. Ter verkrijging van nadeelcompensatie hoeft de burger niet te procederen tegen het nadeelveroorzakende besluit. Een voorbeeld biedt artikel 49 van de Wet op de ruimtelijke ordening (WRO), dat ziet op de situatie dat iemand als gevolg van bestemmingsplanwijzigingen of andere planologische besluiten, schade lijdt die redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en waarvan de vergoeding niet voldoende op andere wijze is verzekerd. De betrokkene kan de gemeenteraad verzoeken hem het nadeel te compenseren. 20 De bestuurlijke reactie op een dergelijk verzoek is een besluit, waartegen beroep mogelijk is bij de bestuursrechter. Men spreekt van een wettelijk zelfstandig nadeelcompensatiebesluit, waarbij de term zelfstandig er op duidt dat het besluit alleen over nadeelcompensatie gaat, en niet tevens de bevoegdheidsuitoefening omvat die de oorzaak is van het ondervonden nadeel. Daarnaast is de zaak Metroschade Rotterdam 21 uitgemaakt dat, als het bestuur in een beleidsregel vastlegt dat een betrokkene aanspraak kan maken op vergoeding van onevenredig nadeel dat is veroorzaakt 18 R.L. Vucsán, Het zelfstandig schadebesluit na Groningen/Raatgever: geen voorrang voor de bestuursrechter, JBplus 2000, p. 98-99. 19 HR 27 april 2001, NJ 2002, 335 m.nt. MS, AB 2001, 361 m.nt. ThGD. 20 Of is hier het rechtszekerheidsbeginsel grondslag voor nadeelcompensatie? Art. 49 WRO biedt i.e.g. een uitputtende regeling zodat geen ruimte is voor een buitenwettelijk zelfstandig nadeelcompensatiebesluit. 21 ARRvS 14 mei 1986, AB 1986, 568 m.nt. P.C.E. van Wijmen; zie J.E.M. Polak, Schadevergoeding bij rechtmatige daad in het algemeen en de Regeling Nadeelcompensatie Verkeer en Waterstaat 1999 in het bijzonder, BR 2002, p. 114-127. 5

door in die beleidsregel omschreven bestuurshandelen, 22 de reactie van het bestuur op een dergelijk verzoek evenzeer een zelfstandig nadeelcompensatiebesluit is, dat aan de bestuursrechter ter beoordeling kan worden voorgelegd. Compensatie op grond van een onzelfstandig nadeelcompensatiebesluit Is er geen wettelijke regeling die voorziet in het toekennen van nadeelcompensatie, dan kon tot voor enkele jaren geleden iemand die vond dat hij was benadeeld door een overigens rechtmatig besluit maar één ding doen: beroep instellen tegen het nadeelveroorzakende besluit, en als beroepsgrond op zijn minst aanvoeren dat het besluit onrechtmatig was omdat het in onvoldoende mate compensatie bood voor het ondervonden nadeel. Dergelijke nadeelveroorzakende besluiten kunnen worden aangemerkt als onzelfstandige nadeelcompensatiebesluiten, omdat ze niet alleen de uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid inhouden, maar ook worden geacht een beslissing over de toekenning van nadeelcompensatie te bevatten. 23 Het klassieke voorbeeld van een onzelfstandig nadeelcompensatiebesluit is het besluit van de minister van Verkeer en Waterstaat om in Utrecht de beweegbare Paul Krugerbrug door een vaste brug te vervangen, met als gevolg dat een nabij gelegen scheepswerf niet meer voor grote schepen bereikbaar was. De scheepswerf stelde dat het besluit van de minister onvoldoende geldelijke compensatie bood voor het ondervonden nadeel en dat het om die reden in strijd was met het beginsel van gelijkheid voor de publieke lasten ook wel égalité devant les charges publiques of kortweg