i fiaiai inn sim NIII BIDS iiiiriii/i urn mi mi

Transcriptie

1 i fiaiai inn sim NIII BIDS iiiiriii/i urn mi mi

2 GA. van der Veen 1 Artikel Aansprakelijkheid voor beslissingen in primo en causaal verband Inleiding De contentieuze rechtsbescherming onder de Awb vangt in de regel aan met een bezwaarprocedure tegen een besluit in primo. Deze procedure dient tot een beslissing op bezwaar te leiden. Belanghebbenden die zich niet in de beslissing op bezwaar kunnen vinden, kunnen beroep bij de bestuursrechter instellen. Dat is mogelijk voor degenen wier bezwaar geheel of gedeeltelijk ongegrond of niet-ontvankelijk is verklaard, en voor derde-belanghebbenden die zich wel konden vinden in het besluit in primo maar niet in de beslissing op bezwaar. Het onderwerp van de bestuursrechterlijke toetsing is de beslissing op bezwaar. Wordt deze vernietigd, dan staat daarmee de onrechtmatigheid daarvan vast. Of ook causaal verband bestaat tussen de vernietigde beslissing op bezwaar en daardoor geleden schade, is een vraag die op zich al aandacht verdient. In de regel zal na een vernietiging van een beslissing op bezwaar een nieuwe beslissing op bezwaar volgen. Het samenstel van de uitspraak die tot vernietiging van de eerste beslissing op bezwaar heeft geleid en de nieuwe beslissing op bezwaar ter reparatie van de onrechtmatig bevonden aspecten van die eerste beslissing op bezwaar, kan een goede indicatie geven voor de beoordeling van causaal verband tussen de eerste beslissing op bezwaar en de daardoor geleden schade. Het voorafgaand aan de (eerste) beslissing op bezwaar genomen besluit in primo kan echter zelf al schade veroorzaakt hebben. Te denken valt aan een beslissing tot weigering van een vergunning, die uiteindelijk in bezwaar herroepen wordt, al dan niet na een vernietigde (eerste) beslissing op bezwaar. In dat voorbeeld kan vertragingsschade geleden zijn, omdat pas later dan beoogd gebruik van de vergunning gemaakt kan worden. Te denken is verder aan de situatie waar in primo en in bezwaar een beslissing tot het geven van een last onder bestuursdwang is genomen en op enig moment vóór de vernietiging van de beslissing op bezwaar een daadwerkelijke handhavingsactie door het bevoegd gezag is gevolgd. Is de handhavingsactie nog gedekt door het niet-vernietigde besluit in primo? 2 De vraag is hoe men in zulke gevallen moet omgaan met vragen van causaal verband. De bestuursrechter doet bij zijn toetsing van de beslissing op bezwaar geen (directe) uitspraken over de rechtmatigheid van het onderliggende besluit in primo. Die beslissing is immers geen voorwerp G.A. van der Veen is advocaat bij AKD te Rotterdam. Zie als verder voorbeeld ABRvS 23 juni LJN AP3293, nr /1 en ABRvS 23 juni 2004, LJN AP3315, nr /1, inzake besluiten in primo tot oplegging van een last onder dwangsom, op basis daarvan door de (gestelde) overtreder gemaakte kosten en een latere vernietiging van de beslissingen op bezwaar. van toetsing door de bestuursrechter. Derhalve kan het causaal verband tussen schade niet, althans niet zonder meer worden afgeleid uit het samenstel van de uitspraak tot vernietiging van de beslissing op bezwaar en de nieuwe beslissing op bezwaar. Deze bijdrage bespreekt de vraag hoe dat causaal verband tussen schade en besluit in primo moet worden vastgesteld. Daartoe wordt eerst in algemene zin ingegaan op de beoordeling van causaal verband en de grond voor vernietiging van de beslissing op bezwaar (par. 2). Die kwestie biedt belangrijke gezichtspunten. Vervolgens wordt aandacht besteed aan de jurisprudentie van de Hoge Raad (par. 3) en van de bestuursrechter, in het bijzonder de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (par. 4). Deze jurisprudentie lijkt tot dusverre uiteen te lopen, hetgeen de rechtseenheid niet dient. Zij zou echter tot een vereniging van standpunten kunnen leiden (par. 5). 2. Causaal verband en de grond voor vernietiging bij beslissingen op bezwaar 2.1 Schade geleden door reparabel of irreparabel gebrek Bij schadevergoeding in verband met vernietigde beslissingen op bezwaar is het onvoldoende precies om te zeggen dat schade is geleden door dat vernietigde besluit. Het gaat erom of schade is geleden voor zover dat besluit onrechtmatig was en de gevolgen van die onrechtmatigheid niet kunnen worden weggenomen door een naar aanleiding van die vernietiging genomen nieuwe beslissing. Bij de parlementaire behandeling van art. 8:73 Awb zijn opmerkingen met die strekking gemaakt. 3 De toenmalige Minister van Justitie achtte niet iedere onrechtmatigheid die tot vernietiging leidt, van dien aard dat er een schadevergoedingsplicht ontstaat. Indien de vernietiging bijvoorbeeld is gebaseerd op een formeel gebrek dat niet kan worden gepasseerd, behoeft er materieel geen schade te zijn ontstaan. 4 Volgens hem kan dan veelal een nieuwe beslissing op bezwaar met materieel dezelfde inhoud volgen. De minister merkte verder op dat er causaal verband dient te zijn tussen de schade en de grond voor vernietiging van de beslissing op bezwaar. De gedachte is dat er niet eenvoudigweg causaal verband tussen de vernietigde en dus onrechtmatige beslissing op bezwaar en de schade bestaat, doch dat nader beschouwd moet worden welke grond exact tot vernietiging heeft geleid. Kan die grond met een nieuwe beslissing op bezwaar geheel gerepareerd worden, dan wordt geen causaal verband tussen de schade en het (eertijds) vernietigde besluit aanwezig geacht. In dat geval immers 3 PG Awb II, p Zie bijv. ABRvS 6 november 2002, LJN AE9864, nr /1 en CRvB 28 april 1995, RAwb 1996/6, m.nt. B.J. Schueler. 298 afl. 10-december 2011 ntb

3 wordt de schade (klaarblijkelijk) veroorzaakt door een rechtens juist en derhalve niet onrechtmatig besluit. Het door de bestuursrechter onrechtmatig bevonden aspect van de beslissing op bezwaar heeft dan geen schade veroorzaakt; de schade blijkt uiteindelijk ook geleden te worden door de tweede beslissing op bezwaar. Die moet dan overigens niet alsnog vernietigd worden. Anders herhaalt de redenering zich, in principe totdat uiteindelijk een wel rechtmatige beslissing op bezwaar genomen is. Afhankelijk van het perspectief dat men inneemt, kan men stellen dat een nieuwe beslissing op bezwaar het causaal verband kan wegpoetsen, of dat zij toont dat het causaal verband nooit heeft bestaan. Het causaal verband kan hoe dan ook alleen worden aangenomen als de grond voor vernietiging (en de daaruit voortvloeiende schade) niet of niet geheel tenietgedaan kon worden in een nieuwe beslissing na de vernietiging. 5 Soms is op voorhand duidelijk dat een nieuwe beslissing op bezwaar materieel geen andere uitkomst zal hebben, omdat de grond voor vernietiging irreparabel is. In dergelijke gevallen zal niet slechts de beslissing op bezwaar vernietigd worden, maar kan ook het besluit in primo herroepen worden. Dergelijke situaties komen bijvoorbeeld voor in de sfeer van de sociale zekerheid, waar soms direct vastgesteld kan worden welk bedrag een uitkeringsinstantie had dienen uit te keren. 