OPENBAAR Nederlandse Mededingingsautoriteit BESLUIT Nummer 3309 / 347 Betreft zaak: NIP, LVE, NVVP Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit tot gegrondverklaring van de bezwaren tegen het besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit van 26 april 2004, kenmerk 3309/89. 1 Verloop van de procedure 1. De directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (d-g NMa) heeft in 2003 ambtshalve een onderzoek ingesteld naar een mogelijke overtreding van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) door ondernemersverenigingen in de branche voor psychologische dienstverlening. 2. Bij besluit van 26 april 2004 (het primaire besluit) heeft de d-g NMa vastgesteld dat de ondernemersverenigingen Nederlands Instituut van Psychologen (NIP), Landelijke Vereniging van Eerstelijnspsychologen (LVE), Nederlandse Vereniging voor Psychotherapie (NVP) en Nederlandse Vereniging van Vrijgevestigde Psychotherapeuten (NVVP) artikel 6, eerste lid, Mw hebben overtreden door het nemen van besluiten aangaande tariefadviezen aan hun leden in de periode van 1998 tot en met 2003. 3. Voor het begaan van deze overtredingen heeft de d-g NMa aan het NIP, de LVE, de NVP en de NVVP boetes opgelegd van respectievelijk EUR 240.000, EUR 80.000, EUR 55.000 en EUR 70.000. Daarnaast is aan deze partijen ieder afzonderlijk een last onder dwangsom opgelegd die ertoe strekt dat de betrokken ondernemersverenigingen hun leden mededelen dat zij wegens strijd met de Mededingingswet de praktijk van het verstrekken van tariefaanbevelingen definitief hebben beëindigd. Voor iedere dag dat partijen niet aan de last voldeden, zouden zij een dwangsom verbeuren van EUR 500 per dag. Het bedrag waarboven partijen geen dwangsom meer zouden verbeuren bedraagt EUR 50.000. 1 Openbaar
4. Aan de LVE is daarbij de last opgelegd die ertoe strekt dat zij zich definitief onthoudt van het ter beschikking stellen van rekenvoorbeelden die uitkomen op een specifiek tarief, dan wel andere uitingen met hetzelfde effect. De LVE zal een dwangsom verbeuren van EUR 50.000 voor elke keer dat zij in strijd handelt met deze last en EUR 500 per dag voor elke keer dat zij op internet uitingen doet die in strijd zijn met deze last. 5. Partijen hebben binnen de in het primaire besluit gestelde termijnen voldaan aan de aan hen opgelegde lasten onder dwangsom. De LVE en de NVVP hebben de aan hen opgelegde boetes betaald en wel per 20, respectievelijk 26 juli 2004. 6. Tegen het primaire besluit hebben het NIP, de LVE, de NVP en de NVVP tijdig gemotiveerd bezwaar aangetekend. Het NIP, de LVE en de NVVP hebben de d-g NMa in bezwaar verzocht om vergoeding van de proceskosten in de bezwaarprocedure. 7. De d-g NMa heeft de bezwaren tegen het primaire besluit voor advies voorgelegd aan de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet (Adviescommissie). 8. Op 5 november 2004 zijn het NIP, de LVE, de NVP en de NVVP alsook de d-g NMa naar aanleiding van de ingediende bezwaren door de Adviescommissie gehoord. Van dit horen is een verslag opgemaakt, dat op 8 december 2004 aan betrokkenen is toegestuurd. 9. Op 23 december 2004 heeft de Adviescommissie haar advies uitgebracht (Advies). Het advies concludeerde als volgt: 104. Naar het oordeel van de Adviescommissie is het besluit met betrekking tot de hoogte van de aan het NIP, de LVE, de NVP en de NVVP opgelegde boetes onvoldoende gemotiveerd. De bezwaren terzake dienen dan ook gegrond te worden verklaard. 105. De Adviescommissie overweegt de d-g NMa in het besluit op bezwaar de hoogte van de boetes indachtig de overwegingen in de randnummers 91 tot en met 93 van dit Advies- nader te motiveren. 106. Voor het overige dienen de bezwaren ongegrond te worden verklaard. 10. Bij besluit van 20 april 2005 heeft de d-g NMa, conform het Advies, de bezwaren deels gegrond en deels ongegrond verklaard en in bezwaar, onder aanvulling van de motivering, de in het primaire besluit oplegde sancties gehandhaafd. 2 Openbaar