égalité-beginsel en daarmee onrechtmatig. Het égalitébeginsel houdt in dat onevenredig, op een beperkte groep burgers drukkend, buiten het maatschappelijke risico vallend, nadeel door het bestuursorgaan moet worden gecompenseerd. De toenmalige Afdeling rechtspraak erkende dat het bestuur op grond van het égalité-beginsel verplicht kan zijn het door een beperkte groep burgers als gevolg van een overigens rechtmatig besluit ondervonden nadeel te compenseren, en dat het bieden van onvoldoende compensatie een dergelijk op zichzelf rechtmatig besluit onrechtmatig kan maken. 24 De wetgever heeft deze jurisprudentiële regel willen vastleggen in artikel 3:4 lid 2 Awb, zij het dat het uit de tekst van de bepaling slechts blijkt dat beoogd is het doel-middel evenredigheidsbeginsel te codificeren. In de memorie van antwoord wordt het égalitébeginsel echter expliciet aan de bepaling gekoppeld. 25 Door te stellen dat in artikel 3:4 lid 2 Awb behalve het evenredigheidsbeginsel ook het égalité-beginsel is gecodificeerd, dient de bestuursrechter het bestreden besluit te vernietigen als hij meent dat de gevolgen van het besluit rechtvaardigen dat aan de appellant nadeelcompensatie wordt toegekend, terwijl dat in het besluit niet is gebeurd. Consequentie van de vernietiging is dat het bestuur een nieuw besluit moet nemen met inachtneming van het recht op nadeelcompensatie. Het nieuwe besluit is een onzelfstandig nadeelcompensatiebesluit waartegen men beroep kan instellen bij de bestuursrechter. Compensatie op grond van een buitenwettelijk zelfstandig nadeelcompensatiebesluit Waar het vroeger onvermijdelijk was het nadeelveroorzakende besluit aan te vechten om nadeel gecompenseerd te krijgen, ligt het na de al genoemde Van Vlodrop-uitspraak anders. In de Van Vlodrop-uitspraak heeft de Afdeling bestuursrechtspraak over nadeel allereerst be- 22 Een dergelijke beleidsregel biedt, in de woorden van de Afdeling, de grondslag voor een nadeelcompensatiebesluit waartegen beroep openstaat op de bestuursrechter, ook indien de oorzaak een niet appellabele handeling was; zie R.J.N. Schlössels, Nadeelcompensatie en het égalité-beginsel: chaos of ius commune? (I), Gst. (2002) 7161, p. 151. 23 Dus ook als het nadeelveroorzakende besluit niets meldt over nadeelcompensatie; het besluit wordt dan geacht een weigering ter zake in te houden. 24 ARRvS 22 november 1983, AB 1984, 154 m.nt. J.H.W. de Planque (Paul Krugerbrug II). 25 PG Awb I, p. 212 (rechterkolom). 6

paald dat het bestuur bevoegd is tot het nemen van een besluit op een verzoek om nadeelcompensatie, voorzover het nadeel betreft dat is ontstaan door de rechtmatige uitoefening van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid, vervolgens dat deze bevoegdheid berust op het égalité-beginsel (waarvan de Afdeling stelt dat het mede aan artikel 3:4 lid 2 Awb ten grondslag ligt) en dat het rechtsgevolg van de beslissing is dat naar publiekrecht al dan niet een aanspraak op betaling van een geldsom wordt gevestigd, en ten slotte dat, indien het nadeel is veroorzaakt door een publiekrechtelijke handeling (materiële connexiteit) die bij de bestuursrechter appellabel was (procedurele connexiteit), beroep mogelijk is tegen een dergelijk besluit. Omdat, anders dan in het geval van bijvoorbeeld artikel 49 WRO, voor een zodanig besluit geen specifieke wettelijke