6 Ook is denkbaar dat het besluit in primo wel overeind blijft, maar de ruimte voor afweging in een komende beslissing op bezwaar nog slechts beperkt is. Het niet meer bestaande gedeelte van het afwegingskader kan dan reeds worden 'vertaald' in schadevergoeding Retrospectieve en prospectieve elementen bij toetsing van causaal verband Vaak zal bij de vernietiging onduidelijkheid bestaan over de inhoud van de nieuw te nemen beslissing op bezwaar. Causaal verband tussen schade en de oude beslissing op bezwaar moet dan mede afgeleid worden uit de nieuwe beslissing op bezwaar. Er wordt dan dus niet enkel naar het verleden gekeken, maar ook naar een situatie van nadere besluitvorming, resulterend in een nieuwe beslissing na vernietiging. De beoordeling op de inhoud van zo'n besluit is in zoverre dan ook niet puur retrospectief, maar kent retrospectieve en prospectieve elementen. Anderzijds valt ook te betogen dat zo'n deels prospectieve vergelijking met de nieuwe beslissing op bezwaar louter een hulpmiddel is om te achterhalen welke inhoud de eerste beslissing op bezwaar eigenlijk had moeten hebben, de onrechtmatigheid weggedacht. In dat geval wordt over de band van het nieuwe besluit derhalve als het ware toch vooral een retrospectieve toetsing uitgevoerd. Via de band van het nieuwe besluit wordt dan onderzocht welke inhoud het oude besluit zou hebben gehad zonder het gebrek dat tot de vernietiging heeft geleid. 5 Zie bijv. CRvB 16 augustus 2001, TAR 2001/155, m.nt. P.J. Schaap. 6 Vgl. CRvB 3 maart 1999JB 1999/90, m.nt. J.M. Smits en CRvB 30 maart 1995, AB 1995/334. m.nt. RMvM. 7 ABRvS 19 februari 1998, AB 1998/202, m.nt. PvB, BR 1999, p. 52, m.nt. B.P.M. van Ravels. Het lijkt er vooralsnog op dat prospectieve elementen bij de toetsing de overhand hebben. Dat is begrijpelijk, want dat is een vrij makkelijke vorm van toetsing. De inhoud van de nieuwe beslissing op bezwaar is eenvoudig vast te stellen. Er is geen theoretische oefening naar andere mogelijke beslissingen nodig. Toch is enige voorzichtigheid op haar plaats. Aangezien de nieuwe beslissing (op bezwaar) door het bestuursorgaan zelf genomen wordt, kan het bestuur in de verleiding komen om in de nieuwe beslissing op bezwaar een poging te wagen zich van aansprakelijkheid vrij te pleiten. 8 Het bestuur zou bijvoorbeeld op grond van gewijzigd beleid alsnog kunnen besluiten om inhoudelijk dezelfde beslissing te nemen als de eerder vernietigde, in de hoop de onrechtmatigheid van het vernietigde schadeveroorzakende aspect te maskeren en dusdoende het causaal verband tussen schade en dat gebrek weg te poetsen. Ook op grond van (gewijzigd) beleid zou dan immers schade veroorzaakt zijn, zodat deze niet aan het vernietigde besluit zou zijn toe te rekenen. In dergelijke situaties zou geabstraheerd moeten worden van omstandigheden als gewijzigd beleid en zou dus beoordeeld moeten worden, welke prospectieve elementen daadwerkelijk relevant mogen zijn en welke niet. Gevolg zou een afweging van prospectieve en retrospectieve elementen moeten zijn, waarbij in ieder geval de retrospectieve elementen niet vergeten mogen worden. Van die elementen valt immers ten minste te constateren, dat zij volgen uit een rechterlijke beoordeling van een al genomen besluit. De prospectieve elementen worden daarentegen door het bestuur aangedragen in een besluit dat dan nog geen rechterlijke toetsing ondergaan heeft en dat genomen kan zijn met 'bijbedoelingen' van beperking van aansprakelijkheid. Voor beide soorten elementen pleit dan in ieder geval nog, dat zij aanknopen bij de inhoud van besluiten en in zoverre niet gebaseerd zijn op pure ficties. 2.3 Wenselijkheid van toetsing mede aan de hand van retrospectieve elementen Op grond van het bovenstaande, kan geconstateerd worden dat retrospectieve elementen objectief vaststaan. Prospectieve elementen doen dat niet. Dat pleit voor een benadering die in ieder geval voldoende aandacht besteedt aan retrospectieve elementen. De inhoud van de nieuwe beslissing op bezwaar moet uiteraard wel in de overwegingen betrokken worden, doch niet als (louter) prospectief element. Vooral zou gereconstrueerd moeten worden, hoe het besluit van begin af aan rechtens juist had moeten luiden, dus indien er direct goed beslist was en het gebrek dat tot de vernietiging (van de beslissing op bezwaar) had geleid, dan ook niet aanwezig zou zijn geweest. Het spreekt wel voor zich dat zowel de prospectieve als de retrospectieve toetsing zich beperkt tot aspecten van rechtmatigheid. Een nieuwe beslissing op bezwaar kan immers ook afwijken van het besluit in primo zonder dat het besluit in primo onrechtmatig was, wanneer de belangenafweging bij de 8 Vgl. CN.J. Kortmann, 'Schade na vernietiging en verlengde besluitvorming: een doos van Padora', NTB 2002, p ntb afl. 10- december

4 nieuwe beslissing op bezwaar gunstiger uitvalt, geheel los van de vernietigingsgrond van de eerste beslissing op bezwaar. 3. De Hoge Raad en besluiten in primo 3.1 Beslissing op bezwaar vormt uitgangspunt van toetsing De beoordeling van causaal verband tussen een besluit in primo en schade geschiedt bij de Hoge Raad bij voorkeur aan de hand van de op het besluit in primo volgende besluitvorming. Waar mogelijk vormt de daaropvolgende beslissing op bezwaar het uitgangspunt. Behelst de beslissing op bezwaar een bevestiging van het besluit in primo, dan lijkt de zaak duidelijk. Een besluit in primo wordt niet inhoudelijk onjuist door een bevestiging in bezwaar op andere gronden. 9 Redeneringen omtrent causaal verband zijn dan niet nodig. Behelst de beslissing op bezwaar een herroeping op rechtmatigheidsgronden, dan is de zaak eveneens duidelijk. Indien een besluit in primo op onjuiste wetsuitleg berustte, is het om die reden onrechtmatig en moet de daardoor geleden schade aan dat besluit worden toegerekend. 10 Volgens de Hoge Raad hoeft een door zo'n herroeping de facto benadeelde zich niet tot de bestuursrechter te wenden om te doen vaststellen welke van de twee beslissingen nu rechtens juist was. Hij mag afgaan op de in de beslissing op bezwaar gegeven beoordeling van het recht en daaruit afleiden dat het besluit in primo 'dus' onrechtmatig was. 11 Volgens de Hoge Raad hoeft hij de onrechtmatigheid van het besluit in primo dus niet via een beroep tegen een beslissing op bezwaar bij de bestuursrechter te laten vaststellen, althans niet ingeval die onrechtmatigheid reeds blijkt uit de herroeping bij beslissing op bezwaar. 