Advies. Dossiernummer: Het bestreden besluit

Transcriptie

1 Advies van de commissie bezwaarschriften (mr. E.M. Kroese-Rink, mr. G.H. Hamelink-Bouwman, dhr. B.C. Star) aan het college van burgemeester en wethouders en de gemeenteraad van Heerenveen over het bezwaarschrift van mr. G.P. Wempe (Machiels Advocaten) namens Great Real Estate (hierna: bezwaarde), gericht tegen het besluit tot afwijzing van een zelfstandig schadeverzoek. Dossiernummer: Het bestreden besluit Bij brief van 16 december 2009, bekendgemaakt op 18 december 2008, heeft het college een verzoek om schadevergoeding ingediend namens Great Real Estate afgewezen. Bezwaarde heeft tegen dit besluit op 15 januari 2010, ontvangen op 18 januari 2010, een bezwaarschrift ingediend. Het bezwaarschrift is tijdig ingediend en ook verder zijn er geen formele belemmeringen om het bezwaarschrift inhoudelijk te behandelen. Op 9 maart 2010 zijn bezwaarde en gemachtigde door de commissie gehoord. Het college was daarbij vertegenwoordigd door de heren J. Strijker en S.A. Doelman. Van die hoorzitting is een verslag opgemaakt dat is bijgevoegd. Voorgeschiedenis Bezwaarde heeft begin januari 2008 een loods met de ondergrond aangekocht op een perceel aan de Schoterlandseweg te Nieuwehorne, dit ten tijde van het toen in procedure zijnde en thans onherroepelijke bestemmingsplan Buitengebied Op grond van dit bestemmingsplan was het mogelijk om op het desbetreffende perceel een bedrijfswoning te realiseren. Nadien bleek dat deze regeling in het bestemmingsplan een fout bevatte, in de zin dat bij de vaststelling van het bestemmingsplan onvoldoende rekening is gehouden met het gemeentelijke beleid. Uitgangspunt daarbij was en is namelijk om het aantal bedrijfswoningen in het buitengebied te stabiliseren. De bestemming bedrijfsdoeleinden is dan ook ten onrechte in het vastgestelde bestemmingsplan Buitengebied 2007 opgenomen. De gemeente heeft om die reden besloten het vastgestelde bestemmingsplan zodanig te herzien dat de mogelijkheid voor het oprichten van een bedrijfswoning komt te vervallen. Hiertoe is op 2 juni 2008 door de gemeenteraad een voorbereidingsbesluit vastgesteld. Deze situatie is brief van 25 juni 2008 ook aan bezwaarde kenbaar gemaakt, waarbij bezwaarde is geïnformeerd over de mogelijkheid om een planschadevergoeding ex artikel 49 WRO in te dienen. Bij brief van 9 maart 2009 heeft mr. Wempe namens bezwaarde de gemeente aansprakelijk gesteld op grond van onrechtmatige daad. Gesteld werd dat de gemeente onzorgvuldig jegens bezwaarde heeft gehandeld door ten onrechte een bedrijfswoning in het nieuwe bestemmingsplan toe te staan, als gevolg waarvan bezwaarde een schade heeft van

2 Dossier pag. 2 van ,-- door het niet meer kunnen verkopen van het perceel als gevolg van de voorgenomen wijziging van de bestemming van het perceel. Bij brief van 29 mei 2009 heeft het OVO als verzekeraar van de gemeente Heerenveen de claim afgewezen. Bij brief van van 30 juni 2009 heeft Machiels Advocaten namens Great Real Estate gereageerd op de afwijzing van de gemeente Heerenveen. Bij brief van 6 juli 2009 heeft het OVO gereageerd en ziet geen aanleiding het standpunt met betrekking tot afwijzing claim te wijzigen. Bij brief van 4 augustus 2009 heeft Machiels Advocaten gereageerd op de afwijzing van de gemeente Heerenveen. Bij brief van 11 augustus 2009 heeft het OVO gereageerd en ziet wederom geen aanleiding het standpunt met betrekking tot afwijzing claim te wijzigen. Bij brief van brief van 2 september 2009 heeft Machiels Advocaten gereageerd, waarbij alsdan verzocht wordt om een zelfstandig schadebesluit te nemen. Dit verzoek is voor advies in handen gesteld van onze WA-verzekeraar. Op 15 december 2009 heeft het college van burgemeester en wethouders het besluit genomen in te stemmen met het advies (concept-brief) van het OVO als verzekeraar. Bij brief van 16 december 2009 (verzonden 18 december 2009) heeft de gemeente Machiels Advocaten bericht dat het verzoek om een schadevergoeding (zelfstandig schadebesluit) af te wijzen. Tegen dat besluit is het bezwaar gericht. Bij brief van 15 januari 2010 (ontvangen 18 januari 2010) heeft Machiels Advocaten gereageerd op de afwijzing van het verzoek om schadevergoeding. Dit schrijven is als bezwaar aangemerkt