Het bemiddelingsbeding in de EOT-overeenkomst

Het bemiddelingsbeding in de EOT-overeenkomst R. Hemelsoen m.m.v. K. Herbots en prof. G. Verschelden Onderzoeksvraag In deze fact sheet wordt aan de hand van de sociaalwetenschappelijke methode van de inhoudsanalyse het bemiddelingsbeding in de EOT-overeenkomst onderzocht. Deze focus geeft aanleiding tot onderzoeksvragen op verschillende niveaus: a. De kwantitatieve inhoudsvraag: hoeveel bemiddelingsbedingen komen in de representatieve EOT-steekproef voor? b. De kwalitatieve inhoudsvraag: hoe zijn de bemiddelingsbedingen in de EOTovereenkomsten geformuleerd? Beschrijving Project Het IPOS beoogt scheidingstrajecten te optimaliseren met als doel de levenskwaliteit van gezinnen tijdens en na een scheiding te verhogen. Hiervoor worden gedurende vier jaar personen in scheiding, hun kinderen en scheidingsdeskundigen bevraagd en opgevolgd aan de hand van gestandaardiseerde vragenlijsten. Steekproef Tussen 17 maart 2008 en 16 maart 2009 werd in de rechtbanken te Antwerpen, Mechelen, Gent en Kortrijk aan alle personen in scheiding via folders met antwoordkaarten gevraagd om deel te nemen aan het IPOS project. Van de 8896 kaarten kwamen er 3924 (44 %) terug met bereidheid tot deelname, waarvan uiteindelijk 1850 (20,8 %) volwassen de vragenlijst volledig invulden. Van elke respondent op wiens verzoek er reeds een EOT-vonnis was uitgesproken, werd gepoogd de voorafgaande EOT-overeenkomst in de archieven van de burgerlijke griffies van de rechtbanken van eerste aanleg te traceren om deze vervolgens ter plaatse in te scannen. In totaal werden 1036 overeenkomsten ingescand. In onderstaande tabel wordt het aantal ingescande overeenkomsten per rechtbank samen met hun procentuele aandeel in de steekproef respectievelijk in de populatie weergegeven. 1

Rechtbank van eerste aanleg EOT s % aandeel steekproef % aandeel populatie Gent 254 24,5 % 21,8 % Mechelen 154 14,8 % 17,5 % Kortrijk 201 19,4 % 17,3 % Antwerpen 427 41,2 % 43,4 % Totaal: 1036 Aangezien in deze studie wordt gewerkt met een omvangrijke steekproef die een goede afspiegeling vormt van de EOT-populatie in Vlaanderen, zijn de empirische bevindingen op basis van deze steekproef nauwkeurig en betrouwbaar. Methode Inhoudsanalyse 1 is een onderzoekstechniek om tekstuele informatie op een gestandaardiseerde en wetenschappelijke manier te analyseren. Deze techniek laat de onderzoeker toe om finaal statistische gevolgtrekkingen over deze kwalitatieve tekstdata te maken. Via inhoudsanalyse wordt in deze studie zowel een kwantitatieve als kwalitatieve beschrijving beoogd van het bemiddelingsbeding in de steekproef van EOT-overeenkomsten. Alle getraceerde EOT-overeenkomsten werden m.b.v. een document-scanner ingescand. Uit de ingescande akkoorden werden alle persoonsgegevens van de betrokkenen verwijderd. 2 De overeenkomsten vormden na deze ingreep gecodeerde persoonsgegevens zoals gedefinieerd in de privacywetgeving. Alle overeenkomsten werden gesorteerd en geïmplementeerd in een computerprogramma voor tekstanalyse 3. Het bemiddelingsbeding in de wet Een bemiddelingsbeding 4 houdt een contractuele verbintenis in om voor geschillen in verband met de geldigheid, totstandkoming, uitlegging, uitvoering of verbreking van de overeenkomst waarvan de bemiddelingsclausule deel uitmaakt eerst een beroep te doen op bemiddeling vóór elke andere vorm van geschillenbeslechting (art. 1725, 1 Ger.W.). Een bemiddelingsbeding als clausule van een welbepaalde hoofdovereenkomst wordt in beginsel beheerst door de algemene principes van het verbintenissenrecht: zij strekt de partijen tot wet en moet te goeder trouw worden uitgevoerd (art. 1134 BW). Wanneer bij een rechter een aan een bemiddelingsbeding onderworpen geschil aanhangig is gemaakt, kan een bemiddelingsexceptie worden ingeroepen (art. 1725, 2 Ger.W.). Deze exceptie moet vóór elke andere exceptie of verweer worden voorgedragen. Bij de aanwezigheid van een bemiddelingsbeding verbindt men zich om een bemiddeling te goeder trouw aan te vatten maar het is in geen geval een verplichting om tot een akkoord te komen. Overeenkomstig artikel 1725, 1 Ger.W. kan elke overeenkomst een bemiddelingsbeding bevatten. Derhalve kan een bemiddelingsbeding ook worden opgenomen in de EOT-overeenkomst om geschillen na de echtscheiding primair op te vangen via een vrijwillige of een gerechtelijke bemiddeling. Uiteraard kan een bemiddelingsbeding zowel in een bemiddelde als een niet-bemiddelde EOTovereenkomst worden overeengekomen. 1 Beter gekend onder zijn Engelstalige benaming content analysis. 2 Deze bewerking gebeurde volgens de richtlijnen van de Commissie voor de Bescherming van de Persoonlijke levenssfeer. 3 M.n. MAXqda. 4 Omtrent het bemiddelingsbeding in extenso: K. ANDRIES, Het bemiddelingsbeding: geldigheid, effect, inhoud en afdwingbaarheid, Brussel, Larcier, 2007, 116 p. 2