grondslag bestaat, wordt gesproken van een buitenwettelijk zelfstandig nadeelcompensatiebesluit. Over de reikwijdte van de Van Vlodrop-uitspraak voor de mogelijkheden van burgers om hun nadeel via een buitenwettelijk zelfstandig nadeelcompensatiebesluit vergoed te krijgen, is nog niet het laatste woord gezegd. Duidelijk is in ieder geval wel dat als in een rechtmatig, maar nadeelveroorzakend besluit van het bestuur niets over compensatie wordt gemeld, de betrokkene de keuze heeft. Hij kan het nadeelveroorzakende besluit aanvechten met als argument dat het in strijd is met het in artikel 3:4 lid 2 Awb neergelegde égalité-beginsel, maar hij kan er ook voor kiezen het besluit te laten voor wat het is en op een later moment een verzoek aan het bestuur richten om compensatie van het nadeel dat hij door het besluit heeft ondervonden. Tegen de reactie op dat verzoek (een buitenwettelijk zelfstandig nadeelcompensatiebesluit) kan hij desgewenst beroep instellen bij de bestuursrechter. 26 Of de gelaedeerde die keuze ook heeft als in het rechtmatige, nadeelveroorzakende besluit wel iets is bepaald over nadeelcompensatie, is zeer de vraag. Zeker is slechts dat de veiligste weg voor de betrokkene is, het instellen van beroep tegen het nadeelveroorzakende besluit, onder aanvoering van de stelling dat dit in strijd is met artikel 3:4 lid 2 Awb. 27 Wel weer duidelijk is, dat het feit dat het onzelfstandige nadeelcompensatiebesluit bij de rechter ter discussie is gesteld omdat de betrokkene vond dat het onvoldoende compensatie bood voor het door hem ondervonden nadeel, geen beletsel vormt om op een later moment ook nog een zelfstandig nadeelcompensatiebesluit aan te vragen. Echter, de bestuursrechter is alleen bereid inhoudelijk over het laatstgenoemde besluit te oordelen, indien sprake is van gewijzigde omstandigheden of van ondervonden nadeel dat nog niet was te voorzien op het moment dat het eerste besluit werd genomen. 28 De onzekerheid over het buitenwettelijk zelfstandig nadeelcompensatiebesluit betreft niet alleen de praktijk, maar ook de dogmatiek. Uit de Van Vlodrop-uitspraak wordt namelijk niet geheel duidelijk wat de visie is van de Afdeling op artikel 3:4 lid 2 Awb. De Afdeling zegt dat ze vindt dat in die bepaling mede het égalité-beginsel is gecodificeerd, maar gemeten aan wat de Van Vlodrop-uitspraak mogelijk maakt, is die stelling niet houdbaar. Wanneer artikel 3:4 lid 2 Awb inderdaad het égalité-beginsel omvat, betekent dat namelijk niet alleen dat (1) als het bestuur kan voorzien dat een besluit dat het gaat nemen onevenredig nadeel toebrengt aan een beperkte groep burgers, het verplicht is om in het besluit compensatie te bieden aan de 26 ABRvS 24 februari 2000, JB 2000, 97 (kartonfabriek Britannia); lagere rechters volgen dit systeem, zie Rb. Almelo 7 oktober 2003, JB 2003, 358 m.nt. FAMS, AB 2004, 16 m.nt. BJS; Rb. Utrecht 29-01-2002, LJN AD9421. 27 Er bestaat geen volstrekte helderheid, vgl. ABRvS 29 mei 2002, AB 2003, 108 m.nt. CMB; vgl. B.J. Schueler, Goede besluiten met slechte gevolgen. De verplichting tot nadeelcompensatie in het bestuursrecht, in: J.E. Hoitink e.a., Schadevergoeding bij rechtmatige overheidsdaad (VAR-preadvies 2002), Den Haag: BJu 2002, p. 162. 28 ABRvS 26 september 2001, BR 2002, p. 797 m.nt. B.P.M. van Ravels (verkeersmaatregel Nunspeet). 7