tegen het besluit van 16 december Bij brief van 21 januari 2010 (ontvangen 22 januari 2010) heeft Machiels Avocaten bevestigd dat de brief van 15 januari 2010 wordt aangemerkt als bezwaarschrift naar aanleiding van het zelfstandig schadebesluit van 16 december De brief van 21 januari 2010 wordt voorts als pro forma bezwaarschrift aangemerkt. Bij brief en fax van 10 februari 2010 (verzonden 11 februari 2010) dient Machiels Advocaten aanvullende gronden van het bezwaar in op de afwijzing van het verzoek om schadevergoeding. Het wettelijke kader De Algemene wet bestuursrecht (Awb) Artikel 1:3 1. Onder besluit wordt verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. 2. Onder beschikking wordt verstaan: een besluit dat niet van algemene strekking is, met inbegrip van de afwijzing van een aanvraag daarvan. 3. Onder aanvraag wordt verstaan: een verzoek van een belanghebbende een besluit te nemen. [...] Artikel 3:4 1. Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.

3 Dossier pag. 3 van 8-2. De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. De Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO), zoals deze gold ten tijde van vaststelling van het bestemmingsplan Buitengebied Artikel Voor zover blijkt dat een belanghebbende ten gevolge van: a. de bepalingen van een bestemmingsplan, b. het besluit omtrent vrijstelling, als bedoeld in de artikelen 17 of 19, c. het besluit tot het verlenen van vrijstelling ingevolge artikel 40, of van een vergunning of andere beschikking ingevolge artikel 41, d. de aanhouding van het besluit omtrent het verlenen van een bouw- of aanlegvergunning ingevolge artikel 50, eerste lid, van de Woningwet dan wel ingevolge artikel 46, tweede lid, e. aanwijzingen als bedoeld in artikel 37, tweede of vijfde lid, f. het koninklijk besluit als bedoeld in artikel 66, schade lijdt of zal lijden, welke redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en waarvan de vergoeding niet of niet voldoende door aankoop, onteigening of anderszins is verzekerd kennen burgemeester en wethouders hem op aanvraag een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding toe. [...] De Gemeentewet: Artikel 160 Het college is in ieder geval bevoegd: a. het dagelijks bestuur van de gemeente te voeren, voor zover niet bij of krachtens de wet de raad of de burgemeester hiermee is belast; b. beslissingen van de raad voor te bereiden en uit te voeren, tenzij bij of krachtens de wet de burgemeester hiermee is belast; [...] f. te besluiten namens de gemeente, het college of de raad rechtsgedingen, bezwaarprocedures of administratief beroepsprocedures te voeren of handelingen ter voorbereiding daarop te verrichten, tenzij de raad, voor zover het de raad aangaat, in voorkomende gevallen anders beslist; De bezwaren De bezwaren kunnen als volgt worden samengevat. Bezwaarde stelt dat hij de schade lijdt als gevolg van de fout die de gemeente gemaakt zou hebben bij het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan Buitengebied Deze fout zou erin bestaan dat de gemeente bij de vaststelling van het bestemmingsplan onvoldoende rekening heeft gehouden met gemeentelijk en provinciaal beleid. Hierdoor is bezwaarmaker, naar zijn oordeel, op het verkeerde been gezet in de zin dat hij vertrouwende op het bestemmingsplan investeringen heeft gedaan die hij, indien deze fout niet was gemaakt, niet zou hebben gedaan. Verder heeft de gemeente in de brief van 25 juni 2008 al erkend dat het bestemmingsplan Buitengebied 2007 een onjuistheid bevatte die aanleiding is om een herziening van dit plan in procedure te brengen. Deze erkenning van de onjuistheid in het bestemmingsplan heeft plaatsgevonden nadat het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan Buitengebied 2007, onherroepelijk is geworden en daarmee op 5 juni 2008 formele rechtskracht heeft verkregen. De gemeente kan zich niet beroepen op het beginsel van de formele rechtskracht, omdat de gemeente zelf de rechtskracht aan het bestemmingsplan gaat ontnemen (en inmiddels heeft genomen) door een wijziging op dit plan vast te stellen. Verder kan ook bij een rechtmatig overheidsbesluit sprake zijn van een schadevergoedingsverplichting op grond van nadeelcompensatie, indien een burger onevenredig door dat besluit wordt getroffen.