12 Het causaal verband tussen schade en het onjuiste besluit in primo is dan helder. Dat is ook het geval wanneer de herroeping niet in een eerste bezwaarprocedure geschiedt, maar pas bij een tweede, als vervolg op een vernietiging van de eerste beslissing op bezwaar Prospectieve en retrospectieve toetsing Indien de beslissing op bezwaar een bevestiging van het besluit in primo behelst, en deze nieuwe beslissing uiteindelijk standhoudt, dan moet worden aangenomen dat het primaire besluit rechtmatig is. Dat lijkt logisch vanuit de eerdergenoemde prospectieve toetsing. Een reeks wordt afge- 9 HR 2 juni 1995, NJ 1997/164. m.nt. MS, AB 1995/542. m.nt. ThGD (Aharchi/Bedrijfsvereniging). 10 HR 20 februari 1998, NJ 1998/526, m.nt. ARB, AB 1998/231, m.nt. ThGD, onder meer aan de orde gesteld bij G.E. van Maanen. 'Schadevergoeding en besluiten', JBPlus 2004, p HR 10 april 2009, NJ 2009/515, m.nt. M.R. Mok, AB 2009/320, m.nt. G.A. van der Veen {Berkenhorst), besproken door A.J.P. Schild en M.J.W. Schollen, 'De vordering tot schadevergoeding vanwege een gebrek in de bouwvergunning: wie bouwt die rouwt, wie draalt wordt soms betaald', MvV2009, p Zie ook HR 22 november NJ 1986/722, m.nt. MS, AB 1986/245, m.nt. G.A.C.M. van Ballegooij (Super Doe). 13 HR 26 februari 1988, NJ 1998/489, AB 1989/232 (IJsselmuiden/Brink). sloten met een rechtmatige beslissing op bezwaar en dan zou het wellicht eigenaardig zijn om een daarmee inhoudelijk overeenstemmend besluit in primo desondanks voor onrechtmatig te houden. Men vergeet dan de genoemde retrospectieve elementen. Tussen beide besluiten kunnen wisselingen van recht en/of beleid liggen. Zij zouden kunnen maken dat een achteraf beschouwd onjuist besluit in primo op een later tijdstip kan worden gerepareerd, met materieel dezelfde inhoud tot gevolg, terwijl die inhoud ten tijde van het besluit in primo rechtens niet mogelijk was. Aan de aanname van rechtmatigheid over de band van een nieuwe beslissing op bezwaar hoeft volgens de Hoge Raad evenwel niet af te doen dat er tussen het nieuwe besluit in primo en de uiteindelijke beslissing op bezwaar een forse tijd is verstreken en de nieuwe beslissing op bezwaar mede is genomen op basis van argumenten die in die periode zijn opgekomen. Dat kan er ook toe leiden dat een besluit in primo achteraf bezien in wezen dus 'alsnog' voor rechtmatig moet worden gehouden, omdat een daaropvolgende beslissing op bezwaar wordt genomen op basis van een intussen gewijzigd kader van wet en/of beleid, dat die beslissing mogelijk maakt. 14 Aldus heeft het bestuur een mogelijkheid om zijn aansprakelijkheid voor een foutief besluit in primo weg te (doen) poetsen, in het bijzonder wanneer die nieuw opgekomen argumenten voortkomen uit handelingen van datzelfde bestuur, zoals gewijzigde beleidsregels en/of gewijzigde 'eigen' algemeen verbindende voorschriften. 3.3 Toetsing bij ontbreken van een nieuwe beslissing op bezwaar Is er geen (nieuwe) beslissing op bezwaar voorhanden, dan wordt de beoordeling van causaal verband bij de Hoge Raad problematisch. Dat is een begrijpelijk gevolg van de keuze voor een beoordelingskader dat prospectieve elementen laat prevaleren. Die moeten er dan immers wel zijn. De situatie doet zich voor wanneer de (eerste) beslissing op bezwaar is vernietigd en er geen nieuwe beslissing op bezwaar is genomen. De Hoge Raad heeft wel eens een besluit in primo en een daaropvolgende beslissing in administratief beroep over één kam geschoren, door uit de vernietiging van die tweede beslissing zonder veel omhaal van woorden af te leiden dat ook de eerste onrechtmatig was. Dat retrospectief getinte arrest maakt echter niet duidelijk in hoeverre de uitspraak tot vernietiging van de beslissing in beroep nog ruimte liet voor een inhoudelijke herbeoordeling en bespreekt evenmin of die beoordeling nodig was. 15 In de regel wordt tegenwoordig echter aangenomen dat 14 HR 19 december 2008, NJ 2009/146, m.nt. M.R. Mok, AB 2010/147, m.nt. F.J. van Ommeren, JB 2009/71, m.nt. R.J.N. Schlóssels, Cst. 2009/23, afl. 7313, m.nt. J.M.H.F. Teunissen, onder meer besproken bij B.P.M. van Ravels, 'Schadevergoeding (w.o. onrechtmatige overheidsdaad)', NTB Kroniek 2009/29, p. 207 en G.M.T. Berkel-Kikkert en E.G.J. Broekhuizen, 'Schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten; de jurisprudentie op een rij (deel 1)'. JBPlus 2009, p HR 30 januari 1987, NJ 1988/90, m.nt. MS, AB 1988/43, m.nt. P.J.J. van Buuren (Nibourg/Zuidwo/de). 300 afl. 10- december 2011 ntb

5 voor de burgerlijke rechter als uitgangspunt heeft te gelden dat het besluit in primo rechtmatig is. 16 Dat wordt niet afgeleid uit leerstukken van causaal verband en daarbij te verrichten inhoudelijke toetsingen op prospectieve of retrospectieve elementen, maar uit het leerstuk van formele rechtskracht. Een besluit in primo verkrijgt formele rechtskracht wanneer het niet wordt opgevolgd door een beslissing op bezwaar, zo is de gedachte. Het formele rechtskracht hebbende besluit dient als rechtmatig beschouwd te worden, zodat geen aandacht aan causaal verband geschonken kan worden. Formele rechtskracht prevaleert dan dus boven een meer inhoudsgerichte toetsing met een prospectieve en/of retrospectieve beoordeling van dat besluit in primo. 3.4 Formele rechtskracht van besluiten in primo De gedachte van de formele rechtskracht van het besluit in primo, die aan de beoordeling van causaal verband in de weg staat, wordt allerwegen ontleend aan het arrest Lanser/ Haarlemmermeer? 7 In die zaak was tegen een besluit in primo bezwaar gemaakt en een voorlopige voorziening gevraagd. De voorlopige voorziening werd op materiële gronden toegewezen, maar de bezwaarfase verzandde en leidde niet tot een beslissing op bezwaar. Volgens de Hoge Raad moest daarom aangenomen worden dat het besluit in primo formele rechtskracht had. Men moet echter wel bedenken dat de Hoge Raad hier moeilijk anders kon oordelen, omdat er geen uitspraak van de bestuursrechter tot vernietiging van een beslissing op bezwaar voorlag. Te minder valt dan enige inschatting te maken van het oordeel dat de bestuursrechter (impliciet) over het besluit in primo had. Wel lag er een uitspraak van de voorzieningenrechter, maar die is ofwel onvoldoende relevant geacht of over het hoofd gezien. De in dit arrest aangenomen formele rechtskracht van het besluit in primo wordt ook wel aangenomen wanneer wèl een beslissing op bezwaar volgt, die vervolgens wordt vernietigd. 18 Het uitgangspunt van Lanser/Haarlemmermeer is echter niet het eindpunt van de gedachtevorming. In het enkele jaren nadien gewezen arrest Aharchi/Bedrijfsvereniging overwoog de Hoge Raad: "een beschikking die in beroep in stand blijft, behoudt haar rechtskracht; wanneer de beschikking op andere dan de daaraan ten grondslag gelegde gronden in stand wordt gelaten en uit de uitspraak blijkt dat de rechter de aan de beschikking ten grondslag gelegde gronden onjuist acht, is dat enkele feit voor de burgerlijke rechter on- 16 Nog op basis van arresten als HR 13 oktober NJ 2007/187, m.nt. M.R. Mok, AB 2007/270, m.nt. G.A. van der Veen, JB 2007/2, HR 19 december 2008, NJ 2009/146, m.nt. M.R. Mok, AB 2010/147, m.nt. F.J. van Ommeren, JB 2009/71, m.nt. R.J.N. Schlóssels, Gsr. 2009/23, afl m.nt. J.M.H.F. Teunissen; zie ook JJ. Hoekstra, 'Formele rechtskracht, ondanks vernietiging door de bestuursrechter (HR 13 oktober 2006, LJN AW2087, RvdW 2006/598)', Bb 2007/4, p. 11 en CN.J. Kortmann. 