Verlofstuwmeren in aantocht

Verlofstuwmeren in aantocht Over de vakantierechten van zieke werknemers en ambtenaren Naam: Maaike Theunis Studentnummer: 636324 Afstudeerdatum: 23 november 2011 Scriptiebegeleider: Mevr. B.B.B. Lanting 1

Inhoudsopgave Voorwoord p. 5 Hoofdstuk 1 Inleiding p. 6 1.1 Aanleiding en probleemstelling. p. 6 1.2 Plan van behandeling. p. 8 Hoofdstuk 2 Vakantierechten voor (zieke) werknemers.. p. 9 2.1 Inleiding. p. 9 2.2 Wettelijke (minimum) en bovenwettelijke vakantieaanspraken p. 9 2.3 Aanspraak op wettelijke minimumvakantie.. p. 10 2.4 Vakantieopbouw tijdens ziekte.. p. 11 2.5 Compensatie van ziektedagen met vakantieaanspraken p. 14 2.6 De vaststelling van de vakantie... p. 15 2.7 Vakantieaanspraken bij het einde van de arbeidsovereenkomst... p. 17 2.8 Verjaring van vakantieaanspraken. p. 17 2.9 Conclusie... p. 19 Hoofdstuk 3 HvJEG inzake vakantierechten tijdens ziekte.. p. 21 3.1 Inleiding. p. 21 3.2 Artikel 7 richtlijn 2003/88/EG... p. 21 3.3 Het Schultz-Hoff/Stinger arrest.... p. 22 3.3.1 Feiten Schultz-Hoff/Stringer.. p. 22 3.3.2 Rechtsvragen Schultz-Hoff/Stinger p. 23 3.3.3 Uitspraak HvJEG inzake Schultz-Hoff/Stinger.. p. 23 3.4 Het Pereda arrest. p. 25 3.4.1 Feiten Pereda arrest... p. 25 3.4.2 Rechtsvraag Pereda arrest...p. 26 3.4.3. Uitspraak HvJEG inzake Pereda arrest.. p. 26 3.5 Commentaar op het Schultz-hoff arrest. p. 28 3.6 Overdracht minimumvakantie in tijd beperkt?. p. 29 3.7 Conclusie... p. 31 2

Hoofdstuk 4 Vakantiedagen met houdbaarheidsdatum p. 34 4.1 Inleiding. p. 34 4.2 Schrappen van artikel 7:635 lid 4 BW. p. 34 4.3 Vakantiedagen en ziekte........ p. 38 4.3.1 Inleiding.. p. 38 4.3.2 Opnemen van vakantie tijdens ziekte. p. 38 4.3.3 Verrekenen van ziektedagen met vakantieaanspraken... p. 41 4.4. Vervaltermijn. p. 43 4.3.1 Inleiding.. p. 43 4.3.2 Vervaltermijn. p. 45 4.3.3 Uitzonderingen op de vervaltermijn...p. 49 4.5 Overgangsrecht. p. 51 4.6 Terugwerkende kracht... p. 52 4.6.1 Inleiding. p. 52 4.6.2 Kantonrechter Utrecht 14-10-2009 p. 52 4.6.3 Hof Amsterdam 10-11-2009.. p. 55 4.6.4 Staatsaansprakelijkheid.. p. 55 4.7 Conclusie... p. 56 Hoofdstuk 5 Vakantierechten voor zieke ambtenaren... p. 60 5.1 Inleiding. p. 60 5.2 Vakantierechten in het ARAR en de CAR/UWO. p. 60 5.2.1 Aanspraak op vakantie... p. 60 5.2.2 Vakantieopbouw tijdens ziekte.. p. 61 5.2.3 Ziekte tijdens de vakantie... p. 62 5.2.4 Het opnemen van vakantie. p. 62 5.2.5 Vakantieopname tijdens ziekte... p. 63 5.2.6 Niet opgenomen vakantie... p. 64 5.2.7 Einde aanstelling en vakantiedagen... p. 65 5.3 Reikwijdte artikel 7 van richtlijn 2003/88. p. 65 5.4 Circulaire en handreiking.. p. 66 5.4.1 Inleiding.. p. 66 5.4.2 Inhoud circulaire en handreiking p. 66 5.4.3 Handreiking in lijn met de richtlijn?.. p. 68 5.4.4 Circulaire in lijn met de richtlijn?.. p. 69 3

5.5 Uitspraken CRvB 18 juli 2011.. p. 70 5.6 Gevolgen voor de rechtspositie van ambtenaren.. p. 71 5.6.1 Inleiding. p. 71 5.6.2 Gevolgen na de uitspraken van HvJEG.. p. 71 5.6.3 Gevolgen na invoering Wet normalisering rechtspositie ambtenaren p. 74 5.7 Conclusie... p. 75 Hoofdstuk 6 Conclusie. p. 77 6.1 Inleiding.. p. 77 6.1.1 Vakantieaanspraak zieke werknemers p. 77 6.1.2 Vakantieaanspraak zieke ambtenaren. p. 78 6.1.3 Worden de werknemer en de ambtenaar gelijk behandeld?... p. 79 Literatuurlijst... p. 83 4

Voorwoord In het kader van de masterfase van de opleiding Sociaal recht en sociale politiek aan de Universiteit van Tilburg heb ik een literatuuronderzoek gedaan naar de (huidige) vakantieopbouw tijdens ziekte. In deze scriptie wordt niet alleen gekeken naar de vakantierechten van zieke werknemers, maar ook naar vakantierechten van zieke ambtenaren, aangezien zij op dit moment nog een bijzondere rechtspositie genieten. De vakantieregeling sprak mij erg aan, omdat iedereen ermee te maken krijgt. Ik heb dan ook met veel plezier hieraan gewerkt. Met deze scriptie sluit ik niet alleen mijn opleiding, maar ook een geweldige studietijd af. Ik wil dan ook een aantal mensen daarvoor bedanken. Mijn dank gaat uit naar Mevr. B.B.B. Lanting voor haar inzet om mij tijdens het schrijven van deze scriptie te begeleiden. Tevens wil ik Dhr. W.G.M. Plessen bedanken voor zijn deelname in de examencommissie. Tot slot wil ik mijn ouders en vriend bedanken, zonder hun liefde en steun gedurende mijn studieperiode, zou ik deze mijlpaal nooit gehaald hebben. Ik wens u veel leesplezier! Maaike Theunis 5

Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Aanleiding en probleemstelling In de loop van de twintigste eeuw is pas het wettelijk recht op vakantie ontstaan, toen de minimumvakantierechten door een wet in 1966 1 werden opgenomen in het oude Burgerlijk Wetboek. Volwassen werknemers kregen recht op een minimumvakantieaanspraak van twee weken per jaar. 2 Daarna zijn de artikelen inzake het recht op vakantie nog vele male gewijzigd om te zorgen dat het Burgerlijk Wetboek (BW) met zijn tijd mee ging. In 1988 is het recht op minimum vakantieaanspraak verhoogd naar het huidige aantal van vier weken per jaar voor alle werknemers 3 en dit is later vast gelegd in artikel 7:634 lid 1 van het huidige (nieuwe) Burgerlijk Wetboek. 4 Dit artikel bepaalt namelijk dat een werknemer over ieder jaar waarin hij gedurende de volledige overeengekomen arbeidsduur recht op loon heeft gehad, aanspraak op vakantie verwerft van ten minste vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week. Een (gezonde) werknemer kan dus volgens het huidige Nederlandse recht bij een volledige vijf daagse werkweek aanspraak maken op ten minste 20 vakantiedagen (4 weken) per jaar. Tevens is bij dezelfde wet van 1988 5 ervoor gekozen om zieke werknemers een beperktere aanspraak op vakantiedagen te geven, dan gezonde werknemers. De beperkte aanspraak is thans geregeld in art 7:635 lid 4 BW. Het BW maakt daarbij een onderscheid naar volledig arbeidsongeschikten en gedeeltelijk arbeidsongeschikten. De eerste verwerven slechts aanspraken over de laatste zes maanden waarin de arbeid niet werd verricht. Gedeeltelijk arbeidsongeschikten slechts over de uren die daadwerkelijk gewerkt zijn. In januari 2009 zijn er belangrijke uitspraken gedaan door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG) in enkele prejudiciële zaken inzake de uitlegging van artikel 7 van de Europese richtlijn 2003/88. Het gaat om de gevoegde zaken Schultz-Hoff en Stringer, 6 en de zaak Pereda. 7 In deze zaken ging het om de vraag of het toegestaan is dat zieke werknemers een beperktere aanspraak hebben op vakantiedagen. Het HvJEG oordeelde dat dit niet is toegestaan, omdat dit in strijd is met artikel 7 van de genoemde richtlijn. 1 Wet van 14 juli 1966, Stb. 1966, 290. De zogenaamde vakantiewet. 2 Asser 2009, p. 91. 3 Wet van 9 juni 1988, Stb. 1988, 281. 4 Het oude Burgerlijk Wetboek is overgegaan in het nieuwe BW in 1997, dat nu het huidige Burgerlijk Wetboek is. 5 Wet van 9 juni 1988, Stb. 1988, 281. 6 HvJ EG 20 januari 2009, in de gevoegde zaken C-520/06 (Stringer) en C-350/06 (Schultz-Hoff), JAR 2009/58. 7 HvJ EG 10 september 2009, nr. C-277/08 (Pereda). 6

Dit betekent dus dat de beperkte vakantieopbouw tijdens ziekte in strijd is met de richtlijn. Als gevolg van deze arresten zal het BW op dit punt aangepast moeten worden. De Nederlandse rechter roept de Nederlandse wetgever zelfs op om de huidige wetgeving op dit punt in overeenstemming te brengen met de richtlijn. 8 Nu het BW aangepast moet worden, is door voormalig Minister van Justitie (Hirsch Ballin) en voormalig Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (Donner) een wetsvoorstel ingediend op 8 september 2010. Dit betreft het wetsvoorstel 32 465; Het afschaffen van de beperkte opbouw van minimum vakantierechten tijdens ziekte, de invoering van een vervaltermijn voor de minimum vakantiedagen en de aanpassing van enige andere artikelen in de regeling voor vakantie en verlof in Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. 9 Dit wetsvoorstel is op 16 december 2010 als hamerstuk aangenomen door de Tweede kamer en ligt momenteel bij de Eerste Kamer. Het wetsvoorstel beoogt een aanpassing op het punt van de opbouw van vakantiedagen tijdens ziekte, teneinde strijd met de Europese richtlijn op te heffen. Daarnaast wil de regering enkele artikelen in het BW aanpassen om de samenloop van periodes van vakantie en ziekte te verduidelijken en om het tijdig en met regelmaat opnemen van vakantiedagen te bevorderen. Voor dit laatste is een vervaltermijn van zes maanden voorgesteld. Dat de Nederlandse wet in strijd is met Europese recht is duidelijk. Aanpassing van het BW is dan ook noodzakelijk en onvermijdelijk. De regering beoogt naast een aanpassing van het BW met betrekking tot de opbouw van vakantie tijdens ziekte, ook nog een aantal aanvullende wijzigingen. Het is dan ook de vraag of het gehele wetsvoorstel wel in overeenstemming is met de uitspraken van het HvJEG. Op deze vraag zal ik mij in de eerste plaats richten in deze scriptie. De uitspraken van het HvJEG in de gevoegde zaken Schultz-Hoff en Stringer, alsmede in de zaak Pereda, hebben niet alleen gevolgen voor werknemers die op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn, maar ook voor ambtenaren. De vakantierechten voor ambtenaren zijn niet in het BW geregeld. Artikel 125 lid 2 sub e Ambtenarenwet bepaalt dat voorschriften met betrekking tot vakantie en verlof geregeld worden in de desbetreffende rechtspositieregelingen, bijvoorbeeld het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR). De vraag is of de huidige rechtspositieregeling in lijn met de richtlijn en de jurisprudentie? In deze scriptie zal in de tweede plaats dan ook aandacht besteed worden aan de gevolgen van de uitspraken van het HvJEG voor de rechtspositie van ambtenaren. 8 Gerechtshof Amsterdam 10 november 2009, LJN BK4648. 9 Kamerstukken II 2009/10, 32 465, nr. 2. 7

Mochten er verschillen zijn in de vakantieopbouw tijdens ziekte tussen werknemers en ambtenaren, dan is het nog maar de vraag of dit wenselijk is, gezien het wetsvoorstel Wet normalisering rechtspositie ambtenaren. 10 Dit wetsvoorstel beoogt namelijk de arbeidsverhoudingen bij de overheid gelijk te stellen aan de arbeidsverhoudingen in het private bedrijfsleven. 11 1.2 Plan van behandeling Hoofdstuk 2 zet uiteen hoe de vakantieaanspraken in het BW voor (zieke) werknemers geregeld zijn en waarom de wetgever voor een beperkte opbouw tijdens ziekte heeft gekozen. Aanleiding tot het wetsvoorstel zijn het Schultz-Hoff/Stringer alsmede het Pereda arrest. Hoofdstuk 3 zal daarom uitgebreid ingaan op deze arresten. Wat heeft het HvJEG precies geoordeeld? En op welke punten is de Nederlandse wetgeving in strijd met deze uitspraken? Hoofdstuk 4 bevat een inhoudelijke analyse van het wetsvoorstel. Wat gaat er veranderen in het huidige BW? Waarom heeft de regering daarvoor gekozen? En natuurlijk de vraag of het wetsvoorstel volledig in overeenstemming is met de uitspraken van het HvJEG? De gevolgen die de uitspaken van het HvJEG hebben voor de rechtspositie ambtenaren worden in hoofdstuk 5 besproken. Het laatste hoofdstuk behelst een conclusie met betrekking tot de vraag of het wetsvoorstel in overeenstemming is met de richtlijn, welke gevolgen de uitspraak van het HvJEG heeft voor de rechtspositie van ambtenaren en of er enige verschillen zijn in de vakantieaanspraak tussen werknemers en ambtenaren. 10 Voorstel van wet van de leden koşer Kaya en van Hijum tot wijziging van de Ambtenarenwet en enige andere wetten in verband met het in overeenstemming brengen van de rechtspositie van ambtenaren met die van werknemers met een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht, Kamerstukken II 2010/11, 32 550, nr. 1-9. 11 Kamerstukken II 2010/11, 32 550, nr. 3, p. 1. 8