4 Dossier pag. 4 van 8 - In de hoorzitting is van de zijde van bezwaarde benadrukt dat slechts een deel van de schade wordt gevorderd. Na de vaststelling van de partiële herziening zal bezwaarde ook nog een planschadeclaim indienen. In deze zaak gaat het alleen om de transactiekosten en andere kosten die bezwaarde gemaakt heeft, welke kosten bezwaarde in de hoorzitting nog onderbouwd heeft met nadere stukken. Bezwaarde beoogt niet meer dan hem terug te brengen in de staat waarin hij zou verkeren, waarin niet onrechtmatig zou zijn gehandeld. Indien de gemeente niet onrechtmatig zou hebben gehandeld, dan was er geen onroerend goed gekocht en was bezwaarde ook geen eigenaar geworden van het betreffende perceel. Het gaat bezwaarde hier om de transactiekosten van de verwerving en de kosten om het onroerend goed weer kwijt te raken. Het gaat hier om twee schadeveroorzakende gebeurtenissen: - de totstandkoming en vaststelling van het bestemmingsplan Buitengebied 2007 en - de tweede partiële herziening van dit bestemmingsplan. Overwegingen De commissie overweegt het volgende. De aard van het bestreden besluit De commissie heeft er kennis van genomen dat er in de voorfase uitgebreid correspondentie is gevoerd, waarbij naar een groot aantal rechterlijke uitspraken en ander achterliggend materiaal is verwezen. De commissie zal zich in dit advies vanwege de complexiteit beperken tot de kernpunten. Het in het blad Jurisprudentie Bestuursrecht plus opgenomen artikel Het nadeelcompensatiedoolhof geeft een goede kwalificatie van de onderhavige problematiek. In de eerste plaats stelt de commissie vast dat hier terecht is uitgegaan van een appellabele beslissing. Uit vaste rechtspraak kan worden geconcludeerd dat de schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan op een verzoek om vergoeding van schade, die veroorzaakt zou zijn binnen het kader van de uitoefening door dat orgaan van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid - ook indien dat verzoek niet op een specifieke wettelijke grondslag is gebaseerd - een publiekrechtelijke rechtshandeling is en dus een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Hiertegen staat bezwaar en beroep open op grond van de Awb. De commissie stelt vast dat het schadeverzoek is ingediend op grond van de gestelde foutieve vaststelling van het bestemmingsplan Buitengebied Dit verzoek is bij brief van 16 december 2009 door uw college afgewezen. Van belang is eerst om vast te stellen wat de status van het schrijven van 16 december 2009 is, dit om de mogelijkheden van rechtsbescherming vast te stellen. In beginsel geldt voor schade tengevolge van vaststellen of wijziging van een bestemmingsplan danwel verlenen van vrijstelling de planschaderegeling van artikel 49 WRO (oud). Het afdoen van planschadeverzoeken is een bevoegdheid van het college. Echter hier is de stelling van bezwaarde dat de schade geen gevolg is van (de bepalingen van) het bestemmingsplan Buitengebied 2007, maar door het foutief vaststellen daarvan, waardoor de gemeente later een correctie (partiële herziening) nodig achtte. Bezwaarde stoelde zijn schadeclaim in eerste instantie op artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW) (onrechtmatige daad), maar heeft dit later gewijzigd in een zelfstandig schadeverzoek. Indien een schadeclaim gebaseerd wordt op 6:162 BW is dit een civiele procedure, waarvan de afhandeling een bevoegdheid van het college is. Uit jurisprudentie blijkt dat de schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan op een verzoek om vergoeding van schade een besluit kan zijn als bedoeld in artikel 1:3 Awb. Daartegen