11. Het NIP, de NVVP en de LVE hebben tegen het eerste besluit op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank Rotterdam (rechtbank) 1. 12. De rechtbank heeft op 17 juli 2006 uitspraak gedaan. De rechtbank verklaart het beroep gegrond, vernietigt het eerste besluit op bezwaar wegens strijd met artikel 7:12 Algemene wet bestuursrecht (Awb) en bepaalt dat de Raad van Bestuur van de NMa (de Raad) met inachtneming van de uitspraak een nieuwe beslissing op de bezwaren neemt. 13. Meer in het bijzonder oordeelt de rechtbank dat de Raad niet aannemelijk heeft gemaakt dat de adviestarieven van de LVE in de jaren 1998 en 1999 en de adviestarieven van het NIP vanaf 1998 tot september 2000 2 voor de leden van de LVE respectievelijk het NIP algemeen kenbaar waren. De rechtbank oordeelt dat ten aanzien van de periode september 2000 tot en met 2003 wel vaststaat dat het NIP adviestarieven aan zijn leden kenbaar heeft gemaakt, zowel voor diensten verricht door psychotherapeuten als voor diensten verricht door psychologen. Ook ten aanzien van de LVE acht de rechtbank aannemelijk dat met betrekking tot de jaren 2000-2003 adviestarieven voor haar leden algemeen kenbaar waren. 14. Daarnaast oordeelt de rechtbank dat de NMa niet heeft aangegeven hoe de concurrentie op een markt op het terrein van de gezondheidszorg zich zou hebben ontwikkeld zonder de door de betrokken verenigingen vastgestelde en naar buiten gebrachte adviestarieven. De rechtbank geeft aan welke omstandigheden zij onder meer relevant acht voor de beoordeling of sprake is van een mededingingsbeperkende strekking. Het bestreden besluit berust op een onvoldoende motivering wat betreft de mededingingsbeperkende strekking van de door het NIP, de NVVP en de LVE aan hun leden verstrekte adviestarieven (en rekenvoorbeelden). 15. De Raad heeft bij brief van 28 augustus 2006 op nader aan te voeren gronden hoger beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb). 16. Op 21 december 2006 heeft de NMa, hangende het hoger beroep, een nieuwe, tweede beslissing op bezwaar genomen. In dit besluit heeft zij een nadere 1 Geregistreerd onder nummers MEDED 05/2213-WILD, MEDED 05/2214-WILD, MEDED 05/2215-WILD. 2 De adviestarieven van het NIP zagen in deze periode uitsluitend op psychotherapie. De d-g NMa heeft in het primaire besluit vastgesteld dat het NIP artikel 6 Mw heeft overtreden door zijn leden te adviseren over de door hen te hanteren tarieven voor psychotherapie. Daarnaast heeft het NIP artikel 6 Mw overtreden door haar leden te adviseren over tarieven voor psychologische diensten anders dan psychotherapie. 3 Openbaar
