Toetsing van de nieuwe vakantiewetgeving aan Richtlijn 2003/88 EG

Toetsing van de nieuwe vakantiewetgeving aan Richtlijn 2003/88 EG Selvi Beşli, 6367593 Masterscriptie - Master Arbeidsrecht Universiteit van Amsterdam Begeleider Mevrouw mr.r.d de Boer

Inhoudsopgave Inhoudsopgave Inleiding... 3 Hoofdstuk 1: Vakantiewetgeving op internationaal en nationaal niveau.... 5 1.1. Vakantiewetgeving op internationaal niveau... 5 1.1.1 IAO-Conventie... 5 1.1.2 Richtlijn 2003/88/EG: De Arbeidstijdenrichtlijn... 6 1.2. Vakantiewetgeving op nationaal niveau... 7 1.2.1 Wettelijk kader... 7 1.2.2 Opbouw van vakantierechten... 8 1.2.2.1 Aanspraak op vakantie... 8 1.2.2.2 Het recht tot effectuering... 10 1.2.3 Afstand van vakantierechten... 11 1.3. Verjaring van de vakantierechten... 11 1.4. Tussenconclusie... 12 Hoofdstuk 2 Jurisprudentie... 13 2.1. Arresten vóór het Schultz-Hoff/ Stringer arrest... 13 2.1.1 BECTU... 13 2.1.2 Robinson-Steele... 14 2.1.3 FNV... 14 2.2. Schultz-Hoff en Stringer... 14 2.2.1 Gevolgen voor Nederland... 17 2.3. Arresten na het Schultz-Hoff arrest... 17 2.3.1 Pereda... 18 2.3.2 KHS- Schulte... 18 2.4. Tussenconclusie... 21 Hoofdstuk 3 Nieuwe vakantiewetgeving... 22 3.1. Wetsvoorstel 32 465... 22 1

Inhoudsopgave 3.2. Wijzigingen in de vakantiewetgeving... 23 3.2.1 Afschaffing van het beperkte opbouw van vakantierechten voor gedeeltelijk en geheel arbeidsongeschikte werknemers.... 23 3.2.2 Vervaltermijn... 23 3.3. Opname van vakantiedagen... 26 3.4. Samenvatting... 26 Hoofdstuk 4 Toetsing vakantiewetgeving aan de richtlijn... 27 4.1. Inleiding... 27 4.2. Schrappen van lid 4 van 7:635 BW.... 27 4.3. Vervaltermijn: Schultz Hoff-arrest.... 28 4.3.1. Daadwerkelijk... 29 4.3.2 Redelijkerwijs... 29 4.3.3 Termijn van zes maanden... 30 4.3.4 Gevolgen voor vervaltermijn van Nederland... 33 4.3.5 Verjaringstermijn van 7:642 BW.... 35 4.4. Tussenconclusie... 35 Hoofdstuk 5 Conclusie... 36 Literatuurlijst... 39 2

Inleiding Inleiding Tijdens mijn zoektocht naar het juiste scriptie-onderwerp, ben ik meerdere malen geconfronteerd met vragen over de nieuwe vakantiewetgeving. Ik ben als juridisch adviseur werkzaam bij een werknemersorganisatie. De vakantiewetgeving van Nederland liet tot 1 januari 2012 een opbouw van 6 maanden vakantie toe bij ziekte. De werkgever heeft een loondoorbetalingsplicht van twee jaar bij ziekte ex artikel 7:629 BW. Als een werknemer twee jaar zijn arbeid niet kan verrichten door ziekte, bouwt hij over de laatste 6 maanden vakantie op ex artikel 7:635 lid 4 BW. Deze beperking geldt niet voor de niet-zieke werknemers. Zij bouwen gewoon volledige vakantie op. Op 20 januari 2009 volgde het Schultz-Hoff arrest waarin het Hof van Justitie EU (hierna:hof) duidelijk maakte dat de Nederlandse wetgeving in strijd was met de Arbeidstijdenrichtlijn. Het gevolg hiervan is dat Nederland de vakantiewetgeving in overeenstemming met de Arbeidstijdenrichtlijn diende te brengen. Na wijziging van de vakantiewetgeving op 1 januari 2012 volgde een nieuw probleem. De wetswijziging bracht met zich mee dat de zieke werknemers een volledige opbouw van vakantiedagen bij arbeidsongeschiktheid hebben, net als de gezonde werknemers, maar het probleem van het opnemen van vakantiedagen bleef bestaan. Vóór inwerkingtreding van de nieuwe vakantiewetgeving was het problematisch voor arbeidsongeschikte werknemers om vakantie op te nemen. Dit hing samen met het feit dat ze vaak veel vakantie-uren over hadden omdat ze die door ziekte niet konden opnemen. Met de implementatie van de Arbeidstijdenrichtlijn in de Nederlandse wetgeving is sinds de inwerkingtreding van de nieuwe wet een vervaltermijn van zes maanden vastgelegd voor de minimum vakantiedagen. Dit houdt in dat de zieke én gezonde werknemers na 1 januari 2012, zijn wettelijk opgebouwde minimumvakantiedagen van 2012, tot 1 juli 2013 moeten opnemen, anders komen ze te vervallen. Dit kan problemen opleveren voor zieke werknemers die nog een verlofstuwmeer over hebben omdat ze die door de ziekte niet konden opnemen. Nu worden ze geconfronteerd met een termijn van zes maanden om alsnog de vakantiedagen op te kunnen nemen. De vakantiedagen van vóór inwerkingtreding van de nieuwe vakantiewetgeving behouden hun verjaringstermijn van vijf jaar. Als een zieke werknemer vakantie gaat opnemen, speelt het probleem welke vakantiedagen als eerst dienen te worden opgenomen. De probleemstelling voor deze scriptie luidt dan ook als volgt: In hoeverre voldoet de nieuwe vakantiewetgeving met een vervaltermijn van zes maanden voor de vakantiedagen aan Richtlijn 2003/88 EG? In het eerste hoofdstuk van dit onderzoek zal het juridische kader voor de internationale en nationale vakantiewetgeving worden besproken. Eerst zal worden in gegaan op IAOconventie 132 en de Arbeidstijdenrichtlijn: Richtlijn 2003/88 EG. Deze richtlijn staat centraal in de scriptie. De inhoud van de richtlijn en het belang voor de Nederlandse wetgeving zal hierin worden beschreven. Voor het nationaal recht zal de oude wetgeving in afdeling 3 van titel 7.10 van BW nader worden bestudeerd. Ook zal er worden gekeken wat de struikelblokken zijn. In het tweede hoofdstuk zullen arresten van het Hof worden besproken 3

Inleiding die aanleiding gaven tot de wetswijziging van 1 januari 2012. De volgende arresten zullen worden besproken: Schultz-Hoff, Pereda, KHS, Bectu, Robinson-Steele en FNV. In hoofdstuk 3 zal nader worden ingegaan op de wijzigingen van de vakantiewetgeving. Hoe is de richtlijn omgezet in de Nederlandse wetgeving en wat zijn de gevolgen voor de huidige werknemers? Het doel van deze wijzigingen zal ook worden uiteengezet. Bezwaren van verschillende partijen voor het wetsvoorstel zullen ook worden besproken. Er wordt aandacht besteed aan de nieuwe opbouw van vakantiedagen, de vervaltermijn en de nadere afspraken die kunnen worden gemaakt over de bovenwettelijke dagen. In het laatste hoofdstuk zal er een vergelijking worden gemaakt tussen de Europese regelgeving en het Nederlands recht om tot beantwoording van de probleemstelling te komen. Hierna zal een conclusie volgen waaruit het antwoord op de probleemstelling zal volgen. 4