benadeelden, maar ook dat (2) de gelaedeerde die meer compensatie wil dan het bestuur hem in het besluit biedt, het nadeelveroorzakende besluit moet aanvechten, en tevens dat (3) als hij dat nalaat, de formele rechtskracht van dat besluit mede inhoudt dat het geacht wordt te voldoen aan de in artikel 3:4 lid 2 Awb neergelegde beginselen, waaronder het égalité-beginsel, en een toekomstig verzoek om nadeelcompensatie afstuit op die formele rechtskracht. Echter, de Van Vlodrop-uitspraak biedt het bestuur nu juist de ruimte af te zien van een beslissing over nadeelcompensatie in het nadeelveroorzakende besluit, en de gelaedeerde de mogelijkheid om tenminste in bepaalde situaties het nadeelveroorzakende besluit te laten voor wat het is en compensatie van zijn nadeel op een later moment te bewerkstelligen. Dogmatisch is het dus het een of het ander: of men kan een buitenwettelijk zelfstandig nadeelcompensatiebesluit aanvragen (maar dat vereist dan wel dat de Afdeling erkent dat artikel 3:4 lid 2 Awb niet het égalité-beginsel inhoudt 29 ), of artikel 3:4 lid 2 Awb codificeert het égalité-beginsel (maar dan moet de Afdeling afscheid nemen van het buitenwettelijk zelfstandig nadeelcompensatiebesluit). 30 De Afdeling lijkt evenwel beide mogelijkheden te sanctioneren. Compensatie door de burgerlijke rechter? Hoewel het een dogmatische onduidelijkheid betreft, is de vraag naar de betekenis van artikel 3:4 lid 2 Awb niet zonder betekenis. Hiervoor was te zien dat de burgerlijke rechter bereid is een inhoudelijk oordeel te geven over een vordering tot schadevergoeding, ondanks dat het bestuur een schadebesluit heeft genomen en ondanks dat de bestuursrechter evenzeer bereid is daarover te oordelen. Dat roept de vraag op of de burgerlijke rechter iemand die nadeelcompensatie wenst even royaal binnenhaalt als iemand die uit is op schadevergoeding. De vraag is zowel van belang voor de situatie waarin het bestuur een onzelfstandig nadeelcompensatiebesluit heeft genomen, als voor de situatie waarin een buitenwettelijk zelfstandig nadeelcompensatiebesluit voorligt. Bij het antwoord op die vraag is de visie van de burgerlijke rechter op artikel 3:4 lid 2 Awb cruciaal, zoals blijkt uit het arrest van de Hoge Raad over Pannenkoekhuis De Kabouter. 31 Pannenkoekhuis De Kabouter, gelegen in Baarle-Nassau, werd geconfronteerd met een verkeersbesluit waardoor het tijdelijk verminderd bereikbaar was. Het pannenkoekhuis maakte geen gebruik van de mogelijkheid het verkeersbesluit bij de bestuursrechter aan te vechten. In plaats daarvan wordt de provincie gedagvaard, met als argument dat toepassing van het gelijkheidsbeginsel impliceert dat jegens het pannenkoekhuis een onrechtmatige daad is begaan. In hoger beroep oordeelt het Hof dat de stellingen van het pannenkoekhuis inhouden dat het verkeersbesluit onrechtmatig is, maar dat het besluit, omdat het niet bij de bestuursrechter is aangevochten, formele rechtskracht heeft verkregen en rechtmatig moet worden geacht. Tot die rechtmatigheid behoort kennelijk ook de afweging van het bestuur om geen nadeelcompensatie toe te kennen op grond van het in artikel 3:4 lid 2 Awb neergelegde égalité-beginsel. Het Hof ontkent niet dat het pannenkoekhuis een aanspraak op nadeelcompensatie kan heb- 29 Wellicht dat ABRvS 12 november 2003, AB 2004, 95 m.nt. ARN, JB 2004, 12 m.nt. RJNS een stap in die richting is. 30 R.L. Vucsán, Het zelfstandig schadebesluit: nadeelcompensatie na Van Vlodrop, JBplus 2000, p. 132; zie ook H.Ph.J.A.M. Hennekens, Nadeelcompensatie: wanneer en waarom?, Gst. (2000) 7130, p. 569 e.v.; H.Ph.J.A.M. Hennekens, Overheidsaansprakelijkheid in de weegschaal (afscheidsrede Nijmegen), Kluwer: Deventer 2001. 