Hoofdstuk 2 Vakantierechten voor (zieke) werknemers 2.1 Inleiding Iedere werknemer die recht heeft op loon, heeft recht op vakantie. Tijdens deze vakantie is de werknemer vrijgesteld van de uit zijn arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichting om arbeid te verrichten. 12 Dit wordt ook wel de recuperatiefunctie van vakantie genoemd. De werknemer kan tijdens zijn vakantie uitrusten en beschikt tevens over een periode van ontspanning en vrije tijd. 13 Maar hoeveel vakantieaanspraken bouwt een werknemer op? (paragraaf 2.3). En wat is het verschil tussen wettelijke minimumvakantieaanspraken en bovenwettelijke vakantieaanspraken? (paragraaf 2.2). Bouwt een zieke werknemer evenveel vakantieaanspraken op, of zijn er misschien uitzonderingen? (paragraaf 2.4). Wat regelt het BW over de compensatie van vakantieaanspraken bij ziekte? (paragraaf 2.5). En wie stelt eigenlijk de vakantie vast? (paragraaf 2.6). Als de arbeidsovereenkomst van de werknemer eindigt wat gebeurt er dan met de vakantieaanspraken? (paragraaf 2.7). En tot slot, kunnen vakantieaanspraken verjaren? (paragraaf 2.8). Kortom, hoe zijn de vakantierechten in het BW voor (zieke) werknemers geregeld? En waarom heeft de wetgever voor deze manier gekozen? Al deze vragen zullen in dit hoofdstuk besproken worden, waarbij paragraaf 2.9 een conclusie zal geven. 2.2 Wettelijke (minimum) en bovenwettelijke vakantieaanspraken Omdat het BW een onderscheid maakt tussen wettelijke minimumvakantieaanspraken en bovenwettelijke vakantieaanspraken, wordt dit onderscheid hier eerst besproken. De wettelijke minimumvakantieaanspraken zijn de vakantieaanspraken die neergelegd zijn in artikel 7:634 BW. De werknemer heeft namelijk ten minste recht op een vakantieaanspraak van vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week. Het is volgens artikel 7:645 BW niet toegestaan hiervan ten nadele van de werknemer af te wijken. Wel is het toegestaan om in de individuele arbeidsovereenkomst of collectieve arbeidsovereenkomst (CAO) meer vakantieaanspraken overeen te komen, dan de werknemer op grond van artikel 7:645 BW heeft. 14 Deze vakantiedagen die de werknemer dus extra krijgt bovenop het wettelijk minimum aantal dagen (twintig dagen bij fulltime dienstverband), worden de bovenwettelijke vakantieaanspraken genoemd. Er bestaat dus een verschil tussen wettelijke minimumvakantieaanspraken en bovenwettelijke vakantieaanspraken, waarbij het onderscheid onder andere van belang is bij het aanmerken van ziektedagen als vakantiedagen. 12 Ktg. s-gravenhage 10 januari 1979, prg. 1979, 1455. 13 HvJ EG 20 januari 2009, in de gevoegde zaken C-520/06 (Stringer) en C-350/06 (Schultz-Hoff), JAR 2009/58. 14 Van Drongelen & Fase 2009, p. 226. 9

2.3 Aanspraak op wettelijke minimumvakantie In 1985 kwam er een wetsvoorstel tot wijziging van enkele bepalingen in het BW met betrekking tot vakantie. Het toen geldende artikel bepaalde dat werknemers per jaar recht hebben op driemaal het bedongen aantal arbeidsdagen per week. Dit kwam bij een vijfdaagse werkweek dus uit op vijftien vakantiedagen per jaar. In 1973 is in het Centraal Akkoord al overeengekomen dat de vakantieduur voor werknemers verlengd word naar twintig vakantiedagen per jaar. Als gevolg van dit akkoord gaven verschillende CAO s werknemers al recht op minimaal twintig vakantiedagen per jaar. In de praktijk bleek dat de meeste werknemers die niet onder een CAO vielen ook recht hadden op minimaal twintig vakantiedagen per jaar. Slechts een beperkt aantal, veelal lager betaalde werknemers, bleek nog steeds slechts aanspraak te maken op het wettelijk genoemde minimum. 15 Om enerzijds de afstand tussen de wettelijke regeling en geldende praktijk te verkleinen en anderzijds de grote verschillen tussen vakantieaanspraken van werknemers te beperken, is in 1988 16 het recht op minimumvakantieaanspraak verhoogd naar vier maal de bedongen arbeidsdagen per week. 17 Dit is nu nog steeds de geldende hoofdregel in het BW voor de opbouw van vakantieaanspraken. Volgens het huidige artikel 7:634 lid 1 BW, verwerft een werknemer over ieder jaar waarin hij gedurende de volledige overeengekomen arbeidsduur recht op loon heeft gehad, aanspraak op vakantie van ten minste vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week. Dit betekent dat een werknemer bij een volledige vijf daagse werkweek aanspraak maakt op ten minste 20 vakantiedagen (4 x 5), ofwel 4 weken vakantie per jaar. Indien de overeengekomen arbeidsduur in uren per jaar is uitgedrukt, verwerft de werknemer vakantieaanspraken van ten minste overeenkomstige tijd. In lid 2 van ditzelfde artikel wordt aangegeven dat de werknemer die nog geen twaalf maanden in dienst is, recht heeft op een evenredig deel aan vakantieaanspraken. 18 De werkgever is verplicht de werknemer de wettelijke minimumvakantie van artikel 7:634 BW toe te kennen, waarbij hij het loon van de werknemer moet doorbetalen. De werknemer verwerft aanspraak op vakantie vanaf het moment van indiensttreding over de dagen waarop hij aanspraak heeft op loon. De vakantieaanspraken worden lopende het dienstjaar van dag tot dag opgebouwd. 19 Beslissend hierbij is wel het looncriterium. Een werknemer die namelijk geen recht heeft op loon, bijvoorbeeld omdat hij onbetaald verlof geniet, bouwt over die periode ook geen vakantieaanspraken op. 20 15 Kamerstukken II 1985/86, 19 575, nr. 3, p. 3-4. 16 Wet van 9 juni 1988, Stb. 1988, 281. 17 Kamerstukken II 1985/86, 19 575 nr. 3, p. 3-4. 18 Van Rijs e.a. 2007, p. 194. 19 HR 10 juni 1988, NJ 1988, 954. 20 Van Drongelen & Fase 2009, p. 227. 10