'De toren van Babel', RMThemis 2009, p HR 13 november N] 1993/639, m.nt. MS (Lanser/Haarlemmermeer). 18 Kritisch daarover: CN.J. Kortmann, 'Verstrikt in een woud van ficties. Over aansprakelijkheid voor vernietigde beslissingen op bezwaar en besluiten in primo naar aanleiding van het arrest Enschede/Gerridzen', NTBR 2008/6, p. 55. voldoende om haar als onrechtmatig aan te merken." Het arrest lijkt aldus de mogelijkheid open te houden dat een besluit in primo tegelijkertijd in stand blijft, en toch onrechtmatig wordt bevonden. Dat lijkt mogelijk, wanneer de uitspraak van de bestuursrechter aanknopingspunten voor een dergelijk onrechtmatigheidsoordeel bevat. Een constatering van 'onjuistheid' is echter niet voldoende. In het kort daarop gewezen arrest Eijsden/Caelen ging het om een door de Kroon vernietigd goedkeuringsbesluit van GS, genomen naar aanleiding van een gemeentelijk bestemmingsplan. 20 Volgens de Hoge Raad lag in de vernietiging door de Kroon van het besluit van GS naar de aard van die beslissing tevens een oordeel over de onrechtmatigheid van het besluit van de gemeenteraad jegens Caelen besloten. Onduidelijk is of het hier ging om de specifieke aard van de onderhavige Kroonbeslissing, of dat de redenering meer in het algemeen opgaat voor vernietigingsbeslissingen van de Kroon wegens strijd met het recht. De Hoge Raad aanvaardde in dit geval hoe dan ook een onrechtmatigheidsoordeel over een onderliggend besluit (het raadsbesluit), dat niet zelf in rechte getoetst kon worden en dat - wellicht - nog 'bekrachtigd' had kunnen worden met een nieuw goedkeuringsbesluit van GS. De op basis van het arrest Lanser/Haarlemmermeer te verwachten redenering omtrent formele rechtskracht in verband met een ontbrekend nieuw goedkeuringsbesluit ontbreekt. In het arrest Sotel/Bergen op Zoom ging het om een vernietigde beslissing op bezwaar, gevolgd door een nieuw besluit met materieel dezelfde inhoud 2 1 Bij de Hoge Raad speelde de kwestie van onrechtmatigheid van het besluit in primo. Volgens de Hoge Raad diende de uitspraak van de bestuursrechter zo begrepen te worden, dat deze niet op voorhand tot een herroeping van het besluit in primo noopte. De uitspraak van de bestuursrechter toonde niet dat aan het besluit in primo een onherstelbaar gebrek kleefde. De uitspraak van de bestuursrechter bood dus geen aanknopingspunten om het besluit in primo als onrechtmatig te beschouwen, en dus evenmin om causaal verband te beoordelen. Met dit arrest verenigbaar lijkt het kort nadien gewezen arrest Beijaerts/Bergen op Zoom. Dat ging over een besluit in primo dat formele rechtskracht had gekregen doordat de gemachtigde van eiser na de vernietiging had laten weten dat een nieuwe beslissing op bezwaar niet nodig was, onder de constatering van het hof dat eiser zelf had gesteld dat de onrechtmatigheid van het primaire besluit niet vaststond omdat dat niet uit de Afdelingsuitspraak afgeleid kon worden. Door onder die omstandigheid dan toch niet verder te procederen, had het besluit in primo formele rechtskracht gekregen. 22 Het arrest lijkt dus ruimte te laten voor een vaststelling van onrechtmatigheid van een besluit in primo. 19 HR 2 juni 1995, N] 1997/164, m.nt. MS, AB 1995/542, m.nt. ThGD (.Aharchi/Bedrijfsvereniging). 20 HR 19 januari 1996, NJ 1997/201, m.nt. J.B.j.M. ten Berge, JB 1996/62, m.nt. EvdL. HJS (Eijsden/Caelen). 21 HR 19 december 2003, NJ 2004/386, m.nt. P.CE. van Wijmen (Sotel/Bergen op Zoom), in het bijzonder r.o HR 8 juli JB 2005/243 {Beijaerts/Bergen op Zoom), gewezen onder toepassing van art. 81 RO. ntb afl december

6 Dat zou denkbaar zijn, wanneer uit de uitspraak van de bestuursrechter al wel blijkt, dat het besluit in primo onrechtmatig is. In zo'n geval zou de leer van formele rechtskracht dus terzijde geschoven kunnen worden, en kan ook toegekomen worden aan de beoordeling van causaal verband. Het is speculatief, maar wellicht is de gedachte dat een direct uit een uitspraak van de bestuursrechter blijkende onrechtmatigheid van een besluit in primo niet tot formele rechtskracht kan leiden omdat het leerstuk van de formele rechtskracht (ten minste) een schijn van -rechtmatigheid van een beslissing verlangt. Een dergelijke schijn zou dan door niet verder gebruik van rechtsbeschermingsmogelijkheden tot formele rechtskracht kunnen uitgroeien. Uitgroeien tot formele rechtskracht ligt echter niet in de rede wanneer niet eens een kiem van rechtmatigheid kan worden aangewezen. In het nog recentere arrest Enschede/Gerridzen kreeg de Hoge Raad te oordelen over een vordering tot schadevergoeding op basis van een bestuursdwangbesluit dat later als beslissing op bezwaar door de bestuursrechter is vernietigd. Het onderdeel klaagde dat het hof er ten onrechte van is uitgegaan dat met de vernietiging van de beslissing op bezwaar ook de onrechtmatigheid van het bestuursdwangbesluit vaststaat. De Hoge Raad achtte deze klacht gegrond. Het hof, dat weliswaar ook tot uitdrukking heeft gebracht te onderkennen dat de vernietiging van de beslissing op bezwaar niet de vernietiging van het bestuursdwangbesluit impliceerde, heeft inderdaad de met de vernietiging van de beslissing op bezwaar gegeven onrechtmatigheid niet beperkt tot die beslissing maar mede betrokken op het bestuursdwangbesluit. Ten onrechte, want, zoals het onderdeel met juistheid betoogt, het antwoord op de vraag of dat besluit onrechtmatig is, hangt af van de besluitvorming die na de vernietiging van de beslissing op bezwaar plaatsvindt. Tot die besluitvorming is het hier niet gekomen. Voor de burgerlijke rechter moet in een zodanig geval uitgangspunt zijn dat het bestuursdwangbesluit rechtmatig is. Zolang moet worden uitgegaan van de rechtmatigheid van het bestuursdwangbesluit kan niet worden geoordeeld dat tussen de vernietigde beslissing op bezwaar waarbij dat (nimmer ten uitvoer gelegde) besluit werd gehandhaafd en gestelde schade het vereiste oorzakelijk verband bestaat, aldus de Hoge Raad. 23 Het arrest Enschede/Gerridzen lijkt in zoverre een herhaling van een redenering over de band van de formele rechtskracht van het besluit in primo te behelzen. 23 HR 13 oktober 2006, NJ 2007/187, m.nt. M.R. Mok, AB 2007/270, m.nt. G.A. van der Veen.JB 2007/2 (Enschede/Gerridzen). onder meer besproken bij B.P.M. van Ravels. 'Schadevergoeding (w.o. onrechtmatige overheidsdaad)', Kroniek, NTB 2007/7, p. 24; B.P.M. van Ravels, 'Kroniek overheidsaansprakelijkheid 2005/2006', AV&S 2007/19 en J.E.M. Polak e.a.. 