Hoofdstuk 1: Vakantiewetgeving op internationaal en nationaal niveau. Hoofdstuk 1: Vakantiewetgeving op internationaal en nationaal niveau. In dit hoofdstuk zal ik het juridisch kader van de vakantiewetgeving op internationaal en nationaal niveau beschrijven. In het kader van het onderzoek moet er worden gekeken naar de bedoelingen van de wetgever, het belang van vakantie en de gevolgen van vakantie voor de werknemers op nationaal en internationaal niveau. 1.1. Vakantiewetgeving op internationaal niveau In deze paragraaf zal ik een blik werpen op internationale en Europese regelgeving waarin de vakantiewetgeving is opgenomen. 1.1.1 IAO-Conventie De internationale Arbeidsorganisatie (hierna: IAO) is na de Eerste Wereldoorlog opgericht om de sociale vrede te bevorderen en een nieuwe oorlog te voorkomen. Om de concurrentie op het terrein van sociale normen tegen te gaan, werd een verbetering van de levensomstandigheden essentieel geacht. De IAO probeerde dit doel te verwezenlijken met het opstellen van verdragen. 1 Deze Verdragen worden aangenomen door de Internationale Arbeidsconferentie, een orgaan van de IAO, waarin alle lidstaten zijn vertegenwoordigd. De verplichtingen van de verdragen gelden alleen voor lidstaten die het verdrag hebben geratificeerd. 2 Het recht op een jaarlijkse vakantie met behoud van betaling van loon is sinds 1936 in internationale regelgeving opgenomen in IAO-Conventie 52 betreffende jaarlijkse vakantie met behoud van loon. Dit is vervolgens in IAO-Conventie 132 herzien. Het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon is ook in artikel 24 van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, artikel 3 lid 3 van het Europees Sociaal Handvest, alsmede in artikel 31 lid 2 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie opgenomen. 3 In IAO-Conventie 132 is de specifieke situatie van een zieke werknemer opgenomen. Hierin is de verplichting opgenomen om een aanspraak op een jaarlijkse betaalde vakantie vast te leggen, waarbij deze vakantie minimaal drie werkweken bedraagt. 4 Er dient op nationaal niveau te worden geregeld dat periodes van arbeidsongeschiktheid voortvloeiend uit ziekte of gebrek, niet als de jaarlijkse vakantie kan worden aangemerkt. 5 Hieruit kan dan worden afgeleid dat het recht op vakantie ook aan zieke werknemers toekomt en dat ziektedagen niet van het verlof mag worden afgeschreven. Het recht van de zieke werknemer is zo gewaarborgd. Het nationaal recht zal nadere regels stellen over of zieke werknemers geen aanspraak kunnen maken of vakantie en het mogelijk maken van het opnemen van vakantie tijdens ziekte. Hiervoor gelden twee uitgangspunten 1. De aanspraak dient een gelijke te zijn. 1 F.J.L.Pennings, Monografieën Sociaal Recht: Nederlands arbeidsrecht in een internationale context,kluwer,deventer 2007,p. 38. 2 F.J.L.Pennings, Monografieën Sociaal Recht: Nederlands arbeidsrecht in een internationale context,kluwer,deventer 2007, p 39. 3 P.H.Burger, Vakantie aan het stuwmeer: over het recht van de zieke werknemer op jaarlijkse betaalde vakantie, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2009 (8)2, p.90. 4 Artikel 3 lid 1 en 3 IAO Conventie 132. 5 Artikel 6 lid 2 IAO Conventie 132. 5

Hoofdstuk 1: Vakantiewetgeving op internationaal en nationaal niveau. 2. Door het niet werken als gevolg van ziekte mag de aanspraak op vakantie niet verloren gaan. 6 1.1.2 Richtlijn 2003/88/EG: De Arbeidstijdenrichtlijn 7 Een andere bron waarin het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon is vastgelegd is Richtlijn 2003/88/EG(Arbeidstijdenrichtlijn: hierna richtlijn) betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd. Europese richtlijnen maken deel uit van het Europese recht en zijn van een hogere orde dan het nationale recht. In artikel 249 van het EG-Verdrag is opgenomen dat richtlijnen dienen te worden omgezet in nationaal recht. Particulieren worden pas gebonden aan de richtlijnen na omzetting in het nationaal recht. Indien de omzetting niet tijdig of niet correct wordt gedaan, moet de wetgever dit herstellen. In het kader van beantwoording van de onderzoeksvraag ga ik niet in op de vraag of het wenselijk is dat particulieren voor omzetting van de richtlijn wel al rechten kunnen ontlenen aan de richtlijn. In de richtlijn zijn minimumvoorschriften vastgelegd inzake veiligheid en gezondheid op het gebied van de organisatie van de arbeidstijd, met betrekking tot dagelijkse rusttijd, pauzes, wekelijkse rusttijd, maximale wekelijkse arbeidstijd en de jaarlijkse vakantie en aspecten van nacht- en ploegenarbeid en het werkrooster. 8 In de considerans nr 3 is opgenomen dat Richtlijn 89/391/EEG betreffende de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en gezondheid van de werknemers op het werk van toepassing blijft. Dit wordt nogmaals bevestigd in artikel 1 lid 4 van de Richtlijn. In dit onderzoek wordt vooral de nadruk gelegd op de minimumvereisten bij vakantie, daarom is de richtlijn van uiterst belang. Artikel 1 lid 3 van de richtlijn geeft het toepassingsgebied aan. De richtlijn is van toepassing op alle particuliere of openbare sectoren in de zin van artikel 2 van Richtlijn 89/391 EEG. Dit zijn de volgende sectoren: industriële, landbouw-, handels-, administratieve, dienstverlenende, educatieve, culturele, vrijetijdsactiviteiten, enz. 9 Het is belangrijk om te weten voor welke personen deze bepalingen van toepassing zijn. In artikel 3 sub a 10 wordt een omschrijving van het begrip werknemer gegeven: iedere persoon die door een werkgever wordt tewerkgesteld, alsmede stagiairs en leerlingen, met uitzondering van huispersoneel. De richtlijn is niet van toepassing op zeevarenden. 11 Dit houdt dus in dat werknemers van particuliere en openbare sectoren onder de werking van de Richtlijn vallen. Voor het onderwerp is artikel 7 van de richtlijn van belang. Hierin is het volgende opgenomen. Artikel 7: Jaarlijkse vakantie 6 P.H.Burger, Vakantie aan het stuwmeer: over het recht van de zieke werknemer op jaarlijkse betaalde vakantie, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2009 (8)2, p.91. 7 Richtlijn 2003/88/Eg van 4 november 2003, PbEG 2003, L 299, betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd. 8 Considerans Richtlijn, nr 1. 9 Richtlijn 1989/391/EG, artikel 2 lid 1. 10 Richtlijn 89/391 EEG. 11 Richtlijn 2003/88/EG, considerans nr.12. 6