2.4 Vakantieopbouw tijdens ziekte Op de in paragraaf 2.3 gegeven hoofdregel, maakt artikel 7:635 lid 4 BW een uitzondering met betrekking tot de zieke werknemer. Dit betekent dat de (volledig of gedeeltelijk) arbeidsongeschikte werknemer die de bedongen arbeid niet verricht wegens ziekte, toch vakantieaanspraken verwerft, tenzij een van de in lid 4 genoemde gevallen zich voordoen. Hierbij is het niet van belang of de werknemer wel of geen recht heeft op loon. Hieronder zal de opbouw van vakantieaanspraken voor de volledig en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer besproken worden, alsmede de in lid 4 genoemde uitzonderingsgevallen. Volledig arbeidsongeschikte werknemer De volledig arbeidsongeschikte werknemer, verwerft krachtens artikel 7:635 lid 4 BW alleen vakantieaanspraken over de laatste zes maanden waarin hij de bedongen arbeid niet heeft verricht. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat hiervoor is gekozen teneinde een ongewenste opeenstapeling van vakantiedagen (de zogenaamde verlofstuwmeren) te voorkomen en om de aan arbeidsongeschiktheid verbonden kosten voor het bedrijfsleven zoveel mogelijk te beperken. 21 Deze uitzondering op de hoofdregel van artikel 7:634 BW is niet zonder enige discussie tot stand gekomen. De opvattingen van de Sociaal-Economische Raad (SER) over de voorgestelde beperking in de opbouw van vakantieaanspraken tijdens ziekte liepen uiteen. Een deel van de Raad stelde dat deze beperking in bepaalde gevallen voor een werknemer onredelijk kan uitwerken, omdat de werknemer die geen vakantie meer open had staan uit de periode voor dat hij ziek werd, na herstel van zijn ziekte in het na de ziekteaanbrekende vakantieseizoen, niet normaal met vakantie zal kunnen gaan. 22 Dit gevolg acht dit deel van de Raad maatschappelijk onaanvaardbaar. Een ander deel van de Raad vond een beperking in de opbouw van vakantieaanspraken bij ziekte wel noodzakelijk om verlofstuwmeren te voorkomen en de lasten voor het bedrijfsleven te verlichten. 23 De regering heeft uiteindelijk toch voor een beperking in de opbouw van vakantieaanspraken tijdens ziekte gekozen. Het standpunt dat het maatschappelijk onaanvaardbaar is dat een werknemer na herstel van een langdurige ziekte niet normaal met vakantie kan gaan, moet volgens de regering in een ander tijdsbeeld geplaatst worden. 24 De regering stelt dat de feitelijke vakantieduur de laatste jaren sterk is toegenomen, waardoor veel sneller een voor een vakantie toereikend tegoed is opgebouwd. Bovendien vindt er over een gedeeltelijke periode van de ziekte nog steeds opbouw plaats. Benadrukt wordt dat de 21 Kamerstukken II 1986/87, 19 575, nr. 4, p. 4. 22 Kamerstukken II 1985/86, 19 575, nr. 3, p. 7. 23 Kamerstukken II 1985/86, 19 575, nr. 3, p. 7. 24 Kamerstukken II 1985/86, 19 575, nr. 3, p. 8. 11

economische omstandigheden drastisch veranderd zijn, waardoor de kosten die voor het bedrijfsleven verbonden zijn aan ziekte van de werknemer beperkt dienen te worden. 25 Omdat een werknemer vaak al vakantiedagen heeft verworven voor zijn ziekte en hij in de periode van arbeidsongeschiktheid geen vakantie kan opnemen, werd een opbouw van vakantieaanspraken over meer dan zes maanden niet nodig geacht. 26 Nu een volledig arbeidsongeschikte werknemer slechts vakantiedagen opbouwt in de laatste zes maanden van zijn arbeidsongeschiktheid, is deze opbouw beperkter dan in vergelijking met gezonde werknemers. Een werknemer die bijvoorbeeld acht maanden ziek is, bouwt alleen over de laatste zes maanden van zijn arbeidsongeschiktheid vakantieaanspraken op. Voor het bepalen van de periode van zes maanden, worden tijdvakken waarin de werknemer niet heeft gewerkt wegens arbeidsongeschiktheid samengeteld, indien deze tijdvakken elkaar met onderbrekingen van minder dan een maand opvolgen. 27 Als de onderbreking langer dan een maand duurt, begint er een nieuwe periode van arbeidsongeschiktheid. Dit betekent dat de werknemer in die periode wederom op grond van artikel 7:635 lid 4 BW aanspraak op vakantiedagen verwerft over maximaal zes maanden. Een werknemer die bijvoorbeeld eerst vier maanden arbeidsongeschikt is, daarna twee maanden werkt en vervolgens weer arbeidsongeschikt raakt voor de duur van 6 maanden, bouwt over alle drie de periodes vakantieaanspraken op. Namelijk over de eerste vier maanden krachtens artikel 7:635 lid 4 BW, over de periode dat hij werkt bouwt hij vakantieaanspraken op krachtens artikel 7:635 BW en over de laatste periode krachtens 7:635 lid 4 BW. 28 In dit geval bouwt een werknemer die volledig arbeidsongeschikt is toch net zo veel vakantiedagen op als een gezonde werknemer. Gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer Om te voorkomen dat een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer evenveel of zelfs meer vakantieaanspraken opbouwt dan een werknemer die volledig werkt, is de wetgeving omtrent de opbouw van vakantieaanspraken voor gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers in 1988 aangepast. 29 Artikel 7:635 lid 4 BW bepaalt dat de werknemer die de bedongen arbeid slechts 25 Kamerstukken II 1985/86, 19 575, nr. 3, p. 8. 26 Asser 2009, p. 94. 27 Asscher-Vonk e.a. 2007, p. 173. 28 Van der Heijden, van Slooten & Verhulp 2006, p. 65. 29 Kamerstukken II 1985/86, 19 757, nr. 3, p. 9-10. Voor 1988 bouwden gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers volledige vakantieaanspraken op, namelijk gedurende de tijd dat zij werken (art. 1368bb BW) en gedurende de tijd dat zij geen arbeid verrichten wegens arbeidsongeschiktheid (1688 dd lid 2 sub a BW). Aan de andere kant werd, wanneer de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer vakantie op nam, van het opgebouwde tegoed alleen de dagdelen of dagen waarop hij werkzaam is afgeschreven (art. 1638ee BW). Daardoor was het mogelijk dat een werknemer bij een arbeidsongeschiktheid van 50%, meer vakantiedagen opbouwt dan een werknemer die volledig werkt. Deze regeling werd dan ook als onredelijk ervaren. 12

voor een gedeelte van de overeengekomen arbeidsduur niet verricht wegens ziekte, de zogenaamde gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer, slechts aanspraak op vakantie verwerft die een evenredig gedeelte bedraagt van datgene waarop hij recht zou hebben gehad als hij gedurende de volledige arbeidsduur arbeid zou hebben verricht. Met andere woorden, de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer verwerft slechts vakantieaanspraken over de door hem gewerkte uren. 30 De wetgever heeft dus gekozen voor een proportionele opbouw van vakantieaanspraken, omdat zij van mening is dat een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer gezien zijn positie meer te vergelijken is met een deeltijdwerker, die eveneens proportionele vakantieaanspraken opbouwt. 31 Gevallen waarin de arbeidsongeschikte werknemer geen aanspraak op vakantie verwerft De (volledig of gedeeltelijk) arbeidsongeschikte werknemer die de bedongen arbeid niet verricht wegens ziekte, verwerft dus een beperkte aanspraak op vakantie, tenzij; - de ziekte door opzet van de werknemer is ontstaan - de ziekte het gevolg is van een gebrek waarover de werknemer in het kader van een aanstellingskeuring opzettelijke valse inlichtingen heeft gegeven - de werknemer door zijn toedoen de genezing van zijn ziekte belemmert of vertraagt - de werknemer, indien hij daartoe in staat is, zonder deugdelijk grond passende arbeid voor de werkgever of een door de werkgever aangewezen derde, waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt, niet verricht. - de werknemer zonder deugdelijk grond weigert mee te werken, aan door de werkgever of een door de werkgever aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften en getroffen maatregelen, die erop gericht zijn de werknemer in staat te stellen passende arbeid te verrichten. Indien een van de bovengenoemde gevallen zich voordoen, bepaalt artikel 7:635 lid 4 BW dat de (volledig of gedeeltelijk) arbeidsongeschikte werknemer helemaal geen aanspraak op vakantie verwerft. De wetgever is van mening dat in gevallen waarin geen recht bestaat op loondoorbetaling in geval van ziekte, de aanspraak op vakantie ook dient te ontbreken. Er werd niet ingezien waarom de in lid 4 genoemde gevallen, waarin de werknemer ook geen recht heeft op loon, wel recht op vakantie zou moeten bestaan. 32 30 Van Drongelen & Fase 2009, p. 231. 31 Kamerstukken II 1985/86, 19 757, nr. 3, p. 10. 32 Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 7, p. 7. 13