'Overheidsaansprakelijkheid anno 2008: de stand van de rechtsontwikkeling', O&A 2008, p Zie ook J.J. Hoekstra, 'Formele rechtskracht, ondanks vernietiging door de bestuursrechter (HR 13 oktober 2006, t/n-nr. AW2087, RvdW 2006/598)', Bb 2007/4, p. 11 en M.E. Gelpke, 'De rechtmatigheidsbeoordeling van primaire besluiten door de burgerlijke rechter en de bestuursrechter', OM p Formele rechtskracht van besluit in primo alleen bij reparabele gebreken? Arresten als Enschede/Gerridzen roepen de vraag op, of de formele rechtskracht van de beslissing in primo bij de Hoge Raad altijd prevaleert. Die conclusie hoeft niet getrokken te worden. Evenals in de beide eerder besproken arresten tegen de gemeente Bergen op Zoom, was het startpunt van de redenering omtrent de formele rechtskracht van het besluit in primo, dat uit de uitspraak van de bestuursrechter niet bleek, dat aan die beslissing een irreparabel gebrek kleefde. Bij zo'n uitgangspunt moet uit latere besluiten alsnog blijken of het gebrek reparabel of irreparabel was. Indien die irreparabiliteit niet blijkt, heeft het besluit in primo kennelijk voldoende schijn van rechtmatigheid voor het latere ontstaan van formele rechtskracht. Indien de uitspraak van de bestuursrechter wel voldoende toont dat het besluit in primo een irreparabel gebrek vertoonde, ligt het minder voor de hand om desondanks nog formele rechtskracht aan te nemen. De systematiek van de bestuursrechtelijke rechtsbescherming tegen beslissingen op bezwaar brengt met zich, dat uitspraken zonder uitdrukkelijke aanwijzing van irreparabele gebreken in het besluit in primo (nog) de meerderheid vormen. Om die reden is verklaarbaar, waarom dergelijke zaken ook wat vaker bij de Hoge Raad terechtkomen. Dat betekent niet dat andere beoordelingen in andere situaties uitgesloten zijn. Kortom, indien een uitspraak van de bestuursrechter tot vernietiging van de beslissing op bezwaar al toont dat het besluit in primo niet kan standhouden, valt te betwijfelen of een nieuwe beslissing op bezwaar vereist is ter voorkoming van formele rechtskracht. Dan zou dus zonder meer een onrechtmatigheidsoordeel aan het besluit in primo kunnen worden gehecht, gevolgd door een beoordeling van causaal verband. In die gedachtegang prevaleert dus een retrospectieve toetsing van een concreet besluit boven een algemene toepassing van de leer van de formele rechtskracht. Dat kan dan een inhoudelijk(er) beoordeling van het schadeveroorzakende besluit opleveren, dan mogelijk is bij toepassing van de formele rechtskracht. Wie een voorstander is van het beperken van de reikwijdte van ficties, kan dat wenselijk achten. Het is een andere vraag, of de mogelijkheid van een retrospectieve toetsing zonder aanname van formele rechtskracht met zich brengt dat dan maar moet worden afgezien van een nieuwe beslissing op bezwaar. Er zou immers verschil van mening kunnen rijzen over de vraag of de uitspraak van de bestuursrechter over de beslissing op bezwaar inderdaad toont dat het primaire besluit geen stand kan houden. 24 Wanneer de uitspraak van de bestuursrechter geen uitdrukkelijk onrechtmatigheidsoordeel over het besluit in primo bevat, blijft in ieder geval verder bestuursrechtelijk procederen nodig. Daarbij geldt dat de bestuurs- Ook B.P.M. van Ravels, 'Schadevergoeding (w.o. onrechtmatige overheidsdaad)'. Kroniek. NTB 2006, p. 33, waarschuwt voor het al te lichtvaardig laten (ver)lopen van de mogelijkheid om een nieuwe beslissing op bezwaar te verkrijgen. 302 afl december 2011 ntb

7 rechter zelf van oordeel is dat in beginsel van de rechtmatigheid van een besluit dient te worden uitgegaan, indien het niet is vernietigd De Afdeling bestuursrechtspraak en besluiten in primo 4.1 Beslissing op bezwaar staat op zichzelf Ook de Afdeling bestuursrechtspraak gaat ervan uit dat een herroeping van een primair besluit bij beslissing op bezwaar niet automatisch met zich brengt dat dat primaire besluit onrechtmatig is. Ook bij de Afdeling hangt het af van de gronden waarop zo'n besluit is herroepen. 26 De beslissing op bezwaar staat in zoverre op zichzelf. De beslissing op bezwaar staat ook in zoverre op zichzelf, dat een vernietiging daarvan in beginsel geen gevolgen voor het besluit in primo met zich brengt. Evenals de Hoge Raad hanteert de Afdeling als vertrekpunt dat de vernietiging van de beslissing op bezwaar zich niet uitstrekt tot het besluit in primo. Deze blijft derhalve staan. Met de vernietiging van de beslissing op bezwaar staat dus geenszins (ook) de onrechtmatigheid van het besluit in primo vast, en staat dus evenmin vast of sprake is van relevant causaal verband met geleden schade. Wanneer een beslissing op bezwaar wordt vernietigd, staat daarmee vast dat die beslissing in strijd met het recht is genomen. Wanneer die uitspraak evenwel toont dat het geconstateerde gebrek zich leent voor herstel in het kader van de verlengde besluitvorming, en die besluitvorming nog loopt of nog voorwerp is van rechterlijke toetsing, moet de gelaedeerde aantonen dat de gestelde schade aan die nieuwe beslissing op bezwaar kan worden toegerekend 2 7 Het besluit in primo raakt dan buiten beeld en is dus geen onderwerp van toetsing meer. Zo oordeelt de Afdeling dat volgens art. 7:11 Awb het bestuursorgaan alleen is geroepen tot een heroverweging van het primaire besluit op de grondslag van het bezwaar. Van het bestuursorgaan kan in het algemeen niet worden verlangd dat het zich, ook indien het bezwaar daartoe geen aanleiding geeft, bij de beslissing op bezwaar expliciet uitlaat over de rechtmatigheid van het primaire besluit. In het verlengde daarvan kan de bestuursrechter, die slechts geroepen is tot toetsing van het besluit op bezwaar, in de gevallen waarin dat besluit geen oordeel over de rechtmatigheid van het primaire besluit behelst, de vraag van de al of niet rechtmatigheid daarvan niet in zijn beoordeling betrekken. 28 Het mag duidelijk zijn, dat in dat geval doorgaans een eventuele vernietiging van de beslissing op bezwaar gevolgd zal moeten worden door een nieuwe beslissing op bezwaar, om te voorkomen dat het besluit in primo formele 25 ABRvS 24 maart 2004, LJN AO6051. nr /1; ABRvS 24 november AB 2004/164, m.nt. AvH, JB 2004/225. m.nt. AMLJ. 26 ABRvS 9 april BR 2003/162. m.nt. B.P.M. van Ravels, Gst. 2003/ 170. m.nt. L.M. Koenraad; ABRvS 7 augustus LJN AE6185, nr /1. 