Het bemiddelingsbeding in de EOT-overeenkomst Uit de objectieve empirische inhoudsanalyse komt als onverwachte bevinding naar voor dat er zelden een bemiddelingsbeding wordt opgenomen in de EOT-overeenkomst (n = 72). In tegenstelling tot wat men zou vermoeden, laat slechts een deel van de partijen (i.e. 55 %) die via de enquête heeft opgegeven via scheidingsbemiddeling tot een voorafgaand bemiddeld akkoord te zijn gekomen dergelijk beding opnemen in de finale EOT-overeenkomst. De bemiddelingsclausules uit de EOT-dataset zijn vaak beperkt tot korte en/of vage stijlformules waarvan de draagwijdte en de bindende kracht onduidelijk zijn, zoals in onderstaande bedingen wordt geïllustreerd. Zo worden in verband met geschillen naar aanleiding van de globale EOT-overeenkomst het volgende bemiddelingsbeding enkel keren vermeld: Bemiddeling: de comparanten komen overeen om voor elk geschil dat naar aanleiding van de regelingsakte ontstaat eerst een derde-bemiddelaar te raadplegen, alvorens naar de rechtbank te gaan. De meest gerede partij zal de bemiddelaar vragen beide partijen op te roepen ten einde een oplossing voor het geschil te bekomen. (n = 3). 5 Specifiek met betrekking tot de overeenkomst ex artikel 1287 Ger.W. in bemiddelde overeenkomsten frequent aangeduid als de goederenovereenkomst komt het volgende beding voor: Als mijnheer en mevrouw een conflict over de uitvoering van deze goederenovereenkomst hebben, dan raadplegen zij een bemiddelaar. Zij betalen elk de helft van de kosten voor deze bemiddelaar. (n = 5). De meeste bemiddelingsclausules uit de dataset (n = 64) zijn opgenomen in de overeenkomsten ex artikel 1288 Ger.W. Deze bedingen hebben frequent betrekking op de regelingen aangaande de kinderen in het algemeen (cf. de ouderschapsovereenkomst), zoals in deze formuleringen: Ingeval er tussen partijen een geschil zou rijzen met betrekking tot de interpretatie en/of uitvoering van onderhavige overeenkomsten met betrekking tot hun minderjarige kinderen, dat niet minnelijk opgelost kan worden, verbinden de partijen er zich toe dit geschil te trachten op te lossen via een erkend bemiddelaar in familiezaken. De partijen verbinden er zich toe deze bemiddeling niet stop te zetten vooraleer elk van hen zijn uiteenzetting heeft kunnen doen tijdens een inleidende bijeenkomst met de bemiddelaar. (n = 2) (of) Indien de ouders door meningsverschillen niet tot een gezamenlijke beslissing kunnen komen zullen zij bij voorbaat beroep doen op een deskundige derde, zoals een ouderschapsbemiddelaar, om alzo te trachten de onenigheid uit te klaren. (n = 1) (of) Als er problemen zijn met de uitvoering van een afspraak in deze ouderschapsovereenkomst, dan hebben de ouders minimum drie gesprekken met een ouderschapsbemiddelaar. Pas nadien eventueel, vraagt een ouder aan een rechter om een beslissing te nemen. (n = 2) etc. 5 Er weze opgemerkt dat de term regelingsakte juridisch gezien enkel slaat op de overeenkomst ex artikel 1287 Ger.W. In deze EOT-bedingen wordt de term echter verkeerdelijk gehanteerd om de gehele EOT-overeenkomst aan te duiden. 3