2.5. Compensatie van ziektedagen met vakantieaanspraken Het BW regelt in de artikelen 7:636 en 7:637 de mogelijkheid om ziektedagen als vakantiedagen aan te merken. Hierbij is van belang het volgende onderscheid te maken tussen: - de werknemer die wegens ziekte de overeenkomen arbeid niet kan verrichten; en - de werknemer die tijdens een vastgestelde vakantie ziek is De werknemer die wegens ziekte de overeenkomen arbeid niet kan verrichten Artikel 7:636 lid 1 BW geeft de werkgever de mogelijkheid om dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer de overeengekomen arbeid niet heeft verricht wegens ziekte, aan te merken als vakantie. Dit mag echter slechts indien een werknemer hiermee instemt en de werknemer ten minste recht houdt op de wettelijke minimumvakantie. Volgens de parlementaire toelichting bij dit artikel wordt in lid 1 met de woorden slechts indien in een voorkomend geval de werknemer ermee instemt tot uitdrukking gebracht dat dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer de overeengekomen arbeid niet verricht wegens ziekte, slechts incidenteel als vakantiedagen kunnen worden aangewend en een afspraak daaromtrent dan ook afzonderlijk moet worden gemaakt, telkens wanneer de ziekte zich feitelijk voordoet of heeft voorgedaan. 33 Artikel 7:637 lid 1 BW geeft in tegenstelling tot artikel 7:636 BW de mogelijkheid om voorafgaand aan een eventuele ziekte overeen te komen dat ziektedagen als vakantiedagen worden aangemerkt. 34 Volgens artikel 7:637 lid 1 BW kunnen bij schriftelijke overeenkomst (dus ook bij CAO) ziektedagen als vakantiedagen worden aangemerkt, tot ten hoogste het aantal vakantiedagen dat voor dat jaar boven de wettelijke minimumvakantieaanspraken is overeengekomen. 35 De verrekening mag dus alleen met de bovenwettelijke vakantieaanspraken, dat wil zeggen die dagen die de werknemer voor dat jaar meer heeft opgebouwd, dan het in artikel 7:634 BW bedoelde minimum. 36 Het gaat dus om vakantiedagen voor een bepaald jaar, wat betekent dat verrekening met uit voorgaande jaren gespaarde vakantiedagen dus niet mogelijk is. Wanneer deze compensatieregeling niet bij schriftelijk overeenkomst is vastgelegd, leidt dit tot nietigheid. 37 Voor een werknemer kan het gunstig zijn om ziektedagen als vakantiedagen aan te merken, omdat de werkgever tijdens vakantiedagen op grond van artikel 7:639 lid 1 BW de werknemer het volledige loon moet doorbetalen. Tijdens ziektedagen behoeft de werkgever op grond van artikel 7:629 BW slechts 70% van het loon door te betalen. 38 Toch blijkt in de praktijk 33 Kamerstukken II 1999/20, 27 079, nr. 3, p. 7. 34 Asscher-Vonk e.a. 2007, p. 174. 35 Asscher-Vonk e.a. 2007, p. 174. 36 Van der Heijden, van Slooten en Verhulp, 2008, p. 65. 37 Van Drongelen & Fase 2009, p. 237. 38 Asscher-Vonk e.a. 2007, p. 174. 14

dat een werknemer op basis van zijn individuele arbeidsovereenkomst of CAO vaak recht heeft op doorbetaling van 100% van zijn loon. 39 De mogelijkheid van de werkgever om ziektedagen met vakantiedagen te verrekenen is volgens Vegter en Willems zeer beperkt, omdat de werkgever de instemming van de werknemer nodig heeft en omdat het verrekenen beperkt blijft tot de bovenwettelijke vakantieaanspraken die een werknemer verworven heeft in dat bepaalde jaar. Daar komt volgens Vegter en Willems nog eens bij dat verrekening van ziektedagen met vakantiedagen alleen kan als de werknemer ook daadwerkelijk bovenwettelijke vakantieaanspraken over heeft. 40 De werknemer die tijdens een vastgestelde vakantie ziek is Het kan voorkomen dat een werknemer ziek wordt tijdens zijn vakantie. Artikel 7:637 lid 2 bepaalt dan dat (gedeelten van) dagen waarop de werknemer ziek is tijdens de vastgestelde vakantie, niet als vakantiedagen worden aangemerkt. Het is echter toegestaan bij schriftelijke overeenkomst hiervan af te wijken door te bepalen, dat ziektedagen tijdens een vastgestelde vakantie wel als vakantiedagen worden aangemerkt. Dit mag echter alleen voor ten hoogste het aantal vakantiedagen dat voor dat jaar boven de wettelijke minimumvakantieaanspraken is overeengekomen. Ook hier geldt dat indien niet is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste, de afspraak nietig is. 41 2.6 De vaststelling van de vakantie De vaststelling van de vakantie is geregeld in artikel 7:638 BW. De werkgever is verplicht de werknemer ieder jaar in de gelegenheid te stellen de vakantie op te nemen waarop de werknemer op grond van artikel 7:634 BW ten minste aanspraak heeft. Met andere woorden, de werkgever moet de werknemer de mogelijkheid geven om ieder jaar zijn minimumvakantie op te kunnen nemen. Op deze manier wordt volgens de wetgever voorkomen dat de werknemer gedurende langere tijd geen vakantie opneemt of daarvan wordt weerhouden door de werkgever. 42 Het opnemen van vakantie is namelijk van belang voor de recuperatiefunctie. De werknemer moet de gelegenheid krijgen uit te rusten en over een periode van ontspanning en vrije tijd te beschikken. 43 Toenmalig minister Verstand-Bogaert gaf aan dat bij de behoefte aan flexibiliteit (dat de werknemer kan kiezen voor verlofsparen), een verplichting tot het opnemen van de minimumvakantieaanspraken en een recht voor de werkgever om eenzijdig een vakantie vast te 39 Pennings 2006, p. 95. 40 Vegter en Willems 2002, p. 4. 41 Van Drongelen & Fase 2009, p. 237. 42 Kamerstukken II 1997/98, 26 079, nr. 3, p. 11. 43 HvJ EG 20 januari 2009, gevoegde zaken C-520/06 (Stringer) en C-350/06 (Schultz-Hoff), JAR 2009/58. 15