kan een bezwaarschrift kan worden ingediend en kan vervolgens beroep worden aangetekend bij de bestuursrechter. Een dergelijk besluit wordt een zuiver schadebesluit of ook wel een zelfstandig schadebesluit genoemd. Van een dergelijk besluit is sprake indien het verzoek om schadevergoeding betrekking heeft op schade die het gevolg is van een publiekrechtelijke bevoegdheidsuitoefening. Het is aan de indiener van een verzoek om schadevergoeding om te bepalen of hij gebruik wil maken van de privaatrechtelijke of de publiekrechtelijke weg. In dit

5 Dossier pag. 5 van 8 - geval heeft bezwaarde niet gekozen voor de civiele weg, waarna het college een bestuursrechtelijke besluit heeft genomen over het schadeverzoek. De vraag is onder meer opgeworpen of er nog wel ruimte is voor een zelfstandig schadebesluit, nu in artikel 49 WRO een uitputtende regeling is gegeven voor schade tengevolge van planologisch handelen. Op grond van artikel 49 WRO kan een belanghebbende die tengevolge van de bepalingen van onder meer een bestemmingsplan schade lijdt of zal lijden, een verzoek om planschade indienen. De commissie beantwoordt deze vraag bevestigend. Het gaat bezwaarde hier niet zozeer om de directe - planologische gevolgen van het bestemmingsplan, want dat zou dan wel onder de werking van artikel 49 WRO vallen. De schadeoorzaak is volgens bezwaarde een andere, zodat dit schadeverzoek geacht kan worden buiten het kader van artikel 49 WRO te vallen. Naar het oordeel van de commissie is het daarnaast mogelijk dat door bestuurlijke besluiten en/of handelen in het kader van de uitvoering van een bestemmingsplan schade wordt geleden van zodanige aard, dat daarvoor vergoeding behoort te worden aangeboden. In jurisprudentie en literatuur is een compensatiegrond ontwikkeld waarbij dan in de regel als grondslag artikel 3:4 lid 2 Awb wordt genomen. De commissie is verder van oordeel dat een verzoek om schadevergoeding in de vorm van een zuiver schadebesluit naar aanleiding van rechtmatige overheidsdaad en het hieraan ten grondslag liggende égalité-beginsel een andere beoordeling vergt dan een verzoek om schadevergoeding in de zin van artikel 49 van de WRO. In beginsel dient bij nadeelcompensatie te worden gekeken naar het besluit dat ten grondslag ligt aan het schadeveroorzakende besluit. Als tegen dat besluit bezwaar of beroep mogelijk is, dient voor het eventueel afdwingen van een schadevergoeding de bestuursrechtelijke weg naar de bestuursrechter te worden gevolgd. Voor nadeelcompensatie tegen een rechtmatig besluit is hier tegenwoordig exclusief de weg van het zelfstandige schadebesluit aangewezen. De benadeelde kan dan door het indienen van een zelfstandig schadeverzoek zijn geschil met de overheid om schadevergoeding ter beslechting aan de bestuursrechter voorleggen. Een keuzemogelijkheid tussen de civiele en de bestuursrechter bestaat alleen bij schadeverzoeken uit onrechtmatige daad (Hoge Raad , LJN: AE8182). De commissie leidt hier uit af dat tegen de door bezwaarde gevolgde rechtsgang geen bezwaar bestaat. Ten aanzien van de beslissingsbevoegdheid De besluitvorming heeft plaatsgevonden in het verlengde van de behandeling als planschade danwel op basis van onrechtmatige daad. Op die grondslagen is het college bevoegd. Echter hier is de relatie gelegd met het foutief vaststellen danwel wijzigen van een bestemmingsplan. Uitgangspunt bij zelfstandige schadebesluiten is dat het bestuursorgaan dat het (gestelde) schadeveroorzakende besluit heeft genomen, ook hoort te beslissen op een (zelfstandig) schadeverzoek met betrekking tot dat (rechtmatige) besluit. Dit betekent