27 ABRvS 18 mei 2005, JB 2005/191; ABRvS 7 augustus 2002, AB 2003/403, m.nt. ARN. 28 ABRvS 27 september 2006, JB 2007/4, besproken bij M.E. Gelpke, 'De rechtmatigheidsbeoordeling van primaire besluiten door de burgerlijke rechter en de bestuursrechter', OM 2007, p rechtskracht verkrijgt en op die manier een beoordeling van causaal verband tussen besluit in primo en schade bemoeilijkt of uitsluit. Het is ook mogelijk dat niet meer in het geding is dat het besluit in primo onrechtmatig is. In dat geval ziet de Afdeling geen reden om een voortzetting van een beroep tegen een beslissing op bezwaar voort te zetten: "Nu tussen partijen niet in geschil is dat het primaire besluit op een onjuiste wettelijke grondslag berustte en dus onrechtmatig was, is ook hierin geen grond gelegen een procesbelang van appellant aan te nemen." Retrospectieve toetsing Onder omstandigheden neemt de Afdeling causaal verband tussen schade en een besluit in primo aan, waar de civiele rechter dat niet zou doen. 30 De Afdeling kiest een aanzienlijk retrospectievere vorm van toetsing dan de Hoge Raad. De Afdeling hanteert als uitgangspunt voor de beoordeling van een verzoek om een zuiver schadebesluit in verband met schade, geleden door een besluit in primo, dat de vernietiging door de Afdeling van de daaropvolgende beslissing op bezwaar voor het betrokken bestuursorgaan in beginsel de verplichting met zich brengt om (ook) de door het besluit in primo geleden schade te vergoeden, wanneer uit de uitspraak van de Afdeling volgt dat ook dat laatste besluit rechtens niet juist is. 31 Wanneer uit de uitspraak tot vernietiging van een beslissing op bezwaar reeds blijkt, hoe het besluit in primo had behoren te luiden, hoeft dus geen nieuwe beslissing op bezwaar genomen te worden. 32 Anders dan bij de Hoge Raad, kan causaal verband vastgesteld worden zonder noodzaak van zo'n prospectieve nieuwe beslissing. In de intussen welbekende zaak van de Amelandse benzinepomp kreeg de Afdeling te oordelen over een langdurige kwestie omtrent een besluit tot verlening van vrijstelling en bouwvergunning voor de bouw van een benzinestation. Een derde maakte bezwaar, doch zijn bezwaren werden ongegrond verklaard. De Afdeling vernietigde de beslissing op bezwaar. Het college trok vervolgens de verleende bouwvergunning in. Vervolgens werd een buitenplanse vrijstelling verleend en kon de bouwvergunning alsnog worden verleend. De procedures van de derde daartegen strandden. Naar aanleiding van de vernietigingsuitspraak had de derde het college verzocht de schade te vergoeden die hij ten gevolge van het onrechtmatig besluit tot bouwvergunningverlening had geleden: 29 ABRvS 18 juni 1999, JB 1999/193, m.nt. EvdL 30 Zie voor dit punt ook G.A. van der Veen, 'De Hoge Raad en de formele rechtskracht. De stand van zaken',jbp/us p ABRvS 15 december 2004, AB 2005/54, m.nt. dg, JB 2005/58, m.nt. RJNS. Cst. 2005/75, afl en ABRvS 15 december 2004, AA 2005, p , m.nt. L.J.A. Damen, Gst. 2005/74, afl. 7229, onder meer besproken bij B.P.M. van Ravels, Kroniek schadevergoeding, NTB 2005, p en NTB 2006, p ; CN.J. Kortmann, 'Pandora revisited. Twee principiële Afdelingsuitspraken over causaal verband bij vernietigde besluiten'. Cst. 2005/73, afl en B.J. Schueler. Schadevergoeding en de Awb, aansprakelijkheid voor appellabele besluiten. Deventer 2005, p Vgl. B.P.M. van Ravels, Kroniek schadevergoeding. NTB 2010/8, p. 44. ntb an. 10-december

8 "Bij het bepalen van de aard van de door appellant sub 2 gestelde schade en de wijze waarop deze is ontstaan, is hetgeen de Afdeling heeft overwogen in voormelde uitspraak van 15 december 2004 van belang. Daarin is, zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang, overwogen dat indien een verzoek om vergoeding van schade als gevolg van een rechtens onjuist bevonden besluit wordt gedaan, het aan het bestuursorgaan dat dat besluit heeft genomen is om, indien daartoe aanleiding bestaat, aannemelijk te maken dat ten tijde van dat besluit ook een rechtmatig besluit zou hebben kunnen worden genomen. Dat later, zonder dat de daarvoor in aanmerking te nemen feiten en omstandigheden zijn gewijzigd, een besluit is genomen dat niet is vernietigd, maakt in beginsel aannemelijk dat zo'n besluit zou hebben kunnen worden genomen. Indien tussen de dag van het nemen van het rechtens onjuiste besluit en die, waarop een rechtmatig besluit zou hebben kunnen worden genomen tijd ligt, omdat - zoals in dit geval - voor het nemen van het rechtmatige besluit bepaalde procedurele stappen moesten of zouden worden genomen, kan de schade die gedurende deze periode wordt geleden, worden toegerekend aan het rechtens onjuiste besluit en komt deze in beginsel voor vergoeding in aanmerking." 33 Indien het wettelijk kader aangepast had moeten worden om tot een juiste beslissing in primo te komen, dan dient geconstateerd te worden dat er dus geen rechtens juiste beslissing met dezelfde inhoud genomen had kunnen worden. Vergelijkbaar is een Afdelingsuitspraak over een geweigerde bouwvergunning voor een woonboerderij. 34 Volgens het college was het bouwplan in strijd met het geldende bestemmingsplan. In rechte bleek die weigeringsgrond te falen. In de daaropvolgende beslissing op bezwaar weigerde het college wederom, op basis van strijd met welstandseisen. Die weigering bleef in stand en werd dus onaantastbaar. Intussen had de belanghebbende ook een gewijzigde aanvraag ingediend, die uiteindelijk gehonoreerd is. Hij meende dat hij bij een eerdere (juiste) weigering wegens strijd met welstandseisen, ook eerder een gewijzigde bouwaanvraag had ingediend en dus eerder over een bouwvergunning zou hebben beschikt. De Afdeling volgde dat betoog. Indien het college meteen zou hebben geweigerd bouwvergunning te verlenen wegens strijd met redelijke eisen van welstand, zou de belanghebbende eerder voor vergunningverlening in aanmerking zijn gekomen dan na de weigering wegens strijd met het bestemmingsplan. In dit geval stond vast dat hij na de indiening van de bouwaanvragen, die in strijd werden geacht met welstandseisen, daadwerkelijk is overgegaan tot indiening van een bouw- 33 ABRvS 24 december AB 2009/213. m.nt. B.P.M. van Ravels en A. M.L. Jansen, Gst. 2009/13, afl. 7311, m.nt. J.M.H.F. Teunissen. Zie ook B. P.M. van Ravels, 'de Amelandse benzinestations de koers van de Afdeling in het besluitenaansprakelijkheidsrecht', O&A p. 15 e.v. 34 ABRvS 31 maart 2010, nr /1/H2, TBR 2010/152, m.nt. Sluysmans, besproken bij B.P.M. van Ravels. 'Schadevergoeding (w.o. onrechtmatige overheidsdaad)'. Kroniek, NTB 2010/38, p plan dat wel aan die eisen voldeed. Het is daarom aannemelijk dat hij eerder zou hebben beschikt over een bouwvergunning en schade heeft geleden als gevolg van de vertraging in de realisering van zijn bouwplannen, door de eerdere besluiten van het college tot weigering wegens strijd met het bestemmingsplan. 4.3 Retrospectieve toetsing en zelfde soort schade Het gaat bij de Afdeling dus om een beoordeling van aannemelijkheid of een juist besluit in primo tot schade zou hebben geleid, die naar haar aard en omvang dezelfde is als de schade die door de beslissing op bezwaar is veroorzaakt. Dat blijkt ook uit de navolgende uitspraak. 