stellen, niet past. 44 De minister is van mening dat het de eigen verantwoordelijkheid van de werknemer is, om in het kader van de recuperatie jaarlijks vakantie op te nemen. 45 Vooralsnog is de werknemer volgens de wet dus niet verplicht vakantie op te nemen. Ook is het niet toegestaan af te spreken dat vakantiedagen zullen vervallen indien zij niet in hetzelfde jaar worden opgenomen, als dat ze zijn opgebouwd. Dergelijke afspraken zijn ten nadele van de werknemer en dus in strijd met artikel 7:645 BW. 46 Artikel 7:638 BW sluit niet uit dat tijdens ziekte ook vakantie wordt opgenomen. Toch blijkt volgens de regering dat hier in de praktijk nagenoeg geen gebruik van wordt gemaakt, omdat de huidige beperkte opbouw van vakantieaanspraken in geval van arbeidsongeschiktheid in beperkte mate de mogelijkheid geeft om ook tijdens langdurige ziekte gebruik te maken van de minimumvakantierechten. 47 In het BW was vanaf 1996 tot 2001 de geldende norm dat de werkgever de vakantietijdstippen vaststelde na overleg met de werknemer. Sinds 2001 is het uitgangspunt dat de werkgever de tijdstippen van aanvang en het einde van de vakantie vaststelt overeenkomstig de wensen van de werknemer, tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten (artikel 7:638 lid 2 BW). 48 Overeenkomstig de wensen van de werknemer, betekent dat de werkgever de vakantie niet eenzijdig kan vaststellen. De werkgever mag de werknemer dus niet dwingen om in het zicht van het einde van de arbeidsrelatie de resterende vakantiedagen op te nemen. 49 Deze werknemer behoort dan een vergoeding te krijgen voor de opgebouwde en niet genoten vakantiedagen (zie paragraaf 2.7). De eis van gewichtige redenen houdt in dat de werkgever niet lichtvaardig kan stellen dat de wensen van de werknemer niet gehonoreerd kunnen worden. Van gewichtige redenen is bijvoorbeeld sprake indien de door de werknemer gewenste vakantie de gang van zaken in het bedrijf zo zou ontwrichten, dat het belang van de werknemer daar niet tegen opweegt. Indien er sprake is van een gewichtige reden, moet de werkgever dit schriftelijk binnen twee weken mededelen aan de werknemer, anders is de vakantie overeenkomstig de wensen van de werknemer vastgesteld. 50 Wanneer gewichtige redenen zich verzetten tegen de vaststelling van de vakantie in overeenstemming met de werknemer, dan kan deze werknemer op basis van artikel 7:638 lid 3 44 Kamerstukken II 1997/98, 26 079, nr. 176, p. 11. 45 Kamerstukken II 1997/98, 26 079, nr. 176, p.7-8. 46 Van Drongelen & Fase 2009, p. 250. 47 Kamerstukken II 2009/10, 32 465, nr. 3, p. 4. 48 Jacobs, Massuger en Plessen 2009, p. 50. 49 Kantonrechter Zwolle 22 mei 2007, LJN BA8777. 50 Kamerstukken II 1997/98, 26 079, nr. 3, p. 6-7. 16

BW de werkgever verzoeken de vakantie op zodanige wijze vast te stellen dat hij gedurende twee opeenvolgende weken of twee maal een week geen arbeid behoeft te verrichten. Hiervoor moeten de vakantieaanspraken van de werknemer wel toereikend zijn. Het hierboven besproken uitgangspunt, geldt niet indien de vakantie wordt vastgesteld bij CAO of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan of de wet (artikel 7:638 lid 2 BW). Zo kan bijvoorbeeld in de CAO zijn afgesproken dat alle werknemers in de bouwsector vakantie genieten in een bepaalde periode. Artikel 27 lid 1 sub b Wet op de ondernemingsgraden (WOR) bepaalt dat voor dergelijke besluiten wel de instemming van de ondernemingsraad vereist is. 51 2.7 Vakantieaanspraken bij het einde van de arbeidsovereenkomst Wanneer een werknemer bij het einde van zijn arbeidsovereenkomst nog opgebouwde en niet genoten vakantieaanspraken heeft, geeft artikel 7:641 lid 1 BW de werknemer recht op uitbetaling van de vakantieaanspraken in geld tot een bedrag van het loon over een tijdvak overeenkomend met de aanspraak. De Hoge Raad heeft bepaald dat met loon bedoeld wordt het geheel tussen werkgever en werknemer overeengekomen loon. Daaronder vallen dus alle emolumenten 52 en vergoedingen zoals de vakantiebijslag en de dertiende maand. 53 Ook vallen zaken als gratificaties, tantièmes 54 en overwerkbeloningen hieronder, maar de hoogte van de vergoeding is bij dergelijke onregelmatige zaken wat lastiger te bepalen. 55 De wijze waarop de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd heeft geen invloed op de uitbetaling van de vakantieaanspraken. De wet gaat namelijk uit van het beginsel dat vakantie geen gunst is maar een recht, dat de werknemer door het verrichten van de arbeid heeft verworven. Het kan in dat opzicht dus gezien worden als aanspraak op loon. 56 Nu ook het loon tot het einde van de dienstbetrekking moet worden doorbetaald, doet de omstandigheid dat de dienstbetrekking wordt beëindigd wegens een dringende redenen van artikel 7:678 BW, hier niet aan af. 57 Dit betekent dat een werknemer die zich bijvoorbeeld schuldig maakt aan diefstal toch vergoeding van de opgebouwde en niet genoten vakantieaanspraken kan vorderen. 2.8 Verjaring van vakantieaanspraken Een verjaringstermijn moet onderscheiden worden van een vervaltermijn. Bij een verjaringstermijn gaat de verbintenis niet teniet, maar alleen de actie. Dit betekent dat de 51 Asser 2009, p. 98. 52 Emolumenten zijn beloningen voor werk die buiten het normale salaris vallen. 53 HR 26 januari 1990, NJ 1190, 499. 54 Tantième is een evenredig aandeel in de winst van de onderneming. 55 Jacobs, Massuger en Plessen 2009, p. 52. 56 Kamerstukken II 1962/63, 71 168, nr. 3, p. 9. 57 Kamerstukken II 1962/63, 71 168, nr. 3, p. 9. 17

vordering niet meer in rechte afdwingbaar is. De rechter mag het middel van verjaring niet ambtshalve toepassen, dus de werkgever zal hier een beroep op moeten doen. 58 Bij een vervaltermijn gaat het recht of de bevoegdheid zelf teniet. Het gaat dan dus om een termijn die van rechtswege verstrijkt. Bij een vervaltermijn mag de rechter wel ambtshalve onderzoeken of de termijn nog niet verlopen is. 59 Artikel 7:642 BW kent een verjaringstermijn voor vakantieaanspraken. De rechtsvordering tot toekenning van vakantie verloopt vijf jaren na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is ontstaan. Tot 1 februari 2001 gold er nog een termijn van twee jaar. De verjaringstermijn is verlengd teneinde de mogelijkheid tot het verlofsparen te verbeteren. 60 Volgens de SER was dit noodzakelijk omdat de oude regeling de werkgever toestaat om de vakantie zo vast te stellen dat de werknemer verplicht wordt om zijn vakantieaanspraken volledig of nagenoeg volledig op te nemen, wat een belemmering kan zijn voor werknemers die verlof willen sparen. 61 Naast de mogelijkheid tot verlof sparen, schept de verlening van de verjaringstermijn van twee naar vijf jaar ook meer ruimte voor werknemers om betaalde arbeid en zorgtaken, educatie of anderszins te kunnen combineren. Bovendien geldt de termijn van vijf jaren voor zowel de wettelijke als bovenwettelijke vakantieaanspraken, waardoor de administratieve lasten worden verlicht. 62 Concluderend betekent dit dat een werknemer over een periode van vijf jaar vakantieaanspraken kan opsparen. De verjaringstermijn vangt aan na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de vakantieaanspraak is ontstaan, dus per 1 januari van het nieuwe kalenderjaar. 63 Zo verjaart een vakantieaanspraak die een werknemer in januari 2011 heeft opgebouwd op 1 januari 2017. Vanwege de verjaring van de vakantieaanspraken worden de oudste aanspraken als eerste verbruikt. 64 Het is mogelijk ten voordele van de werknemer van de verjaringstermijn af te wijken (artikel 7:645 BW). In de individuele arbeidsovereenkomst of CAO kan dan afgesproken worden dat er geen of een langere verjaringstermijn wordt gehanteerd. Afwijking van de verjaringstermijn in het voordeel van de werknemer komen in de praktijk regelmatig voor. 65 De verjaringstermijn wordt niet doorbroken of geschorst wanneer een werknemer door ziekte niet kan werken. 66 Wel kan de werknemer de verjaring stuiten (artikel 3:316 en artikel 3:317 BW). 67 58 Brunner & de Jong 2004, p. 264. 59 Hijma & Olthof 2008, p. 67. 60 Kamerstukken II 1997/98, 26 079, nr. 3, p. 8. 61 Kamerstukken II 1997/98, 26 079, nr. 3, p. 3. 62 Kamerstukken II 1997/98, 26 079, nr. 3, p. 8. 63 Van Drongelen & Fase 2009, p. 249. 64 HR 10 juni 1988, NJ 1988, 954. 65 Hollants e.a. 2009, p. 300. 66 HR 25 september 1981, NJ 1981, 133. 18