in dit geval dat de gemeenteraad hier in feite bevoegd is om te beslissen op het verzoek. Het bestreden besluit is echter genomen door het college, met andere woorden door een onbevoegd bestuursorgaan. Uit jurisprudentie blijkt dat in een bezwarenprocedure waarbij sprake is van een volledige heroverweging bevoegdheidsgebreken mogen worden hersteld. Daarbij is het dan wel van belang dat het uiteindelijke besluit de beslissing op bezwaar wel genomen wordt door het bevoegde orgaan. In dit geval dus de gemeenteraad, zijnde het orgaan dat het bestemmingsplan en de partiële wijziging daarvan heeft vastgesteld. Het bevoegdheidsgebrek zou kunnen worden hersteld indien de gemeenteraad het door het college genomen besluit zou bekrachtigen. De gemeenteraad zou dit kunnen doen door het collegebesluit van 16 december 2009 voor zijn rekening te nemen. Het is daarbij niet nodig om te oordelen dat het primaire besluit zou moeten worden herroepen. Daarna kan dan de inhoudelijke beoordeling van het schadebesluit aan de orde worden gesteld en kan de gemeenteraad een beslissing op het bezwaarschrift nemen.

6 Dossier pag. 6 van 8 - Inhoudelijke beoordeling schadebesluit Bij de beoordeling van zelfstandige schadeverzoeken dient de connexiteit ten aanzien van het gestelde schadeveroorzakende besluit te worden vastgesteld op de volgende punten: - de materiële connexiteit (is de schade veroorzaakt door uitoefening van een bestuursrechtelijke bevoegdheid?) - de processuele connexiteit (stond er een rechtsgang open tegen dat besluit en zo ja, welke?) - de belanghebbende-connexiteit (is er een causaal verband tussen het rechtmatige handelen en de gestelde schade?) Ten aanzien van de materiële connexiteit Aan de orde is gesteld onder andere het beginsel van de formele rechtskracht. Indien een belanghebbende zich ter onderbouwing van zijn schadeclaim beroept op de gestelde onrechtmatigheid van een besluit, tegen dit besluit een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan maar hij heeft deze niet benut, geldt de regel van de formele rechtskracht tenzij er sprake is van bijzondere omstandigheden. Dit beginsel houdt in dat de burgerlijke rechter ervan uit dient te gaan dat het besluit zowel wat betreft wijze van totstandkoming als inhoud in overeenstemming is met wetten en algemene rechtsbeginselen. Volgens de gemeente is er sprake is van rechtmatig besluiten, zodat geen sprake kan zijn van schade door onrechtmatig handelen van de zijde van de gemeente. Uitgangspunt hierbij is dat het schadeveroorzakende besluit formele rechtskracht heeft verkregen (er is geen bezwaar of beroep meer mogelijk). Bij de burgerlijke rechter kan de formele rechtskracht van een besluit nog wel worden tegengeworpen aan de eiser. Een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht bestaat onder andere indien er omstandigheden zijn waardoor het de belanghebbende niet kan worden aangerekend dat hij geen gebruik heeft gemaakt van de bestuursrechtelijke rechtsgang. In dit onderhavige geval stelt de commissie vast dat bezwaarde door het eerste bestemmingsplan in een betere positie is komen te verkeren, zodat hem naar het oordeel van de commissie in redelijkheid niet kan worden tegengeworpen dat hij niet in rechte is opgekomen tegen het bestemmingsplan. De commissie overweegt dat het beginsel van de formele rechtskracht van het schadeveroorzakende besluit volgens jurisprudentie tegenwoordig niet meer af doet aan de mogelijkheid om op basis van het égalité-beginsel schadevergoeding te vragen voor onevenredige schade. Het égalité-beginsel is het beginsel van gelijkheid voor de publieke lasten. Dat wil