Hoofdstuk 1: Vakantiewetgeving op internationaal en nationaal niveau. Lid 1: De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en toekenning van een dergelijke vakantie. Lid 2: De minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan niet door een financiële vergoeding worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband. In de richtlijn wordt het recht op een jaarlijkse vakantie van tenminste vier weken gewaarborgd. Dit is in overeenstemming met de Nederlandse wetgeving in artikel 7:634 BW. Ook wordt er gesproken over de mogelijkheid om bij het einde van het dienstverband de vakantiedagen af te kopen. In artikel 17 van de Richtlijn wordt gesproken over afwijkingsmogelijkheden. Artikel 7 staat hier niet bij vermeld. Dit houdt in dat de lidstaten niet mogen afwijken van hetgeen is opgenomen in de richtlijn. 1.2. Vakantiewetgeving op nationaal niveau 1.2.1 Wettelijk kader In deze paragraaf zal de nadruk worden gelegd op de oude situatie van de vakantiewetgeving. De wijzigingen van de artikelen na inwerkingtreding van de nieuwe bepalingen zullen in het derde hoofdstuk worden behandeld. De wet geeft in afdeling 3 van titel 7.10 een uitvoerige maar ook ingewikkelde regeling. Deze vakantieregeling dateert uit 1966 waarin de vakantieregeling destijds werd opgenomen in de artikelen 1638bb-1638mm BW. Het recht op vakantie is in cao`s in ontwikkeling gekomen. Het wettelijke recht op betaalde vakantie werd in Frankrijk in 1936 ingevoerd. In Nederland werd in het kader van de geleide loonpolitiek in de meeste bedrijfstakken twee weken vakantie voorgeschreven na de oorlog. Het wettelijk recht op vakantie van twee weken per jaar voor volwassenen en drie weken voor jeugdigen werd in 1966 vastgelegd. 12 Vijf jaar later, in 1971, werd de duur van de wettelijke vakantie verlengd tot drie respectievelijk vier weken. 13 Tenslotte werd met de laatste wetswijziging in 1988 de termijn voor vakantie voor alle werknemers 4 weken. 14 Na de Vaststellingswet zijn de artikelen neergelegd in de artikelen 634-642 en 645 van het Burgerlijk Wetboek 7. 15 De wet biedt geen wettelijke omschrijving van het begrip vakantie. Snipperdagen worden aangemerkt als vakantiedagen, maar dit geldt niet voor zondagen en algemeen erkende feestdagen. Vergelijkbaar is dit voor rooms-katholieke en protestants-christelijke feestdagen waarop plaatselijk vrijaf met behoud van loon wordt gegeven, tenzij die dagen volgens de geldende arbeidsvoorwaarden met snipperdagen worden gelijkgesteld. 16 ADV-of ATV-dagen 12 Wet van 14 juli 1966, Stb. 1966, 290 (Vakantiewet). 13 Wet van 9 juni 1971, Stb. 1971, 379. 14 Wet van 9 juni 1988, Stb. 1988, 281. 15 Van der Grinten bewerkt door W.H.A.C.M Bouwens en R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht, Kluwer 22e druk, Deventer 2008, p.148. 16 MvA II, 7168, p.2. 7

Hoofdstuk 1: Vakantiewetgeving op internationaal en nationaal niveau. vallen niet onder het begrip vakantie. Zij zijn in het leven zijn geroepen om verlies van arbeidsplaatsen tegen te gaan en nieuwe arbeidsplaatsen te creëren. De voornaamste functie van vakantie is om de werknemer in verband met het werk gelegenheid te geven om gedurende een periode van betaald verlof bij te komen. Deze zogenaamde recuperatiefunctie ontbreekt bij de ATV- of ADV-dagen. 1.2.2 Opbouw van vakantierechten In het stelsel van de wet moet een onderscheid worden gemaakt op aanspraak op vakantie enerzijds en het recht tot effectuering van deze aanspraak anderzijds. 1.2.2.1 Aanspraak op vakantie Het aantal vakantiedagen waarop een werknemer recht heeft, bedraagt volgens artikel 7:634 lid 1 BW, viermaal de overeengekomen arbeidsduur per week. Dit houdt in dat een werknemer die fulltime werkt, aanspraak heeft op twintig vakantiedagen per jaar. Dit is het minimumaantal wettelijke dagen die de wet dwingendrechtelijk voorschrijft. 17 Bij cao kunnen echter meer vakantiedagen worden toegekend aan de werknemer. Dit zijn de bovenwettelijke vakantiedagen. Werkt de werknemer meer dan de contractsuren, dan zullen ook bovenwettelijke dagen worden opgebouwd. Werkt de werknemer minder uren, dan bouwt hij het evenredige gedeelte vakantie op. De werknemer heeft aanspraak op doorbetaling van het loon over de wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen. 18 De verwerving van vakantierechten begint meteen na indiensttreding. 19 Uit het systeem van de wet volgt dat de aanspraak op vakantiedagen van dag tot dag wordt verdiend. 20 Het uitgangspunt bij de aanspraak op vakantie is dat er slechts vakantierechten worden opgebouwd indien er recht op loon bestaat. Is er geen recht op loon, dan vindt er ook geen opbouw van vakantiedagen plaats. Indien de werknemer over een deel van het jaar recht op loon heeft gehad, verwerft hij over dat deel een evenredige aanspraak op vakantie. 21 Hoofdregel: Geen arbeid, geen vakantie. In artikel 627 van boek 7 BW is opgenomen dat geen loon verschuldigd is voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. Dit komt neer op geen arbeid, geen loon. De uitzonderingen voor dit artikel zijn vermeld in artikel 7:628 BW. In artikel 7:634 BW is een vergelijkbaar regime gevolgd, waarin de hoofdregel is: geen arbeid, geen vakantie. 22 Maar zoals op art. 7: 627 BW een aantal uitzonderingen wordt gemaakt, zo gebeurt dat ook hier. In artikel 7:635 lid 1, 2 en 3 BW zijn situaties opgenomen die duidelijke situaties weergeven wanneer er toch vakantie wordt opgebouwd, ongeacht dat de werknemer niet werkt. Voorbeelden hiervan zijn militaire dienstplicht, vakantie na indiensttreding bij een nieuwe werkgever, vakbondsbijeenkomsten, het anders dan wegens 17 C.J.Loonstra en W.A.Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag 4e druk, 2010, p. 275. 18 7:639 lid 1 BW. 19 Asser (bzo) 7-V* Arbeidsovereenkomst, collectieve arbeidsovereenkomst en ondernemingsovereenkomst, nr. 154. 20 HR 10 juni 1988, NJ 1988, 954 (Vos/Bussink). 21 7: 639 lid 2 BW. 22 Asser (bzo) 7-V* Arbeidsovereenkomst, collectieve arbeidsovereenkomst en ondernemingsovereenkomst, nr.157. 8