2.9 Conclusie De vakantierechten in het BW voor (zieke) werknemers zijn in dit hoofdstuk uitvoerig besproken. In de inleiding stelde ik een aantal vragen met betrekking tot vakantierechten voor werknemers. In antwoord op deze vragen kan het volgende geconcludeerd worden. Op basis van artikel 7:634 lid 1 BW verwerft iedere werknemer over ieder jaar waarin hij gedurende de volledig overeengekomen arbeidsduur recht op loon heeft gehad, aanspraak op vakantie van ten minste vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week. Dit is de wettelijke minimumvakantie waarop iedere werknemer die loon ontvangt, recht heeft. Voor zieke werknemers is echter een uitzondering gemaakt in artikel 7:635 lid 4 BW. Volledig arbeidsongeschikte werknemers bouwen slechts vakantieaanspraken op over de laatste zes maanden waarin de bedongen arbeid niet is verricht. Dit werd noodzakelijk geacht om verlofstuwmeren te voorkomen en de lasten voor het bedrijfsleven te verlichten. 68 De gedeeltelijke arbeidsongeschikte werknemer verwerft slechts aanspraak op vakantie over de door hem gewerkte uren. Hiervoor is gekozen om te voorkomen dat deze werknemer evenveel of zelfs meer vakantieaanspraken opbouwt dan een werknemer die volledig werkt. 69 De opbouw van vakantieaanspraken tijdens ziekte loopt dus zowel bij de volledig als gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer door, zij het beperkt. De opbouw tijdens ziekte stopt echter volledig indien een van de gevallen genoemd in lid 4 zich voordoen, zoals bijvoorbeeld het zonder deugdelijke grond weigeren passende arbeid te verrichten. De regering is namelijk van mening dat in deze gevallen, waarin geen recht op doorbetaling van loon bestaat tijdens ziekte, de aanspraak op vakantie ook dient te ontbreken. 70 De werkgever kan ingevolge artikel 7:636 lid 1 BW dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer de overeengekomen arbeid niet heeft verricht wegens ziekte, aanmerken als vakantie, mits de werknemer hiermee instemt. 71 Dit kan ook op voorhand bij schriftelijke overeenkomst overeengekomen worden (artikel 7:637 lid 1 BW). Verrekening is echter alleen toegestaan met de bovenwettelijke vakantieaanspraken. Mij is niet bekend of werkgevers en werknemers in de praktijk veel gebruik maken van deze verrekeningsmogelijkheid, wel staat vast dat als gevolg van de vereiste instemming van de werknemer en het feit dat alleen bovenwettelijke vakantieaanspraken verrekend mogen worden, de werkgever weinig te verrekenen heeft. 72 67 Van Drongelen & Fase 2009, p. 250. 68 Kamerstukken II 1985/86, 19 575, nr. 3, p. 7. 69 Kamerstukken II 1985/86, 19 757, nr. 3, p. 9. 70 Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 7, p. 7. 71 Kamerstukken II 1999/20, 27 079, nr. 3, p. 7. 72 Vegter en Willems 2002, p. 4. 19

Wanneer een werknemer ziek wordt tijdens een vastgestelde vakantie, kunnen deze dagen niet als vakantiedagen worden aangemerkt tenzij bij schriftelijke overeenkomst anders is bepaald (artikel 7:637 lid 2 BW). Een vakantie kan zijn vastgesteld bij CAO, door een daartoe bevoegd bestuursorgaan of door de wet (artikel 7:638 lid 2 BW). Indien hier geen sprake van is, bepaalt artikel 7:638 lid 2 BW dat de werkgever de vakantie vaststelt overeenkomstig de wensen van de werknemer, tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten. 73 De werkgever is verplicht de werknemer ieder jaar in de gelegenheid te stellen zijn minimumvakantie op te nemen. Op deze manier wordt volgens de wetgever voorkomen dat de werknemer gedurende langere tijd geen vakantie opneemt of daarvan wordt weerhouden door de werkgever, wat slecht is voor de recuperatiefunctie van vakantie. 74 Artikel 7:638 BW sluit niet uit dat tijdens ziekte vakantie wordt opgenomen, toch blijkt dat in de praktijk hier weinig gebruik van wordt gemaakt. 75 Bij het einde van de arbeidsovereenkomst dienen de opgebouwde niet genoten vakantieaanspraken uit betaald te worden (artikel 7:641 lid 1 BW). De wijze waarop de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd heeft geen invloed op de uitbetaling van de vakantieaanspraken. Tot slot kunnen vakantieaanspraken verjaren na verloop van vijf jaren na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is ontstaan (artikel 7:642 BW) De termijn van vijf jaren is gekozen teneinde het mogelijk te maken om verlof te sparen en het schept ook meer ruimte voor werknemers om betaalde arbeid en zorgtaken, educatie of anderszins te kunnen combineren. 76 Deze verjaringstermijn wordt ingeval van ziekte niet doorbroken. 77 73 Jacobs, Massuger en Plessen 2009, p. 50. 74 Kamerstukken II 1997/98, 26 079, nr. 3, p. 11. 75 Kamerstukken II 2009/10, 32 465, nr. 3, p. 4. 76 Kamerstukken II 1997/98, 26 079, nr. 3, p. 8. 77 HR 25 september 1981, NJ 1981, 133. 20