zeggen dat onevenredig op een beperkte groep burgers drukkend, buiten het maatschappelijk risico vallend, nadeel door het betrokken bestuursorgaan moet worden gecompenseerd. Bezwaarde heeft hier niet gesteld dat het bestemmingsplan zelf onrechtmatig zou zijn, maar dat het gaat om het gehele besluitvormingsproces. Er is een foutief bestemmingsplan vastgesteld, zodat dit volgens bezwaarde onzorgvuldig en onrechtmatig is. Voor zover er een beroep wordt gedaan op het vertrouwensbeginsel is de commissie van oordeel dat dit betoog geen doel treft. Het betreft dan mededelingen die gedaan zijn door een medewerker van de gemeente, te weten de heer Doelman. Op basis van de stukken en hetgeen in de hoorzitting naar voren is gekomen, oordeelt de commissie dat door toezeggingen dan wel (onjuiste) inlichtingen die aan gedaagde kunnen worden toegerekend, geen rechtens te honoreren verwachtingen zijn gewekt omtrent de status van het bestemmingsplan Buitengebied De gemeente heeft hierover aangevoerd dat de heer Doelman alleen heeft opgemerkt dat het bestemmingsplan nu dermate ver in procedure was dat deze niet meer zou wijzigen lopende de procedure, nu het vaststellingsbesluit reeds was genomen. Ook heeft hij opgemerkt dat, gelet op de ingediende beroepen bij de Raad van State, niet te verwachten viel dat het gedeelte van het bestemmingsplan dat ziet op het perceel van bezwaarmaker het beroep niet zou doorstaan. De commissie deelt de opvatting van de gemeente dat uit genoemde uitlatingen niet kan worden afgeleid dat de garantie is

7 Dossier pag. 7 van 8 - gegeven dat het bestemmingsplan de procedure zou doorstaan. Het ging daarbij alleen om een verwachting ten aanzien van het vervolg van de procedure. Over het argument van de gemeente dat bezwaarde een professioneel makelaarsbedrijf is, welke bekend mag worden verondersteld met planologische procedures, is in de hoorzitting van maart 2010 van de zijde van bezwaarde gezegd dat bezwaarde maar een klein makelaarsbedrijf heeft. Daargelaten of het gaat om een groot dan wel klein makelaarsbedrijf, mag naar het oordeel van de commissie van een makelaar enige kennis over planologische kaders worden verwacht. Ten aanzien van de processuele connexiteit Op grond van vaste jurisprudentie geldt bij zelfstandige schadebesluiten voor het instellen van rechtsmiddelen tevens het vereiste van de zogenoemde processuele connexiteit (stond er een rechtsgang open?). In dit geval is het door bezwaarde gestelde schadeveroorzakende handelen gelegen in het foutief vaststellen van het bestemmingsplan Buitengebied Tegen het vaststellen van een bestemmingsplan is een rechtsgang mogelijk, zodat de commissie oordeelt dat hier sprake is van processuele connexiteit. Op basis van vaste rechtspraak dient het treffen van rechtmatige overheidsmaatregelen als een normale maatschappelijke ontwikkeling te worden beschouwd, waarmee een ieder kan worden geconfronteerd en waarvan de nadelige gevolgen in beginsel voor rekening van de daardoor getroffenen mogen worden gelaten. Dat neemt niet weg dat zich feiten en/of omstandigheden kunnen voordoen, waardoor een individueel belang ten gevolge van een dergelijke maatregel zodanig zwaar wordt getroffen, dat het uit die maatregel voortvloeiende nadeel redelijkerwijs niet ten laste van betrokkenen dient te blijven. Het bestemmingsplan en het voorbereidingsbesluit zijn op rechtmatige wijze tot stand gekomen. Omdat tegen een voorbereidingsbesluit geen bezwaar en beroep mogelijk is, kan het voorbereidingsbesluit niet worden betrokken bij een zelfstandig schadebesluit. Ook ingeval van een rechtmatig besluit kan sprake zijn