3S Het ging daar om een besluit tot weigering van een vergunning voor een waterpark. Het bezwaar werd ongegrond verklaard. Beroep was ingesteld om een oordeel te verkrijgen over de onrechtmatigheid van het primaire besluit. Daarin had het bestuursorgaan, de staatssecretaris, zich op het standpunt gesteld dat het plan niet aan de rivier was gebonden en geen zwaarwegend maatschappelijk belang diende, redelijkerwijs buiten het winterbed van de rivier was te realiseren en een feitelijke belemmering voor een toekomstige vergroting van de afvoercapaciteit van de rivier opleverde. De Afdeling achtte van belang of de gestelde schade met het primaire besluit in een zodanig verband stond dat deze als een gevolg daarvan moest worden aangemerkt: "Indien vaststaat, dat de staatssecretaris ten tijde van het primaire besluit de vergunning rechtmatig had kunnen weigeren en dit naar aard en omvang een zelfde schade tot gevolg zou hebben gehad, is (...) in beginsel aannemelijk dat dat niet het geval is. In het besluit op bezwaar heeft de staatssecretaris zich op het standpunt gesteld dat de vergunning voor het waterpark kan worden geweigerd op de gronden dat, voor zover thans van belang, de aangevraagde activiteiten niet riviergebonden in de zin van artikel 5, aanhef en onder h, van de Beleidsregels zijn en, mede gezien de inmiddels gerealiseerde wildwaterbaan in Zoetermeer, niet voldoen aan de in artikel 6, aanhef en onder a, van de Beleidsregels gestelde voorwaarde dat zij niet redelijkerwijs buiten het winterbed van de rivier zijn te realiseren. Indien het in het besluit op bezwaar genomen standpunt rechtens juist is, brengt dat daarom met zich dat de staatssecretaris in beginsel aannemelijk heeft gemaakt dat hij ten tijde van het nemen van het primaire besluit rechtmatig zou hebben kunnen weigeren een vergunning voor het waterpark te verlenen, omdat uit de Beleidslijn blijkt dat beide afwijzingsgronden de weigering van de vergunning zouden hebben kunnen dragen." In dat geval zou het voor schadevergoeding vereiste oorzakelijk verband tussen het primaire besluit en de gestelde schade dus in beginsel ontbreken. De uitspraak toont aldus 35 ABRvS 17 juni LJN BI8441, nr /1/H2, besproken bij B.P.M. van Ravels, 'Schadevergoeding (w.o. onrechtmatige overheidsdaad)', Kroniek, NTB 2010/8, p afl. 10-december 2011 ntb

9 dat de Afdeling een retrospectieve toets voorop plaatst, maar daaraan een prospectieve bewijskwestie koppelt. Indien na een vernietiging alsnog een beslissing op bezwaar genomen wordt, die inhoudelijk overeenstemt met de beslissing in primo en die standhoudt, dan is voldoende aannemelijk dat diezelfde inhoud van begin af aan rechtens juist is geweest. 4.4 Retrospectieve toetsing en formele rechtskracht Evenals bij de Hoge Raad staat bij de Afdeling voorop dat formele rechtskracht van een besluit in de weg staat aan de beoordeling van aansprakelijkheidsvragen, waaronder vragen van causaal verband. Als de betrokkene geen rechtsmiddelen heeft aangewend tegen de besluiten ten gevolge waarvan hij stelt schade te hebben geleden, moet van de rechtmatigheid van die besluiten worden uitgegaan, aldus de Afdeling. 36 Het lijkt erop dat de door de Afdeling geformuleerde retrospectieve toetsing met prospectieve bewijsaspecten kan prevaleren boven formele rechtskracht. Dat is in ieder geval de uitkomst van een enkele uitspraak over vertragingsschade, ontstaan doordat de bouwer niet wenste te gaan bouwen op basis van een gebrekkige beslissing in primo. Die gebrekkigheid was ook gebleken uit een schorsing van die beslissing op en verzoek van bezwaar makende derden. De Afdeling constateerde dat de bouwer zelf geen rechtsmiddelen tegen de beslissing in primo had aangewend, omdat hij daarbij geen processueel belang had. "Daarvan uitgaande, kan aan de vereniging in een procedure als de onderhavige niet worden tegengeworpen dat zij heeft verzuimd de onrechtmatigheid van dat besluit te doen vaststellen, zodat in dit geval aanleiding bestaat voor het maken van een uitzondering op het in de jurisprudentie gehanteerde uitgangspunt. Dat het besluit van 2 juli 2004 niet is herroepen, brengt derhalve nog niet met zich dat het in deze procedure voor rechtmatig moet worden gehouden." 37 De Afdeling constateerde vervolgens dat het gebrek in de beslissing in primo had geleid tot schadeposten die niet door de latere besluitvorming afgedekt konden worden, nu het om vertragingsschade ging. De uitspraak toont aldus dat onder omstandigheden een uitzondering op de formele rechtskracht aanvaard moet worden. De uitspraak toont echter evenzeer dat ook bij de Afdeling de formele rechtskracht in beginsel lijkt te prevaleren boven retrospectieve en/of prospectieve toetsing. In zoverre is de afstand tussen Afdeling en Hoge Raad dus geringer, dan de verschillen in retrospectieve en prospectieve toetsing suggereren. 4.5 Grenzen aan retrospectieve toetsing Het blijft riskant om na een vernietiging niet een nieuwe beslissing op bezwaar te vragen. Ten eerste kan formele rechtskracht ontstaan. De Afdeling heeft zich daarover nog niet in algemene zin uitgelaten. Er kan bovendien verschil 36 ABRvS 18 mei 2011, LJN BQ4895, nr /1/H2. 37 ABRvS 2 februari 2011, AB 2011/131, m.nt. A.A.J. de Gier, Gst. 2011/53, m.nt. R.D. Boesveld. van mening rijzen of uit de vernietiging van de beslissing op bezwaar wel mag worden afgeleid dat het besluit in primo irreparabel is. 38 Het gaat er volgens de Afdeling om of de 'in aanmerking te nemen feiten en omstandigheden zijn gewijzigd'. 39 Dat kan duidelijk zijn bij evidente gevallen van strijd met de wet, bijvoorbeeld omdat voor een bouwplan een vrijstelling of projectbesluit nodig was en dat besluit eenvoudigweg ontbrak. Het ligt wat lastiger bij een toetsing van (min of meer) open normen, zoals bepalingen van de Wet openbaarheid van bestuur 40 of de interpretatie van (kennelijk) problematische begrippen als de term 'asbesthoudend product' 41 Bovendien ligt het volgens de Afdeling in beginsel op de weg van de persoon die stelt schade te hebben geleden als gevolg van een onrechtmatig besluit, om aannemelijk te maken dat deze schade moet worden toegerekend aan het gebrek dat aan het onrechtmatige besluit kleeft. 42 Dat is een bewijskwestie, en waarom zou men die kwestie op een andere manier willen oplossen dan via de meest zekere weg van een nieuw beroep tegen de nieuwe beslissing op bezwaar? De Afdeling neemt als vertrekpunt dus dat op het moment dat een onjuist besluit in primo werd genomen, in beginsel ook een rechtmatig besluit genomen had kunnen worden. Dat is slechts anders indien de gelaedeerde voldoende aannemelijk maakt dat voor een rechtmatig besluit nog een wijziging van het wettelijk kader diende plaats te vinden, of dat anderszins de in aanmerking te nemen feiten en omstandigheden na de beslissing in primo zodanig zijn gewijzigd dat pas na die wijziging een rechtmatig besluit kon worden genomen. Als dat aannemelijk is gemaakt, kan de schade die tot aan die wijziging van wettelijk kader, feiten en/of omstandigheden is geleden, aan het primaire besluit worden toegerekend. Die schade kan dus niet over de band van een latere beslissing op bezwaar worden 'weggeschreven'. Anders dan de Hoge Raad, abstraheert de Afdeling derhalve niet naar het moment waarop het besluit in primo genomen is 4 3 maar dat laat bewijskwesties onverlet. 