Hoofdstuk 3 HvJEG inzake vakantierechten tijdens ziekte 3.1 Inleiding Het HvJEG heeft in de gevoegde zaken Schultz-Hoff/Stringer 78 alsmede de Pereda 79 zaak, enkele belangrijke uitspraken gedaan over de uitlegging van artikel 7 van richtlijn 2003/88 met betrekking tot vakantierechten tijdens ziekte. Wat heeft het HvJEG in deze zaken precies geoordeeld? Om een antwoord op deze vraag te kunnen geven zal allereerst in paragraaf 3.2 de inhoud van dit artikel aan de orde komen. In paragraaf 3.3 en 3.4 zullen de uitspraken van het HvJEG in de gevoegde zaken Schultz-Hoff en Stringer alsmede de zaak Pereda besproken worden. Vervolgens geeft paragraaf 3.5 enige kritiek vanuit de literatuur op het Schultz-Hoff arrest. Onlangs zijn er weer prejudiciële vragen gesteld over de uitleg van artikel 7 van de richtlijn. Paragraaf 3.6 zal hierover gaan. Verder zal in dit hoofdstuk gekeken worden naar de vraag op welke punten de Nederlandse wetgeving in strijd is met artikel 7 van de richtlijn? In hoofdstuk 2 zijn de vakantierechten voor (zieke) werknemers al besproken. De laatste paragraaf behelst dan ook een conclusie waarbij de kern van de uitspraak van het HvJEG wordt gekoppeld aan de Nederlandse wetgeving teneinde een antwoord op de vraag te kunnen geven op welke punten het BW in strijd is met de richtlijn. 3.2 Artikel 7 richtlijn 2003/88/EG Richtlijn 2003/88 van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd, is op 2 augustus 2004 in werking getreden. 80 De richtlijn geeft een aantal minimumvoorschriften inzake de veiligheid en gezondheid van werknemers op het gebied van de organisatie van de arbeidstijd. 81 De richtlijn wordt ook wel de arbeidstijdenrichtlijn genoemd. In artikel 7 van de richtlijn wordt aangegeven welke norm in acht genomen moet worden ten aanzien van minimumvakantierechten. Artikel 7 richtlijn 2003/88 luidt als volgt: 1. De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie. 78 HvJ EG 20 januari 2009, gevoegde zaken C-520/06 (Stringer) en C-350/06 (Schultz-Hoff), JAR 2009/58. 79 HvJ EG 10 september 2009, zaak C-277/08 (Pereda). 80 Artikel 28 Richtlijn nr. 2003/88/EG (PbEG 2003 L 299/9). 81 Artikel 1, lid 1 Richtlijn nr. 2003/88/EG (PbEG 2003 L 299/9). 21

2. De minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan niet door een financiële vergoeding worden vervangen, behalve in het geval van beëindiging van het dienstverband. Lidstaten mogen niet van dit artikel afwijken (artikel 17 van de richtlijn). Over de uitlegging van artikel 7 van de richtlijn met betrekking tot vakantierechten tijdens ziekte, zijn aan het HvJEG in de gevoegde zaken Schultz-Hoff 82 en Stringer 83 alsmede de zaak Pereda 84, enkele prejudiciële vragen gesteld. Deze vragen zullen in paragraaf 3.3 en 3.4 besproken worden. 3.3 Het Schultz-Hoff/Stinger arrest 85 3.3.1 Feiten Schultz-Hoff/Stinger arrest In de Stringer zaak gaat het om mevrouw Stringer en een groep werknemers. Stringer werkt al enkele maanden niet meer omdat zij met ziekteverlof is voor onbepaalde duur. Zij heeft haar werkgever medegedeeld dat zij gedurende twee maanden een aantal dagen van haar jaarlijkse vakantie met behoud van loon wil opnemen. Bij de groep werknemers ging het om een aantal personen die voor hun ontslag langdurig met ziekteverlof waren. Zij hadden hun jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet opgenomen in de referentieperiode (de enige periode waarin de jaarlijkse vakantie met behoud van loon naar Brits recht kan worden opgenomen), en vorderden een vergoeding van de niet opgenomen jaarlijkse vakantie met behoud van loon bij hun werkgever Her Majesty s Revenu and Customs. In de Schultz-Hoff zaak, was de heer Schultz-Hoff sinds 1 april 1971 werkzaam bij de Deutsche Rentenversicherung Bund. Vanaf 1995 was hij afwisselend arbeidsongeschikt en geschikt als gevolg van zijn ernstige handicap. Hij raakte in 2004 arbeidsongeschikt en is met ziekteverlof gegaan tot 30 september 2005, de dag dat zijn arbeidsovereenkomst eindigde. Schultz-Hoff verzocht zijn werkgever om hem in de referentieperiode (vanaf 1 juni 2005) de jaarlijkse vakantie met behoud van loon te verlenen over het kalenderjaar 2004. Paragraaf 7 lid 3 van het Duitse Bundesurlaubsgesetz bepaalt dat vakantie in het lopende kalenderjaar moet worden toegekend en opgenomen. Dit wordt ook wel de referentieperiode genoemd. De vakantie kan alleen naar het volgende kalenderjaar worden overgedragen indien 82 HvJ EG 20 januari 2009, zaak C-350/06 (Schultz-Hoff). 83 HvJ EG 20 januari 2009, zaak C-520/06 (Stringer). 84 HvJ EG 10 september 2009, zaak C-277/08 (Pereda). 85 HvJ EG 20 januari 2009, gevoegde zaken C-520/06 (Stringer) en C-350/06 (Schultz-Hoff), JAR 2009/58. 22

dringende bedrijfsbelangen of persoonlijke omstandigheden van de werknemer dit rechtvaardigen. Bij overdracht van de vakantie naar het nieuwe kalenderjaar, moet de werknemer die vakantiedagen binnen drie maanden alsnog opnemen. Dit is de zogenaamde overdrachtsperiode. Volgens paragraaf 13 van het Bundesurlaubsgesetz kan deze overdrachtsperiode bij CAO verlengd worden, wat het geval was bij Schultz-Hoff. De vakantie vervalt indien deze niet binnen de genoemde termijnen wordt opgenomen. Het verzoek van Schultz-Hoff om hem in de referentieperiode (jaar 2005), de jaarlijkse vakantie met behoud van loon te verlenen over het kalenderjaar van 2004, werd door de werkgever afgewezen. De werkgever voerde aan dat de vakantiedagen zijn vervallen, nu de referentieperiode was verstreken. Schultz-Hoff vorderde voor het Arbeitsgericht Düsseldorf een vergoeding van de niet opgenomen jaarlijkse vakantie met behoud van loon over de kalenderjaren 2004 en 2005. Zijn vordering werd afgewezen waarna hij beroep instelde bij het Landesarbeitsgericht Düsseldorf. 3.3.2. Rechtsvragen Schultz-Hoff/Stinger arrest Omdat deze twee zaken dusdanig met elkaar samenhangen, heeft het HvJEG de Stringer zaak en de Schultz-Hoff zaak samengevoegd. In dit arrest staan twee vragen centraal. Ten eerste gaat het om de vraag of een werknemer die wegens ziekteverlof afwezig is, recht heeft om tijdens dat ziekteverlof de jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen? En ten tweede of een werknemer die de gehele referentieperiode afwezig is geweest wegens ziekte, bij het beëindigen van het dienstverband recht heeft op een financiële vergoeding voor de niet genoten minimumvakantie? 3.3.3. Uitspraak HvJEG inzake het Schultz-Hoff/Stinger arrest Recht op minimumvakantie Het HvJEG stelt vast dat ingevolge artikel 7 lid 1 van de richtlijn, iedere werknemer, ongeacht zijn gezondheidstoestand, recht heeft op ten minste vier weken jaarlijkse minimumvakantie met behoud van loon. Het HvJEG verwijst daarbij naar zijn vaste rechtspraak, 86 waarin het stelt dat het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht is, waarvan niet kan worden afgeweken. Met andere woorden, ook (volledig) zieke werknemers hebben jaarlijks recht op ten minste vier weken minimumvakantie met behoud van loon. De beredenering hierachter heeft te maken met het doel. Volgens het 86 Zie HvJ EG 26 juni 2001, zaak C-137/99, r.o. 43 (Bectu), HvJ EG 18 maart 2004, zaak C-342/01, r.o. 29 (Merino Gomez) en HvJ EG 16 maart 2006, zaak C-131/04 en C-257/04, r.o. 48 (Robinson-Steele e.a.). 23