31 HR 6 december 2002, NJ 2003, 616 m.nt. MS, JB 2003, 3 m.nt. RJNS, AB 2004, 17 m.nt. PvB (Hagenaars/Noord-Brabant); A.Q.C. Tak, Bevoegde rechter bij nadeelcompensatie of schadeclaim, NTBR 2003, p. 178 e.v.; G.C.W. van der Feltz, Niet geregelde nadeelcompensatie en formele rechtskracht. Er zij licht!, NTB 2003, p. 209; J.A.M.A. Sluysmans & W.W.A. Tollenaer, Vergoeding van schade en de fuik van de formele rechtskracht, Gst. (2003) 7185, p. 253; J.G. de Vries Robbé, Kabouter en de Awb, Gst. (2003) 7182, p. 182. 8

ben, maar vindt de civiele rechtsgang niet de aangewezen weg ter verwezenlijking daarvan. 32 Dat een uitzondering op de formele rechtskracht van het nadeelveroorzakende besluit moest worden aanvaard, lijkt het pannenkoekhuis niet bij het Hof te hebben aangevoerd. In cassatie concludeert de advocaat-generaal tot verwerping van het beroep, omdat de formele rechtskracht met zich brengt dat de rechtmatigheid van het nadeelveroorzakende besluit voor de burgerlijke rechter vaststaat. De Hoge Raad oordeelt dat de uitleg van de stellingen van de eiser aan het Hof is voorbehouden en dat het inlezen van het égalité-beginsel in artikel 3:4 lid 2 Awb niet onbegrijpelijk is. 33 Aan een principiële overweging over de vraag of ter zake van nadeelcompensatievorderingen net als bij schadevorderingen een uitzondering moet worden aanvaard op de leer van de formele rechtskracht, komt de Hoge Raad in cassatie niet toe. In reactie op het arrest is gesteld dat de Hoge Raad heeft bepaald dat (on)zelfstandige nadeelcompensatiebesluiten formele rechtskracht verkrijgen. Daarmee zou vaststaan dat, anders dan op grond van de keuzevrijheid in artikel 8:73 Awb werd beredeneerd voor schadevergoeding, de burgerlijke rechter niet kan worden geadieerd ten aanzien van nadeelcompensatie voor besluiten. Die conclusie lijkt, gezien het ontbreken van principiële overweging daarover in het arrest van de Hoge Raad, een stap te ver. Of de burgerlijke rechter werkelijk vindt dat hij niet de aangewezen instantie is om te oordelen over nadeelcompensatieclaims, moet nog blijken. 3.3 Conclusie Zo duidelijk en begrijpelijk als de rechtsmachtverdeling is bij schade en nadeel als gevolg van niet bij de bestuursrechter appellabele handelingen van het bestuur, zo onduidelijk is de stand van zaken waar het gaat om de mogelijkheden van burgers schadevergoeding of nadeelcompensatie te verkrijgen ter zake van besluiten van het bestuur. Anno 2004 is het moeilijk een rechtvaardiging te vinden voor de door artikel 8:73 Awb gewaarborgde keuzevrijheid, die er toe heeft geleid dat zowel de burgerlijke als de bestuursrechter bereid zijn te oordelen over schade ten gevolge van onrechtmatige besluiten. Wellicht nog moeilijker te aanvaarden is dat nog altijd onduidelijkheid bestaat over de vraag op welke rechter wanneer een beroep kan worden gedaan om nadeelcompensatie terzake van rechtmatige besluiten te verkrijgen. Tijd om over te stappen van de werkelijke naar de wenselijke rechtsmachtverdeling. 