van een rechtsplicht voor de overheid om het voor het overheidsbesluit ontstane nadeel te compenseren. Er moet dan wel sprake zijn van een causaal verband tussen de handeling van de overheid en de ontstane schade. Vervolgens moet er ook sprake zijn van onevenredig nadeel dat niet voor rekening van een getroffene hoort te komen. Van de kant van bezwaarde is nog aangevoerd dat het gaat om schaduwschade. Dat wil zeggen schade die niet zozeer het gevolg is van het door een verzoeker als schadeoorzaak gestelde besluit, maar schade die een benadeelde lijdt als gevolg van de omstandigheid dat het eventueel rechtskracht krijgen van een besluit zijn schaduw soms vooruit werpt. Bij de beoordeling van de vraag of voldaan is aan de voorwaarde dat bezwaarde hier naar redelijke verwachting in aanmerking komt voor een vergoeding, kan betrokken worden of het beweerdelijk schadeveroorzakende besluit naar redelijke verwachting rechtens onaantastbaar zal worden en of verzoeker dientengevolge schade zal lijden die voor vergoeding in aanmerking zal komen. Voor de beantwoording van de vraag of de gemeente gehouden is tot schadevergoeding in verband met het gestelde onrechtmatig handelen, dient aansluiting te worden gezocht bij het civielrechtelijke aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht. Voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad is vereist dat een daad van de overheid te kwalificeren is als onrechtmatig en deze de overheid is toe te rekenen. Voorts moet er sprake zijn van schade en moet er (voldoende) causaal verband bestaan tussen de schadeveroorzakende gebeurtenis en de geleden schade. Tot slot dient de geschonden norm ertoe te strekken het belang van de benadeelde te beschermen (relativiteitsvereiste). Naar het oordeel van de commissie is het schadeveroorzakende besluit feitelijk de partiële wijziging, waarmee formeel erkend wordt dat in het eerste bestemmingsplan een onjuistheid stond. Met andere woorden: deze partiële wijziging vormt dan het schadeveroorzakende besluit.

8 Dossier pag. 8 van 8 - Ten aanzien van de belanghebbende-connexiteit Over het causale verband merkt de commissie het volgende op. Bezwaarde spreekt over twee schadeveroorzakende evenementen c.q. momenten, te weten de totstandkoming en vaststelling van het bestemmingsplan Buitengebied 2007 en de partiële wijziging. De commissie is van oordeel dat er geen causaal verband staat tussen de door bezwaarde (beweerdelijk) geleden schade en de onrechtmatige daad van de gemeente. Immers is bezwaarde door de vaststelling van het bestemmingsplan Buitengebied 2007 in een betere positie komen te verkeren, zodat van nadeel tengevolge van dat besluit niet kan worden gesproken. Gelet op het vorenstaande komt de commissie tot de conclusie dat - indien de gemeenteraad het primaire besluit voor zijn rekening neemt het bezwaar ongegrond dient te worden verklaard. Verzoek kostenvergoeding bezwaarprocedure Omdat er zodoende geen sprake is van herroepen van een besluit, is er geen reden om het verzoek om kostenvergoeding op de voet van het Besluit kosten bestuurlijke voorprocedure te vergoeden. Advies De commissie adviseert daarom: 1. het bezwaarschrift ter besluitvorming voor te leggen aan het bevoegde bestuursorgaan, te weten de gemeenteraad; 2. de gemeenteraad voorstellen om het besluit van 16 december 2009 voor zijn rekening te nemen; 3. het bezwaarschrift van mr. G.P. Wempe namens Great Real Estate ontvankelijk doch ongegrond te verklaren; 4. het verzoek om kostenvergoeding af te wijzen. 6 april De commissie bezwaarschriften, de secretaris, de voorzitter, H. L. Nijzing mr. B. Kroese-Rink