5. Vereniging van standpunten en conclusie Het beoordelen van causaal verband tussen een besluit in primo en schade geschiedt zo mogelijk aan de hand van een beslissing op bezwaar. Behelst de beslissing op bezwaar een herroeping van de beslissing in primo, dan oordelen de Afdeling en de Hoge Raad gelijk: een herroeping op basis van rechtmatigheid leidt tot een onrechtmatigheidsoordeel over de beslissing in primo. Schade die geleden is door het besluit in primo kan dan ook aan dat besluit worden toegerekend. Vindt een herroeping plaats op basis van doelmatigheidsgronden, of anderszins op andere dan rechtmatig- 38 ABRvS 26 januari JB 2005/81, m.nt. RJNS. 39 Zie ABRvS 30 maart 2011, LJN BP9568, nr /1/M1. 40 ABRvS 20 januari LJN BK9880, nr /1 /H3. 41 ABRvS 16 maart 2005, AB 2006/140. m.nt. J.H.A. van der Grinten. 42 ABRvS 20 juni 2007,jB 2007/ Vgl. CN.J. Kortmann, 'Pandora revisited. Twee principiële Afdelingsuitspraken over causaal verband bij vernietigde besluiten', Gst. 2005/73. afl p ntb afl december

10 heidsgronden, dan kan niet zonder meer worden geconstateerd dat het besluit in primo onrechtmatig is. De verleiding kan dan ontstaan om herroepingen vanwege (onrechtmatigheid als herroepingen vanwege doelmatigheid te presenteren. De daadwerkelijke reden van een herroeping dient daarom onderzocht te worden. Indien geen herroeping doch juist een bevestiging van het besluit in primo bij beslissing op bezwaar heeft plaatsgevonden, en blijkt die bevestiging geen stand te houden, dan hangt het doorgaans af van de nadere besluitvorming na de vernietiging. Daarbij geldt zowel bij de Hoge Raad als bij de Afdeling in wellicht wat al te belangrijke mate als uitgangspunt dat de beslissing in primo rechtmatig is, of - daadwerkelijk dan wel fictief - rechtmatig kan worden. Zij is bij beide instanties rechtmatig vanwege het eenvoudige uitgangspunt dat zij niet vernietigd is. Zij kan (daarop voortbouwend) bovendien rechtmatig(er?) worden doordat zij alsnog bij een beslissing op bezwaar onder verbetering van gronden wordt bekrachtigd, of zij wordt (verdergaand) rechtmatig door het leerstuk van de formele rechtskracht. Dat is aan de orde, wanneer na een vernietiging van de beslissing op bezwaar geen nieuwe beslissing op bezwaar volgt. Het is de vraag of het uitgangspunt van rechtmatigheid van het besluit in primo wel zo benadrukt zou moeten blijven. De Afdeling heeft intussen een stap gezet door uit de beslissing op bezwaar af te leiden, of het besluit in primo daadwerkelijk voor rechtmatig kan worden gehouden, beoordeeld naar het moment waarop dat besluit daadwerkelijk was genomen. De Afdeling kiest daarvoor een vorm van toetsing, die deels retrospectief van aard is: het gaat erom, of op het moment van nemen van de beslissing in primo een geheel juiste beslissing in primo genomen had kunnen worden, die dan dezelfde schade zou hebben veroorzaakt. De Hoge Raad abstraheert van dat moment. Met de nadruk op een nieuwe beslissing op bezwaar gaat de Hoge Raad uit van een meer prospectieve toetsing. Zodoende creëert de Hoge Raad de fictie dat het besluit in primo aan de hand van latere feiten, omstandigheden, wijziging van het recht en dergelijke voor rechtmatig moet worden gehouden, ook beschouwd naar het moment waarop dat besluit was genomen. Latere feiten en omstandigheden worden aldus ingebracht om een Fictie van rechtmatigheid tot stand te brengen. Aldus kan een conclusie van rechtmatigheid worden getrokken, die niet hoeft te sporen met de chronologie van feiten en omstandigheden. Een overtuigende reden voor die fictie lijkt niet aanwezig. Niet valt in te zien waarom de Hoge Raad niet evenzeer als de Afdeling aan de hand van een chronologie van feiten, omstandigheden en/of wijziging van het recht zou kunnen reconstrueren hoe een besluit in primo op moment van nemen had moeten luiden. Het is evenzeer de vraag of de mogelijkheid van formele rechtskracht van een besluit in primo wel zo benadrukt zou moeten blijven, en daarmee de eis dat een (latere) beslissing op bezwaar nodig blijft om een eerdere onrechtmatigheid van een besluit in primo vast te stellen. Die kwestie lijkt nog niet in algemene zin bij de Afdeling aan de orde te zijn gekomen, terwijl de Hoge Raad een enigszins wisselend beeld laat zien. Dat wisselende beeld laat in essentie de formele rechtskracht van besluiten in primo zien, maar dan doorgaans wel in gevallen waarin nadere besluitvorming na een vernietiging vereist was. Daar is formele rechtskracht uitgangspunt; uitzonderingen zouden echter denkbaar zijn. Reeds om die reden is formele rechtskracht van het besluit in primo geen absolute waarde, ook niet bij de Hoge Raad. Desondanks blijft de formele rechtskracht een redenering, die in dit geval uitgaat van een fictie welke niet spoort met de feiten. Het besluit in primo moet geacht worden, in beginsel rechtmatig te zijn omdat het niet vernietigd is. Zou niet veeleer de gedachte moeten zijn, dat dat besluit in primo nu juist geacht moet worden niet rechtmatig te zijn, omdat een daarop voortbouwende (en doorgaans vrij vergaand identieke) beslissing op bezwaar is vernietigd? Dat is niet vergelijkbaar met een besluit dat formele rechtskracht heeft gekregen, omdat er in het geheel geen vernietiging heeft plaatsgevonden. Zou daarom niet overwogen moeten worden om de fictie van de formele rechtskracht te beperken en aldus meer belang te hechten aan de vernietiging? Het lijkt niet onlogisch om meer belang aan een geconstateerd feit dan aan een fictie te hechten. Dat zou temeer overwogen kunnen worden, wanneer dat geconstateerde feit en de fictie min of meer in tegengestelde richting wijzen. Aldus zou onderscheid gemaakt kunnen worden tussen besluiten die rechtmatig moeten worden geacht omdat in procedures over dat besluit geen vernietiging heeft plaatsgevonden, en besluiten die geen formele rechtskracht genieten doordat een voortbouwende beslissing op bezwaar is vernietigd. Van die laatste besluiten zou de onrechtmatigheid aangenomen moeten worden. Het zou dan vervolgens aan het bestuur zijn, om in de lijn van de Afdelingsjurisprudentie te betogen dat op het moment van het - via de latere vernietiging - onrechtmatig bevonden besluit in primo ook een rechtmatig besluit had kunnen worden genomen, en dat om die reden causaal verband ontbreekt. Totdat het zover is, lijkt het voor de gelaedeerden echter het meest zeker om na een vernietiging van een beslissing op bezwaar een nieuwe beslissing op bezwaar na te streven, om in ieder geval debatten over de effecten van de leer van de formele rechtskracht op beslissingen in primo te vermijden. 306 afl. 10-december 2011 ntb