4. De gewenste rechtsmachtverdeling terzake van schade en nadeel Hoe zou de rechtsmachtverdeling tussen bestuursrechter en burgerlijke rechter ter zake van schade en nadeel er uit moeten zien? Los van buitenwettelijke besluiten over schadevergoeding en nadeelcompensatie, wordt de rechtsmachtverdeling tussen beide rechters in beginsel bepaald door de vraag of sprake is van een bij de bestuursrechter appellabel besluit. Zo ja, dan is de bestuursrechter bevoegd. Zo nee, dan dient de betrokkene zich tot de burgerlijke rechter te wenden. Dat uitgangspunt zou naar onze mening ook moeten gelden voor de vraag welke rechter over welk soort schade en nadeel dient te oordelen. De burgerlijke rechter zou dan bij uitsluiting bevoegd zijn te oordelen over geschillen die gaan over schade en/of nadeel ten gevolge van niet bij de bestuursrechter appellabele handelingen, 34 de bestuursrechter zou bij uitsluiting bevoegd zijn te oordelen over geschillen betreffende schade en/of nadeel ten gevolge van appellabele besluiten. 35 32 De A-G stelt nadrukkelijk dat de formele rechtskracht slechts geldt als rechtsmachtverdelinginstrument en dat in de bestuursrechtelijke kolom andere overwegingen een belangrijkere rol spelen. 33 Ook de A-G stelt onomwonden dat het égalité-beginsel is gelegen in art. 3:4 lid 2 Awb en bovendien dat dit de heersende mening in de literatuur is. 34 Anders: Schlössels, die op dit punt voor een ruimere bevoegdheid voor de bestuursrechter pleit, met als argument dat de rechtsgrond voor nadeelcompensatie publiekrechtelijk van aard is (zie R.J.N. Schlössels, Nadeel- 9

De belangrijkste consequentie van een dergelijke taakverdeling zou zijn dat de bestuursrechter en/of gelaedeerde niet meer kunnen kiezen wie van de twee (bestuursrechter of burgerlijke rechter) zich zal uitlaten over de schade ten gevolge van het vernietigde besluit. Aanpassing van artikel 8:73 Awb is vereist. Anderzijds zou de gelaedeerde wel de hem op grond van artikel 8:73 Awb toekomende vrijheid houden zijn schadeclaim hetzij aan de orde te stellen in het kader van de procedure tegen het schadeveroorzakende besluit, hetzij na de vernietiging van het besluit door de bestuursrechter. Om een volwaardige procedure te creëren voor claims die verband houden met door appellabele besluiten veroorzaakte schade, moet de bestuursrechter net als de burgerlijke rechter te allen tijde een oordeel geven over de hoogte van vergoeding. 36 Om een duidelijke rechtsgang te creëren voor geschillen over nadeelcompensatie voor rechtmatige appellabele besluiten, hoeven alleen een paar schijnproblemen te worden opgelost. Het feit dat de Awb voor nadeelcompensatie geen met artikel 8:73 Awb vergelijkbare bepaling kent, zou reeds bij de huidige jurisprudentie als consequentie moeten hebben dat de benadeelde niet bij de burgerlijke rechter terecht kan om zijn nadeel gecompenseerd te krijgen. Bovendien kan er uit worden afgeleid dat de benadeelde in beginsel op één moment de mogelijkheid heeft om een nadeelcompensatieclaim aan de bestuursrechter voor te leggen. Dat moment doet zich voor als het bestuur een zelfstandig nadeelcompensatiebesluit neemt. Het is niet moeilijk te bepalen wanneer daarvan sprake is, als we maar bereid zijn afscheid nemen van het idee dat het égalité-beginsel gecodificeerd is in artikel 3:4 lid 2 Awb en dat het bestuur om die