Hoofdstuk 1: Vakantiewetgeving op internationaal en nationaal niveau. arbeidsongeschiktheid tegen zijn wil niet in staat zijn om de overeengekomen arbeid te verrichten en verlof voor politieke activiteiten. Het tweede lid van 7:635 BW bevat een regeling voor vrouwelijke werknemers die wegens zwangerschap en bevalling de bedongen arbeid niet kunnen verrichten. Hetzelfde geldt voor adoptieverlof volgens het vierde lid van 7:635 BW. In het vijfde lid wordt ook de jeugdige werknemer genoemd die onderricht volgt waartoe de werkgever hem krachtens de wet in de gelegenheid moet stellen. 23 Tenzij, uitzondering. In de eerste twee volzinnen van 7:635 lid 4 BW zijn twee uitzonderingen opgenomen die van belang zijn voor het onderzoek. De eerste uitzondering betreft de vakantieopbouw van de volledig arbeidsongeschikte werknemer. Deze bouwt alleen vakantie op over de laatste zes maanden waarin geen arbeid is verricht, ongeacht of hij recht heeft op loon. Voor de berekening hiervan worden tijdvakken samengeteld als zij elkaar met een onderbreking van minder dan een maand opvolgen. Als een werknemer dus herstelt in januari, maar opnieuw uitvalt op 15 januari, geldt dat dit valt binnen dezelfde ziekteperiode en dat er geen tweede ziekteperiode aanvangt. Er is dus slechts een opbouw van vakantiedagen over de laatste zes maanden van de arbeidsongeschiktheid. 24 Er vanuit gaande dat de werkgever een loondoorbetalingsplicht van twee jaar bij ziekte 25 heeft, is er dus de volgende situatie. Een gezonde werknemer die fulltime werkt, zou dus in twee jaar tijd, tweemaal twintig vakantiedagen opbouwen. Dat zijn 40 vakantiedagen. Een volledig arbeidsongeschikte werknemer bouwt slechts 10 vakantiedagen op. De tweede uitzondering gaat over de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer. Deze bouwt slecht vakantie op over het gedeelte waarin zij voor arbeid beschikbaar is. Werkt een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer dus 50% van de bedongen arbeid, dan bouwt hij ook slechts 50% vakantie op. Hierbij geldt passende arbeid als de bedongen arbeid. Dit is in overeenstemming met het regime voor de deeltijdwerker. Verricht een zieke werknemer (voltijds) passend arbeid, dan is er dus wel sprake van (volledige) opbouw van vakantiedagen. 26 Van Drongelen en Fase merken op dat dit een onjuiste insteek is van de wetgever. Er wordt vanuit gegaan dat gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid een blijvende status is, omdat het voortduren van volledige opbouw zou kunnen leiden tot een teveel van vakantiedagen. 27 Een gedeeltelijke arbeidsongeschikte werknemer kan herstellen en dat zou dan voor hem betekenen dat hij minder vakantie heeft opgebouwd en kan opnemen dan andere collega`s. Berkhout vindt ook dat de tweede volzin van 7:635 lid 4 BW een vreemde consequentie heeft voor de werknemer. Het is volgens hem dan ook beter om helemaal ziek 23 Asser (bzo) 7-V* Arbeidsovereenkomst, collectieve arbeidsovereenkomst en ondernemingsovereenkomst, nr. 157. 24 Van der Grinten bewerkt door W.H.A.C.M Bouwens en R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht, Kluwer 22e druk, Deventer 2008, p.150-151. 25 7:629 BW. 26 D.F. Berkhout, Het Schultz-Hoff-arrest: nooit te ziek voor vakantie, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk, 2009, nr.3. p.107-108. Zie ook : Kantonrechter Utrecht, 4 augustus 2004, JAR 2004/250, r.o. 4.5. 27 D.F. Berkhout, Het Schultz-Hoff-arrest: nooit te ziek voor vakantie, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk, 2009, nr.3. p.108. 9

Hoofdstuk 1: Vakantiewetgeving op internationaal en nationaal niveau. te zijn, in plaats van een beetje. In het eerste geval bouwt de werknemer tenminste nog volledige vakantie op over de laatste zes maanden, dit geldt niet voor het tweede geval. 28 De motivering van de regering voor beide beperkingen destijds was om een sterke opeenstapeling van vakantieaanspraken tegen te gaan. De arbeidsongeschikte werknemer kon geen vakantie opnemen door de arbeidsongeschiktheid. Vooral als de arbeidsongeschikte werknemer verlofdagen zou hebben van vóór de arbeidsongeschiktheid en ook nog tijdens de arbeidsongeschiktheid vakantie zou opbouwen, zou dit zou leiden tot verlofstuwmeren. Ook achtte de regering het noodzakelijk om de aan de ziekte en arbeidsongeschiktheid verbonden kosten voor het bedrijfsleven te beperken. 29 Voor beide soorten werknemers geldt dat er geen vakantierechten worden opgebouwd, als de werknemer is uitgesloten van het recht op loon op grond van één van de gronden van 7:629 lid 3 BW. Dit is bijvoorbeeld het geval indien de ziekte door opzet van de werknemer is ontstaan of het gevolg is van een gebrek waarover de werknemer in het kader van de aanstellingskeuring opzettelijke valse inlichtingen heeft gegeven. 30 1.2.2.2 Het recht tot effectuering Vaststelling en opname van vakantie De werkgever is verplicht de werknemer ieder jaar in de gelegenheid te stellen de vakantie op te nemen waarop de werknemer op grond van artikel 7:634 BW ten minste aanspraak heeft. 31 Reden hiervoor is dat de recuperatiefunctie te goede komt. De werknemer kan in dat jaar genieten van de vakantie. Voor de bovenwettelijke vakantiedagen kunnen er nadere afspraken worden gemaakt bij cao of schriftelijke overeenkomst. 32 De werkgever stelt de aanvang en einde van de vakantie overeenkomstig de wensen van de werknemer vast, tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten. 33 Bij gewichtige redenen wordt de vakantie op zodanige wijze vastgesteld dat de werknemer desverlangd, voor zover zijn aanspraak daartoe toereikend is, gedurende twee opeenvolgende weken of tweemaal een week geen arbeid behoeft te verrichten. 34 De Nederlandse wet veronderstelt echter dat tijdens ziekte geen vakantie wordt genoten. De reden hiervoor zou zijn dat een zieke werknemer niet werkt en in theorie dan ook geen vakantie nodig heeft. 35 Er is een geuite vrees bij de wetgever en werkgevers dat grote verlofstuwmeren zullen ontstaan omdat in de Nederlandse wetgeving slechts beperkte mogelijkheden zijn om opgebouwde dagen ook weer af te kunnen schrijven. 36 Artikel 7:636 28 D.F. Berkhout, Het Schultz-Hoff-arrest: nooit te ziek voor vakantie, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk, 2009, nr.3. p.108. 29 Kamerstukken II, 1985-1986, 19 575, nr. 3, p.7. 30 Asser (bzo) 7-V* Arbeidsovereenkomst, collectieve arbeidsovereenkomst en ondernemingsovereenkomst, nr. 157. 31 7:638 BW. 32 7:640 lid 2 BW. 33 7:638 lid 2 BW. 34 7:638 lid 3 BW. 35 M.Heima, Verlofstuwmeren van (arbeidsongeschikte) werknemers in aantocht?, Arbeidsrecht, 2009, 32. 36 P.H.Burger, Vakantie aan het stuwmeer: over het recht van de zieke werknemer op jaarlijkse betaalde vakantie, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2009 (8)2,p. 92. 10