motivering van de mededingingsbeperkende strekking opgenomen. Zo is aandacht besteed aan de rol van de huisarts en verzekeraars en is bij nadere beschouwing van die rol niet gebleken dat prijsconcurrentie daardoor als factor van betekenis zou worden uitgeschakeld. De NMa verklaart de bezwaren van het NIP inzake de duur van de overtreding en de bezwaren van het NIP, de LVE en de NVVP met betrekking tot de motivering van de hoogte van de boetes gegrond, de bewaren van het NIP en de LVE inzake de duur van de overtreding (gedeeltelijk) gegrond en de overige bezwaren tegen het besluit van 26 april 2004, onder aanvulling van de motivering, ongegrond. Daarbij legt zij het NIP een boete van EUR 160.000, de LVE een boete van EUR 50.000 en de NVVP een boete van EUR 70.000 op. 17. Bij griffiersbrief van 23 januari 2007 is aan partijen medegedeeld dat het hoger beroep tegen de aangevallen uitspraak van de rechtbank geacht wordt mede te zijn gericht tegen de tweede beslissing op bezwaar. 18. De LVE, het NIP en de NVVP hebben op 24 januari, 8 februari en 8 februari 2007 een reactie op het hoger beroepschrift en de tweede beslissing op bezwaar ingediend bij het CBb. 19. Het CBb heeft op 6 oktober 2008 uitspraak gedaan. 3 Het CBb: - bevestigt de aangevallen uitspraak met verbetering van de gronden waarop deze berust; - vernietigt de tweede beslissing op bezwaar wegens strijd met artikel 3:2 en 7:12 Awb; - draagt de NMa op opnieuw op de bezwaren van NIP, NVVP en LVE te beslissen. 20. Het CBb stelt dat de NMa onvoldoende heeft gemotiveerd waarom, ondanks de door het NIP, de LVE en de NVVP in eerste aanleg genoemde omstandigheden, de besluiten de strekking hebben de mededinging te verhinderen, beperken of vervalsen. De door de NMa genoemde omstandigheden, te weten dat er geen sprake was van tariefregulering van overheidswege voor de betreffende diensten, dat sprake was van een jaarlijkse cyclus van besluitvorming, dat de tariefadviezen breed en regelmatig werden verspreid alsmede dat het gedetailleerde lijsten betrof, zijn geen omstandigheden die meebrengen dat een onderzoek naar de juridische en economische context achterwege zou kunnen blijven of dat buiten dit onderzoek zou mogen blijven de vraag of prijs in de periode waarop het besluit ziet, een relevante 3 CBb, 6 oktober 2008, AWB 06/667, LJN: BF8820. 4 Openbaar
concurrentieparameter was. 4 De NMa kon niet volstaan met de enkele aanname dat een tariefadvies onvermijdelijk zou leiden tot een verhindering, beperking of vervalsing van de mededinging, maar had moeten onderzoeken en motiveren waarom de door NIP, LVE en NVVP genoemde omstandigheden niet afdeden aan de relevantie van prijs als concurrentieparameter. 5 21. Ten aanzien van de tweede beslissing op bezwaar oordeelt het CBb dat de NMa weliswaar een nadere onderbouwing heeft gegeven van haar oordeel met betrekking tot de bezwaren van NIP, LVE en NVVP over de mededingingsbeperkende strekking van de tariefadviezen, maar dat de NMa zich bij de motivering van hetgeen zij heeft vastgesteld over de betekenis van prijsconcurrentie heeft gebaseerd op het door KPMG uitgebrachte rapport 6 en geen eigen onderzoek naar het functioneren van de relevante markt heeft verricht. Het CBb is van oordeel dat de NMa bij voorbereiding van de tweede beslissing op bezwaar onvoldoende onderzoek heeft verricht en dat de door hem getrokken conclusie dat de tariefadviezen de strekking hebben de mededinging te verhinderen, beperken of vervalsen niet berust op een deugdelijke motivering. 22. Daarnaast geeft het CBb aan dat het alsnog verrichten van onderzoek tot de verantwoordelijkheid van de NMa behoort en dat daarom het verzoek van partijen om zelf in de zaak te voorzien niet zal worden ingewilligd. Het CBb laat de beslissing om al dan niet nader onderzoek te doen aan de NMa over. 2 Beoordeling 23. Uit de uitspraak van het CBb volgt dat op basis van het voorliggende dossier niet genoegzaam kan worden vastgesteld dat het NIP, de LVE en NVVP artikel 6 Mw hebben overtreden. Zo kan het mededingingsbeperkende karakter van hun tariefadviezen niet worden vastgesteld zonder nader onderzoek te doen naar de economische en juridische context waarin die tariefadviezen gegeven werden, en naar andere relevante omstandigheden die van invloed kunnen zijn op de keuze van de consument voor een bepaalde aanbieder. 