reden verplicht zou zijn om in elk nadeelveroorzakend besluit een beslissing over nadeelcompensatie te incorporeren. Elke beslissing van het bestuur over nadeelcompensatie kan dan worden gezien als een appellabel zelfstandig nadeelcompensatiebesluit, zij het dat de vorm waarin het bestuur dat giet en het moment waarop het wordt genomen, kunnen verschillen. Zo kan het bestuur tegelijkertijd met het nadeelveroorzakende besluit een beslissing nemen over de vraag in hoeverre en ten opzichte van wie compensatie van nadeel is geboden. 37 In het eerste besluit oefent het een bevoegdheid uit, waarbij het probeert te voldoen aan de doel-middel evenredigheidseis van artikel 3:4 lid 2 Awb; in het tweede (zelfstandige nadeelcompensatie-) besluit beslist het over de vraag of er aanleiding is het door de bevoegdheidsuitoefening verzoorzaakte nadeel te compenseren, waarbij het probeert te voldoen aan het égalité-beginsel. 38 Het bestuur kan het zelfstandige nadeelcompensatiebesluit ook kortere of langere tijd na het nadeelveroorzakende besluit nemen, en het kan er zelfs voor kiezen niets te beslissen. De gelaedeerde kan tenslotte, zolang het bestuur (nog) niets heeft besloten, het bestuur verzoeken een besluit te nemen. Zodra het bestuur een besluit over compensatie van nadeel heeft genomen, tegelijkertijd met of volgend op het nadeelveroorzakende besluit, op eigen initiatief of op verzoek, heeft de gelaedeerde de mogelijkheid dat in bezwaar en beroep aan te vechten. compensatie en het égalité-beginsel: chaos of ius commune? (II), Gst. (2002) 7161, p. 190). Ons overtuigt dat argument niet. Immers, de publiekrechtelijke aard van de grondslag is niet altijd een argument om geschillen daarover aan de bestuursrechter toe te delen (vgl. beleidsregels). 35 Voor een verdergaand voorstel, zie G.E. van Maanen & R.J.N. Schlössels, Vernietigde besluiten en schadevergoeding, Gst. (7203) 2004, p. 139-144. 36 Of de nadeelcompensatie; door toepassing van art. 8:73 Awb of art. 8:72 lid 4 Awb ontstaat een soort verzoekschriftprocedure die, hoewel art. 8:76 Awb niet naar art. 8:72 lid 4 Awb verwijst, eindigt met een executoriale titel. Wij zijn er nog niet van overtuigd dat daartoe een echte verzoekschriftprocedure in het leven moet worden geroepen; anders: VAR-commissie Rechtsbescherming, De toekomst van de rechtsbescherming tegen de overheid, Den Haag: BJu 2004, p. 75-76. 37 Een dergelijke beslissing moet wel voldoende duidelijk als beschikking herkenbaar zijn. 38 Vgl. H.Ph.J.A.M. Hennekens, Nadeelcompensatie: wanneer en waarom?, Gst. (2000) 7130, p. 572; R.J.N. Schlössels, Nadeelcompensatie en het égalité-beginsel: chaos of ius commune? (II), Gst. (2002) 7161, p. 190. 10

Dat het bestuur een zelfstandig nadeelcompensatie- of schadebesluit heeft genomen of de rechter daarover een uitspraak heeft gedaan, hoeft de gelaedeerde er niet van te weerhouden in een later stadium nogmaals om nadeelcompensatie of schadevergoeding te verzoeken. De wijze waarop het bestuur en in het vervolg daarop eventueel de bestuursrechter over zo n hernieuwd verzoek moeten oordelen, hangt af van de inhoud ervan. Liggen aan een tweede verzoek nieuw gebleken feiten ten grondslag, dan moet het bestuur het verzoek inhoudelijk beoordelen. Is dat niet het geval, dan kan het met toepassing van de ratio van artikel 4:6 Awb worden afgewezen. 11