Hoofdstuk 1: Vakantiewetgeving op internationaal en nationaal niveau. BW biedt de mogelijkheid voor partijen om ziektedagen aan te merken als vakantiedagen, in geval de werknemer de bedongen arbeid niet kan verrichten door een reden genoemd in 7:635 lid 4 BW. De werknemer verleent hierbij toestemming om de ziektedagen aan te merken als vakantiedagen. De regel blijft echter wel dat de werknemer recht blijft behouden op tenminste het minimum van artikel 7:634 BW. De werknemer kan dus toestemming verlenen om bovenwettelijke dagen aan te merken als vakantiedagen. Dit mag niet ten koste gaan van de wettelijke minimumdagen. Bij schriftelijke overeenkomst kan ook worden overeengekomen dat dagen waarop de werknemer geen arbeid verricht door redenen genoemd in artikel 7:635 lid 4, als ziektedagen kunnen worden aangemerkt, met dien verstande dat de werknemer recht blijft behouden op het wettelijk minimum. Indien de werknemer geen medewerking verleent, kan de werkgever ook geen vakantiedagen afschrijven. 37 Vegter en Willems stellen dat wanneer een werknemer met vakantie gaat als hij reeds arbeidsongeschikt is, onderscheid dient te worden gemaakt tussen te ziek om te werken en te ziek om van vakantie te genieten. Indien gesteld kan worden dat de werknemer niet werkt wegens een feitelijk ook door hem zodanig genoten vakantie, in plaats van niet werkt wegens ziekte, die dagen die waarop niet gewerkt kunnen worden als vakantiedagen, zonder enige instemming van de werknemer. 38 1.2.3 Afstand van vakantierechten Tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst kan de werknemer geen afstand doen van zijn wettelijke minimumaanspraak op vakantie tegen schadevergoeding. 39 De wetgever heeft hiermee beoogd de werknemer in de gelegenheid te stellen van de vakantie te genieten en dit niet naar een nieuw kalenderjaar af te schuiven. Deze beperking geldt alleen voor de wettelijke vakantiedagen. Voor de bovenwettelijke dagen is een uitzondering gecreëerd in lid 2 van art 7: 640 BW. Bij schriftelijke overeenkomst kan worden afgeweken van het eerste lid. Dit houdt in dat werknemer en werkgever overeen kunnen komen dat bovenwettelijke dagen wel kunnen worden afgekocht tijdens het dienstverband. Na einde van het dienstverband is het uiteraard wel toegestaan om wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen uit te laten betalen. 1.3. Verjaring van de vakantierechten In artikel 7:642 BW is opgenomen dat een rechtsvordering tot toekenning van vakantie verjaart door verloop van vijf jaren na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is ontstaan. Tot februari 2001 was de verjaringstermijn van vakantiedagen twee jaar. In 2001 is dit verlengd naar vijf jaar. Reden hiervoor was om de mogelijkheid van verlofsparen te verruimen om betaalde arbeid te combineren met zorgtaken en educatie. 40 37 Dit hangt natuurlijk ook af van het opnamegedrag van de werknemer. De werknemer kan de uitwerking van 635 lid 6 makkelijk omzeilen door ervoor te zorgen dat zijn lopend tegoed aan vakantiedagen steeds op of beneden het minimum van 634 blijft. Zie MvA I, 26 079, p.10. Van der Grinten bewerkt door W.H.A.C.M Bouwens en R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht, Kluwer 22e druk, Deventer 2008, p.151. 38 J.H. Vegter en S.J.M.H Willems, Is arbeidsongeschiktheid ook ongeschiktheid om vakantie te genieten?, Arbeidsrecht 2002, 62. 39 7:640 lid 1 BW. 40 Kamerstukken II, 2009-2010, 32 465, nr 3, p. 9. 11

Hoofdstuk 1: Vakantiewetgeving op internationaal en nationaal niveau. In beginsel geldt bij verjaring dat oudste rechten het eerst worden verbruikt. Er moet dus een beroep worden gedaan op oudere rechten voordat de rechten van hetzelfde jaar kunnen worden opgenomen. 41 Een vakantiedag verjaart op het tijdstip van de laatste dag van het kalenderjaar waarin de vakantieaanspraak is ontstaan. Vakantie die in maart is opgebouwd, verjaart dus pas na vijf jaar en negen maanden. Hiermee zijn werknemers beter in staat om een reserve op te bouwen. Sommige werkgevers vinden dit echter niet altijd prettig en verbinden voorwaarden aan de vakantiedagen. Zo wordt er met instemming van de ondernemingsraad overeengekomen dat niet-opgenomen vakantiedagen in een bepaald jaar niet kunnen worden meegenomen naar een volgend jaar. Loonstra en Zondag vinden dat dergelijke regels of afspraken in strijd zijn met de wet en derhalve nietig zijn. 42 Van der Grinten vindt echter dat uit 7:642 BW niet volgt dat het verboden zou zijn om in een individuele of een collectieve arbeidsovereenkomst te bedingen, dat vakantiedagen op straffe van verval voor het einde van het lopende jaar moeten worden opgenomen. 43 Ziekte onderbreekt of schorst de verjaringstermijn niet. 44 Juridisch kan het dus zijn dat door ziekte het vorderingsrecht door verjaren verloren gaat. De werknemer kan de verjaring wel stuiten ex art 3:316 jo 317 BW. Dit kan door een briefje naar de werkgever te sturen. Onder omstandigheden kan door gedragingen van de werknemer worden afgeleid dat hij afstand heeft gedaan van het recht zich op verjaring te beroepen. 45 1.4. Tussenconclusie In dit hoofdstuk is een blik geworpen op de vakantiewetgeving die gold tot 1 januari 2012. De hoofdregel is: geen loon, geen arbeid, tenzij er sprake zou zijn van de uitzonderingen genoemd in artikel 7:634 lid 4 BW. De vakantiewetgeving tot 1 januari 2012 maakte een duidelijk onderscheid tussen zieke en gezonde werknemers. Zieke werknemers bouwden slechts over de laatste zes maanden van arbeidsongeschiktheid vakantie op, terwijl gezonde werknemers volledige vakantie opbouw hadden. Tot 1 januari 2012 gold de verjaringstermijn van vijf jaar voor wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen. De verjaringstermijn maakte dus geen onderscheid tussen zieke en nietzieke werknemers. Ook is ingegaan op de belangrijke bepalingen van de Richtlijn waarin het recht op vakantie is vastgelegd. In het volgende hoofdstuk zal worden omschreven hoe de jurisprudentie van het Hof van invloed is geweest voor implementatie van de Richtlijn in de Nederlandse vakantiewetgeving. 41 HR 10 juni 1988, NJ 1988, 954 en Van der Grinten bewerkt door W.H.A.C.M Bouwens en R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht, Kluwer 22e druk, Deventer 2008, p.158. 42 C.J.Loonstra en W.A.Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag 4e druk, 2010, p 279-280. 43 Van der Grinten bewerkt door W.H.A.C.M Bouwens en R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht, Kluwer 22e druk, Deventer 2008, p. 159. 44 HR 25 september 1981, NJ 1982,133. 45 Van der Grinten bewerkt door W.H.A.C.M Bouwens en R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht, Kluwer 22e druk, Deventer 2008, p.158. 12