24. Gezien het feit dat het te verrichten onderzoek ten minste voor een deel empirisch van aard zal moeten zijn, het feit dat de gedragingen zich afspeelden in de periode 4 Zie paragraaf 5.3 van de uitspraak van het CBb, p. 9. 5 Zie paragraaf 5.4 van de uitspraak van het CBb, p. 9. 6 Het door KPMG in opdracht van het Ministerie voor Volksgezondheid, Welzijn en Sport in april 2002 uitgebrachte rapport De markt voor psychologische zorg deelmarktanalyse. 5 Openbaar
1998-2003 en de Raad het niet waarschijnlijk acht dat hij met een dergelijk onderzoek de economische context wel met voldoende nauwkeurigheid vast kan stellen nu betrouwbare gegevens mogelijk niet meer voorhanden zijn, acht de Raad nader onderzoek op dit punt niet opportuun. 25. Daar komt bij dat een nader onderzoek veel arbeidscapaciteit van de NMa vergt. Nu de NMa over beperkte middelen beschikt en de Raad deze nodig acht voor actuele onderzoeken, is de Raad mede tegen die achtergrond van oordeel dat een nader onderzoek niet opportuun is. 26. De Raad besluit om met inachtneming van de uitspraak van het CBb de bezwaren van het NIP, de NVVP en de LVE alsnog gegrond te verklaren en het besluit van 26 april 2004 te herroepen, zodat de aan het NIP, de NVVP en de LVE opgelegde boetes komen te vervallen. 3 Beoordeling van verzoeken om vergoeding proceskosten bezwaarprocedure 27. Naar aanleiding van de verzoeken van partijen om proceskostenvergoeding en de herroeping van het besluit van 26 april 2004, ziet de Raad op grond van artikel 7:15 lid 2 Awb aanleiding om het NIP, de LVE en de NVVP een vergoeding voor de rechtsbijstand toe te kennen, te weten 1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen op de hoorzitting. De Raad kent in deze zaak een wegingsfactor 2 toe. Daarnaast wordt aan het NIP, de LVE en de NVVP een vergoeding voor de verletkosten en de reiskosten toegekend. 6 Openbaar
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, - herroept ten aanzien van de hierna genoemde partijen het besluit van de directeurgeneraal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit van 26 april 2004 met kenmerk 3309/89; - ziet af van het opleggen van een boete aan: Het Nederlands Instituut voor Psychologen (NIP), statutair gevestigd te Amsterdam, en vergoedt aan het NIP een bedrag van EUR 1558,39 in verband met de kosten van deze procedure, De Landelijke Vereniging van Eerstelijnspsychologen (LVE), statutair gevestigd te Amsterdam, en vergoedt aan het LVE een bedrag van EUR 1558,39 in verband met de kosten van deze procedure, De Nederlandse Vereniging van Vrijgevestigde Psychotherapeuten (NVVP), statutair gevestigd te Utrecht, en vergoedt aan de NVVP een bedrag van EUR 1564,76 in verband met de kosten van deze procedure. Datum: 17 maart 2009 De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze, overeenkomstig het door de Raad genomen besluit, W.g. P. Kalbfleisch Voorzitter Raad van Bestuur Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking een gemotiveerd beroepschrift indienen bij de rechtbank te Rotterdam, sector bestuursrecht, Postbus 50 951, 3007 BM Rotterdam. 7 Openbaar