Hoofdstuk 2 Jurisprudentie Hoofdstuk 2 Jurisprudentie In dit hoofdstuk zal nader worden ingegaan op de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de inmiddels EU(hierna: Hof). Ik zal de arresten bespreken die van invloed zijn geweest op de wijziging van de vakantiewetgeving. Na het Schultz-Hoff/Stringer-arrest moest de Nederlandse vakantiewetgeving worden aangepast, omdat deze in strijd was met het Europees recht. Ook na het Schultz-arrest zijn arresten geweest die gevolgen hebben voor de vakantiewetgeving. 2.1. Arresten vóór het Schultz-Hoff/ Stringer arrest 2.1.1 BECTU 46 In het BECTU-arrest wordt strijdigheid van een bepaling uit het nationaal recht getoetst door het Hof. In het Verenigd Koninkrijk is de richtlijn in nationaal recht omgezet in de Working Time Regulations 1998 (Regeling van de arbeidstijd, hierna: Regulation). 47 Het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon zou pas ontstaan wanneer een werknemer 13 weken ononderbroken bij een werkgever zou hebben gewerkt. BECTU is een vakbond die ongeveer 30 000 leden telt, welke leden diverse activiteiten in de sectoren radio, televisie, film, theater en toneelspel uitoefenen, zoals geluidsingenieurs, cameralieden, speciale-effectentechnici, projectionisten, monteurs, researchers, kappers en make-upartiesten. BECTU stelt dan ook meeste leden voor overeenkomsten van korte duur worden aangenomen. In de regel is dit vaak minder dan dertien weken bij een zelfde werkgever, zodat de meeste van de leden niet voldoen aan regulation 13, paragraaf 7. Dit betekent voor deze leden dat ze geen recht hebben op een dergelijke vakantie, noch een vervangende financiële vergoeding ontvangen, omdat ze regelmatig hebben gewerkt, maar wel voor verschillende werkgevers. 48 Bectu stelt dat de Regulation een onwettige beperking inhoudt van artikel 7 van de richtlijn. In de Regulation wordt het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon ontzegd aan werknemers die gedurende minder dan dertien weken ononderbroken bij dezelfde werkgever zijn tewerkgesteld. Aan het Hof wordt dan ook de prejudiciële vraag gesteld of deze beperking in strijd is met de richtlijn. 49 Het Hof bevestigt deze vraag. De richtlijn legt lidstaten een duidelijke en nauwkeurige resultaatsverbintenis op, zodat zij de benodigde maatregelen treffen zodat alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van tenminste vier weken wordt toegekend. 50 Dit moet echter wel volgens de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden. Artikel 7 is niet één van de bepalingen waar uitdrukkelijk van kan worden afgeweken. Het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon wordt beschouwd als een belangrijk beginsel van communautair sociaal recht waarvan niet mag worden afgeweken. De bevoegde nationale autoriteiten mogen slechts uitvoering geven binnen de uitdrukkelijk in de richtlijn opgenomen grenzen. 51 Lidstaten kunnen wel voorwaarden vaststellen voor 46 HvJ EG 26 juni 2001, zaak C-173/99 JAR 2001/158. 47 Paragraaf 7, Regulation 13. 48 HvJ EG 26 juni 2001, zaak C-173/99 JAR 2001/158, (Bectu) r.o 25 en 26. 49 HvJ EG 26 juni 2001, zaak C-173/99 JAR 2001/158, (Bectu) r.o 32. 50 HvJ EG 26 juni 2001, zaak C-173/99 JAR 2001/158, (Bectu) r.o 34. 51 HvJ EG 26 juni 2001, zaak C-173/99 JAR 2001/158, (Bectu) r.o 43. 13

Hoofdstuk 2 Jurisprudentie uitvoering van de bepalingen door bepaling van de concrete omstandigheden waarin de werknemers hiervan gebruik kunnen maken. Het ontstaan van dit recht op vakantie mag echter niet worden aangetast door deze voorwaarden. 2.1.2 Robinson-Steele In dit arrest werd door het Hof bepaald dat het loon gedurende de jaarlijkse vakantie moet worden doorbetaald. 52 De richtlijn definieert niet wat het moment is waarop het vakantieloon dient te worden uitbetaald. Het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie dient overeenkomstig de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden te worden vastgesteld. Het doel van betaling van vakantieloon dient zo te worden vastgelegd dat de werknemer tijdens zijn vakantie in een situatie wordt geplaatst die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens gewerkte periodes. 2.1.3 FNV In dit arrest stond de vraag centraal of de richtlijn zich verdraagt met een wettelijk voorschrift van de lidstaten dat de mogelijkheid biedt om tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst schriftelijk overeen te komen dat aan een werknemer die in het lopende jaar, niet zijn volledige jaarlijkse minimumvakantie heeft opgenomen, in een volgend jaar een financiële vergoeding daarvoor toekent. 53 Het Hof antwoordt hierop dat juist het positieve effect van het verlof op de veiligheid en de gezondheid zich ten volle doet gevoelen wanneer dit verlof in het lopende jaar wordt opgenomen. Deze rusttijd boet echter niet aan belang in wanneer hij een volgende periode wordt opgenomen. 54 Het verlof kan ook bijdragen aan de veiligheid en gezondheid van de werknemers wanneer het later wordt opgenomen, dus valt het verlof binnen de werkingssfeer van de richtlijn. De financiële vergoeding wordt echter een met het doel van de richtlijn onverenigbare prikkel om afstand te doen van vakantierust of om werknemers ertoe te brengen daarvan afstand te doen. 55 Daarom verzet 7 lid 2 van de richtlijn zich ertegen dat de minimumperiode van jaarlijkse vakantie met behoud van loon in geval van overdracht naar een volgend jaar door een financiële vergoeding wordt vervangen. 2.2. Schultz-Hoff en Stringer Op 20 januari 2009 is er door het Hof een belangrijk arrest gewezen. Het arrest betreft twee gevoegde zaken, waarin werknemers uit het Verenigd Koninkrijk en uit Duitsland aanspraak hebben gemaakt op het kunnen opnemen van vakantiedagen tijdens ziekteverlof en op vergoeding van vakantiedagen die zij door hun ziekteverlof niet op hebben kunnen nemen. 56 In het Stringer-arrest 57 zijn er twee groepen verzoekers. De eerste groep wordt gevormd door een werkneemster die wegens ziekteverlof voor onbepaalde duur afwezig was van haar werk. Tijdens haar ziekteverlof heeft zij aan haar werkgever medegedeeld dat ze twee 52 HvJ EG 16 maart 2006, C-131/04 en C-257/04 (Robinson-Steele), r.o 50. 53 HvJ EG 6 april 2006, C-124/05 (FNV), r.o. 22. 54 HvJ EG 6 april 2006, C-124/05 (FNV), r.o 30. 55 HvJ EG 6 april 2006, C-124/05 (FNV), r.o 32. 56 Samenvatting van JAR 2009/58. 57 HvJ EG 20 januari 2009, zaak C-350/06 en C-520/06 JAR 2009/58 (Schultz-Hoff/Stringer). 14

Hoofdstuk 2 Jurisprudentie maanden na haar verzoek van plan was om een paar dagen van haar jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen. 58 De tweede groep wordt gevormd door werknemers die vóór hun ontslag langdurig met ziekteverlof waren. In het Brits recht kan de jaarlijkse vakantie met behoud van loon worden opgenomen in de referentieperiode. Omdat zij dit niet hebben kunnen doen, vorderden ze dan ook een vergoeding. 59 Beide vorderingen werden toegewezen door het Employment Tribunal, maar bij hoger beroep bij de Court of Appeal werden toch de vorderingen van de werkgever toegekend. Deze werknemers wendden zich dan ook bij het House of Lords die prejudiciële vragen aan het Hof heeft gesteld. De tweede zaak betreft het Schultz-Hoff-arrest 60. De heer Schultz-Hoff was sinds april 1971 in dienst bij zijn werkgever. Sinds 1995 was hij ernstig gehandicapt. Vanaf begin 2004 t/m september 2004 was hij lichtelijk gehandicapt maar nog wel arbeidsgeschikt. Na september 2004 t/m september 2005 was hij dan ook met ziekteverlof. Op 13 mei 2005 verzocht Schultz-Hoff om zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen over het kalenderjaar 2004, referentiejaar genoemd. Dit werd eerst afgewezen omdat zijn arbeidsongeschiktheid diende te worden vastgelegd door de bevoegde medische dienst. Op 30 september 2005 eindigde zijn arbeidsovereenkomst. Naar aanleiding hiervan heeft Schultz-Hoff voor het Arbeitsgericht Düsseldorf een vergoeding van de niet-opgenomen jaarlijkse vakantie met behoud van loon over de kalenderjaren 2004 en 2005, de referentieperioden, gevorderd. 61 In Duitse wetgeving is opgenomen dat het recht van de werknemer op een financiële vergoeding voor niet opgenomen jaarlijkse vakantie met behoud van loon, vervalt aan het eind van het betrokken kalenderjaar en uiterlijk aan het einde van de overdrachtsperiode die, tenzij bij collectieve overeenkomst ten gunste van werknemer anders is bepaald, drie maanden bedraagt. 62 Schultz-Hoff heeft geen mogelijkheid gehad om vakantiedagen op te nemen doordat zijn arbeidsongeschiktheid langer voortduurde dan de overdrachtsperiode van paragraaf 7, lid 3 van Duitse wetgeving. 63 Het Arbeitsgericht Düsseldorf verwierp het beroep en Schultz-Hoff stelde dan ook hoger beroep in bij het Landesarbeitsgericht Düsseldorf. Het Arbeitsgericht Düsseldorf richtte dan ook prejudiciële vragen aan het Hof. Het Hof gaat in dit arrest in op de volgende prejudiciële vragen. De eerste vraag betreft de vraag of artikel 7 van de richtlijn het toelaat dat nationale bepalingen waarin een werknemer met ziekteverlof geen recht heeft op jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen in een periode die binnen een periode van ziekteverlof valt. 64 Anders gezegd gaat het om de vraag of een zieke werknemer tijdens ziekteverlof vakantie mag opnemen. Het Hof gaat allereerst in op het feit dat het recht van elke werknemer op jaarlijkse vakantie met behoud van loon wordt beschouwd als een bijzonder belangrijke beginsel van 58 HvJ EG 20 januari 2009, zaak C-350/06 en C-520/06 JAR 2009/58, (Schultz-Hoff/Stringer). r.o.7. 59 HvJ EG 20 januari 2009, zaak C-350/06 en C-520/06 JAR 2009/58, (Schultz-Hoff/Stringer. r.o 8. 60 HvJ EG 20 januari 2009, zaak C-350/06 en C-520/06 JAR 2009/58, (Schultz-Hoff/Stringer). 61 HvJ EG 20 januari 2009, zaak C-350/06 en C-520/06 JAR 2009/58, (Schultz-Hoff/Stringer),r.o 13. 62 HvJ EG 20 januari 2009, zaak C-350/06 en C-520/06 JAR 2009/58, (Schultz-Hoff/Stringer), r.o 16. 63 HvJ EG 20 januari 2009, zaak C-350/06 en C-520/06 JAR 2009/58, (Schultz-Hoff/Stringer),r.o 14. 64 HvJ EG 20 januari 2009, zaak C-350/06 en C-520/06 JAR 2009/58, (Schultz-Hoff/Stringer),r.o 20. 15

Hoofdstuk 2 Jurisprudentie communautair sociaal recht, waarvan niet mag worden afgeweken en waaraan de bevoegde nationale autoriteiten slechts uitvoering mogen geven binnen de grenzen die uitdrukkelijk zijn aangegeven in de richtlijn. 65 Vervolgens wordt ingegaan op de doelen van het vakantierecht en ziekteverlof. 66 Het doel van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon is de werknemer in staat te stellen uit te rusten en over een periode van ontspanning en vrije tijd te beschikken. Het doel van ziekteverlof daarentegen wordt toegekend om te kunnen herstellen van een ziekte. 67 Dit hangt vooral samen met een door het Hof gewezen arrest 68 waarin werd bepaald dat een door het gemeenschapsrecht gegarandeerd verlof niet af kan doen aan het recht om een ander door dit recht gewaarborgd verlof op te nemen. 69 In onderhavig arrest is er echter geen overlapping van zwangerschapsverlof of het recht op ouderschapsverlof. Daarom moet er worden gekeken naar bewoordingen van artikel 7 lid 1 van de richtlijn. Concluderend geeft het Hof aan dat dit wel is toegestaan, mits de werknemer de mogelijkheid heeft gehad om in een andere periode gebruik te maken van dit recht. Ook wordt erop gewezen dat het mogelijk moet zijn voor werknemers om tijdens het ziekteverlof zijn jaarlijkse vakantie op te nemen. 70 De tweede vraag betreft de situatie of artikel 7 lid 1 van de richtlijn in de weg staat aan nationale bepalingen of gebruiken volgens welke het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon vervalt aan het einde van de referentieperiode en/of een naar nationaal recht vastgestelde overdrachtsperiode, ook wanneer de werknemers tijdens de gehele of een gedeelte van de referentieperiode arbeidsongeschikt is geweest. 71 Zoals in het BECTUarrest is onderschreven mag een lidstaat geen voorwaarden verbinden aan het recht op jaarlijkse vakantie. Een lidstaat mag niet verplicht stellen dat een werknemer tijdens de door de lidstaat vastgestelde referentieperiode daadwerkelijk ook heeft gewerkt. 72 Als de werknemer daadwerkelijk geen mogelijkheid heeft gehad om de jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen door zijn arbeidsongeschiktheid is het niet conform het doel van de richtlijn dat dit recht ook komt te vervallen. 73 De derde vraag die het Hof beantwoordt gaat over de vraag of artikel 7 lid 1 het toestaat dat nationale bepalingen of gebruiken volgens welke aan het einde van de arbeidsverhouding geen financiële vergoeding wordt voldaan wegens niet opgenomen vakantiedagen indien gedurende de gehele referentieperiode en/of overdrachtsperiode de werknemer met ziekteverlof is geweest? Zo ja, volgens welke criteria dient de financiële vergoeding voor vakantiedagen te worden berekend? 74 65 HvJ EG 20 januari 2009, zaak C-350/06 en C-520/06 JAR 2009/58, (Schultz-Hoff/Stringer), r.o 22 jo Bectu. 66 HvJ EG 20 januari 2009, zaak C-350/06 en C-520/06 JAR 2009/58, (Schultz-Hoff/Stringer), r.o 25. 67 HvJ EG 20 januari 2009, zaak C-350/06 en C-520/06 JAR 2009/58, (Schultz-Hoff/Stringer),r.o 25. 68 HvJ EG 18 maart 2004, C-342/01 (Merino Gómez) 69 HvJ EG 20 januari 2009, zaak C-350/06 en C-520/06 JAR 2009/58, (Schultz-Hoff/Stringer),r.o 26. 70 HvJ EG 20 januari 2009, zaak C-350/06 en C-520/06 JAR 2009/58, (Schultz-Hoff/Stringer),r.o 31. 71 HvJ EG 20 januari 2009, zaak C-350/06 en C-520/06 JAR 2009/58, (Schultz-Hoff/Stringer),r.o 37. 72 HvJ EG 20 januari 2009, zaak C-350/06 en C-520/06 JAR 2009/58, (Schultz-Hoff/Stringer),r.o 41. 73 HvJ EG 20 januari 2009, zaak C-350/06 en C-520/06 JAR 2009/58, (Schultz-Hoff/Stringer),r.o 43 en 44. 74 HvJ EG 20 januari 2009, zaak C-350/06 en C-520/06 JAR 2009/58, (Schultz-Hoff/Stringer),r.o 53. 16

Hoofdstuk 2 Jurisprudentie Ook hier verwijst het Hof naar eerdere arresten. 75 Daadwerkelijke opname van jaarlijkse vakantie met behoud van loon is niet langer mogelijk wanneer de arbeidsverhouding eindigt. 76 Daarom bepaalt artikel 7 lid 2 van de richtlijn dat de werknemer recht heeft op een financiële vergoeding. In de richtlijn is echter geen formule opgenomen waarin uitdrukkelijk wordt geregeld op welke manier de financiële vergoeding van één of meer minimumperioden van jaarlijkse vakantie met behoud van loon in geval van beëindiging van de arbeidsverhouding moet worden berekend. Het Hof verwijst hier naar de Robinson-Steele rechtspraak waarin de jaarlijkse vakantie met behoud van loon werd toegelicht in het loon gedurende de jaarlijkse vakantie in de zin van de richtlijn moet worden doorbetaald en dat, met andere woorden, de werknemer voor deze rustperiode zijn normale loon dient te ontvangen. 77 De werknemer moet volgens deze berekening qua beloning in een positie worden gebracht die vergelijkbaar is met die waarin hij zou hebben verkeerd wanneer hij tijdens zijn arbeidsverhouding van dit recht gebruik zou hebben gemaakt. 78 2.2.1 Gevolgen voor Nederland Het Schultz-Hoff- arrest heeft belangrijke gevolgen gehad voor het Nederlandse recht. Ten eerste kan worden gewezen op artikel 7:635 BW. Navolging van het arrest geeft aan dat de eerste twee volzinnen van lid 4 van artikel 7:635 BW in strijd is met Europees recht. In dit artikel wordt een onderscheid gemaakt tussen zieke en gezonde werknemers. Dit onderscheid houdt in dat zieke werknemers slechts vakantieopbouw hebben over de laatste zes maanden van arbeidsongeschiktheid. De gezonde werknemers bouwen in deze periode volledig vakantie op. Uit het arrest blijkt dat de opbouw van vakantie niet afhankelijk mag worden gesteld van het daadwerkelijk verrichten van arbeid. 79 Ten tweede geldt dat de verjaringstermijn van 7:642 BW aan de achterkant wordt bevroren. 80 Het Hof heeft vastgesteld dat het vakantierecht aan het einde van de referentieperiode niet mag vervallen. De verjaringstermijn van 5 jaar kan worden opgevat als een referentieperiode. Het doel van deze periode is dat de werknemer gebruik kan maken van zijn jaarlijkse recht op vakantie. Uit het arrest blijkt dat de werknemer zijn vakantiedagen niet kan opnemen door ziekte. Dit betekent dat die dagen worden opgeschort, totdat hij daadwerkelijk gebruik kan maken van zijn vakantierecht. 81 2.3. Arresten na het Schultz-Hoff arrest Ook na het Schultz-Hoff-arrest zijn er arresten geweest van het Hof die van invloed zijn op wijziging van de vakantiewetgeving. 75 Zie Bectu-arrest. 76 HvJ EG 20 januari 2009, zaak C-350/06 en C-520/06 JAR 2009/58, (Schultz-Hoff/Stringer),r.o 56. 77 HvJ EG 20 januari 2009, zaak C-350/06 en C-520/06 JAR 2009/58, (Schultz-Hoff/Stringer),r.o 58 en HvJ EG 16 maart 2006, C-131/04 en C-257/04 (Robinson-Steele), r.o 50. 78 HvJ EG 20 januari 2009, zaak C-350/06 en C-520/06 JAR 2009/58, (Schultz-Hoff/Stringer),r.o 61. 79 HvJ EG 20 januari 2009, zaak C-350/06 en C-520/06 JAR 2009/58, (Schultz-Hoff/Stringer),r.o 40. 80 D.F. Berkhout, Het Schultz-Hoff-arrest: nooit te ziek voor vakantie, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk, 2009, nr.3, p.111. 81 D.F. Berkhout, Het Schultz-Hoff-arrest: nooit te ziek voor vakantie, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk, 2009, nr.3., p.111. 17

Hoofdstuk 2 Jurisprudentie 2.3.1 Pereda Pereda werkte als chauffeur voor Movilidad. In overleg met de Ondernemingsraad en het personeel werd van 16 juli 2007 tot en met 14 augustus 2007 vakantie aan Pereda toegekend. Pereda was van 3 juli 2007 t/m 13 augustus 2007 arbeidsongeschikt als gevolg van een arbeidsongeval, zodat hij slechts op 14 en 15 augustus 2007 vakantie heeft genoten. Hij heeft op 19 september 2007 zijn werkgever verzocht hem, wegens zijn ziekteverlof tijdens de hem aanvankelijk toegewezen periode, voor 2007 een nieuwe jaarlijkse vakantieperiode met behoud van loon toe te wijzen. De werkgever heeft dit verzoek afgewezen. Pereda is vervolgens naar de Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid gegaan. Zij heeft de behandeling van de zaak geschorst en de vraag voorgelegd aan het Hof. 82 Het Hof gaat in op de volgende vraag: Wanneer de in de vakantieplanning van de onderneming vastgelegde vakantieperiode samenvalt met tijdelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer, kan de getroffen werknemer na zijn herstel zijn vakantie nemen op andere data dan aanvankelijk vastgestelde, ongeacht of het desbetreffende kalenderjaar al dan is verstreken? 83 Het Hof gaat allereerst in op de vraag met vermelding dat het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht is, maar dat het nationaal recht regels kan stellen omtrent vervallen van dit recht, mits werknemer wel mogelijkheid heeft gehad om daadwerkelijk gebruik te maken van het recht. 84 Het is aan de lidstaten zelf om te bepalen wanneer de vakantie en onder welke voorwaarden toegekend kan worden. 85 Zoals hiervoor aangegeven geeft het Hof in het FNV arrest aan dat het positieve effect van het verlof zich openbaart als zij in het lopende jaar wordt opgenomen, maar dit effect wordt niet minder als hij in een volgende periode wordt opgenomen. 86 Wanneer de werknemer geen jaarlijkse vakantie wenst op te nemen tijdens deze periode van ziekteverlof, moet hem de jaarlijkse vakantie worden toegekend voor een andere periode. 87 Het Hof beslist dan ook dat artikel 7 van de richtlijn zich ertegen verzet dat de werknemer die door arbeidsongeschiktheid geen vakantie heeft kunnen genieten tijdens toegewezen vakantie, geen mogelijkheid krijgt om later alsnog de vakantie op te nemen. Dit moet wel worden toegekend aan de werknemer. 88 2.3.2 KHS- Schulte Schulte was vanaf april 1964 in dienst bij KHS. Volgens de cao (werkingssfeer EMTV) had hij recht op 30 vakantiedagen. In januari 2002 kreeg hij een hartinfarct waardoor hij arbeidsongeschikt werd. Hij ontving vanaf oktober 2003 een arbeidsongeschiktheidsuitkering tot 31 augustus 2008. Dit was tevens zijn datum uitdiensttreding. In maart 2009 stelt Schulte vordering in bij Arbeitsgericht Dortmund voor vergoeding van niet opgenomen vakantiedagen 82 HvJ EG 10 september 2009, C-277/08 (Pereda), r.o 10 t/m 16. 83 HvJ EG 10 september 2009, C-277/08 (Pereda), r.o 16. 84 HvJ EG 10 september 2009, C-277/08 (Pereda), r.o 18 en 19. 85 HvJ EG 10 september 2009, C-277/08 (Pereda), r.o 22. 86 HvJ EG 6 april 2006, C-124/05 (FNV), r.o 30. 87 HvJ EG 20 januari 2009, zaak C-350/06 en C-520/06 JAR 2009/58, (Schultz-Hoff/Stringer),r.o 31. 88 HvJ EG 10 september 2009, C-277/08 (Pereda), r.o 25. 18