Het valt voor dat de rol van de ouderschapsbemiddelaar verder wordt toegelicht in het bemiddelingsbeding: De ouderschapsbemiddelaar helpt de ouders onderhandelen over een meningsverschil aangaande de gezagsregeling en/of de verblijfsregeling en/of de kostenregeling voor het kind. De bemiddelaar helpt de ouders om zelf te beslissen en zelf een schriftelijke overeenkomst te maken (zodat zij de tussenkomst van advocaten of rechter vermijden). (n = 3) [...] Als de ouders een beroep doen op twee advocaten, dan zullen zij beiden in het belang van het kind een advocaat kiezen die hun conflict niet nodeloos verhoogt; bij voorkeur twee advocaatbemiddelaars. De ouders betalen elk de helft van de kosten voor de bemiddelaar. (n = 2) Sommige bemiddelingsbedingen hebben specifiek betrekking op bepaalde deelregelingen aangaande de kinderen, als daar zijn (i) de gezagsregeling, (ii) de verblijfsregeling of (iii) de regeling aangaande de bijdrage in het onderhoud voor de kinderen (cf. kostenregeling). Bij wijze van voorbeeld worden enkele bemiddelingsclausules met betrekking tot de verblijfsregeling aangehaald: Wanneer één van de ouders voelt dat [naam kind] last heeft van de verblijfsregeling, wordt dit samen besproken. Wanneer beide ouders hier samen niet uitraken, neemt men op eenvoudig verzoek van één van beiden contact op met een bemiddelaar vooraleer een procedure voor de rechtbank te starten. (n = 1) (of) Indien er een conflict is rond de verblijfsregeling waar men niet uit raakt, wordt er op eenvoudig verzoek van één of beide partijen eerst contact opgenomen met een bemiddelaar vooraleer een procedure te starten. (n = 1) (of) Als de gelijke verblijfsregeling niet meer kan doorgaan (bijvoorbeeld omdat de ouders te ver van elkaar of van de school wonen, of omdat [naam] signaleert dat het zich niet meer goed voelt bij deze regeling, dan raadplegen de ouders een ouderschapsbemiddelaar om te onderhandelen over een nieuwe verblijfsregeling. (n = 1) (of) Bovenstaande verblijfs - en vakantieregeling zal in januari [jaartal] door partijen worden geëvalueerd, eventueel mits tussenkomst van een erkend bemiddelaar in familiezaken. (n = 1), etc. De bemiddelingsbedingen uit de rechtsleer niet voorkomend in de EOT-dataset zijn eveneens relatief beknopt geformuleerd en maken daarenboven veelal gebruik van een juridisch jargon, zoals blijkt uit de volgende voorbeelden: Partijen komen overeen dat zij bij betwisting over de bepalingen van deze overeenkomsten zich, onder voorbehoud van al hun rechten, eerst zullen richten tot een gezamenlijk aan te stellen erkend bemiddelaar in familiezaken, teneinde te trachten tot een minnelijke oplossing te komen, en bij gebreke daaraan zij zich slechts dan zullen richten tot de bevoegde rechtbank. 6 (of) Ingeval een geschil zou rijzen tussen de partijen omtrent de uitlegging en/of de uitvoering van onderhavige overeenkomst (eventueel: met betrekking tot hun minderjarige kinderen), dat niet minnelijk opgelost kan worden, verbinden de partijen er zich toe te trachten dit geschil op te lossen door bemiddeling via een erkende bemiddelaar in familiezaken. De partijen verbinden er zich toe deze bemiddeling niet stop te zetten vooraleer elk van hen haar uiteenzetting heeft kunnen doen tijdens een inleidende gezamenlijke bijeenkomst met de bemiddelaar. 7 6 Formule ontleend aan S. BROUWERS, Echtscheiding door onderlinge toestemming, Larcier, Gent, 2010, 18, nr. 19. 7 Formule ontleend aan P. SENAEVE, De regeling aangaande de minderjarige kinderen in de overeenkomst echtscheiding door onderlinge toestemming, 332. 4

Mogelijke implicaties en aandachtspunten 1. In EOT-overeenkomsten worden relatief weinig bemiddelingsbedingen opgenomen. Bij de redactie van een EOT-overeenkomst, zou er meer aandacht moeten besteed worden aan het opnemen van op maat gemaakte bemiddelingsbedingen. a. Indien de partijen via bemiddeling tot een EOT-overeenkomst zijn gekomen, zou een bemiddelingsbeding in de EOT-overeenkomst moeten worden opgenomen, tenminste als partijen verder gebruik willen maken van deze methode om eventuele toekomstige conflicten op te lossen. Het is uitermate belangrijk dat partijen bij nieuwe conflicten opnieuw een beroep kunnen doen op hun onderhandelingsbereidheid, temeer omdat hun ervaring leert dat een bemiddeling vaak tot een aanvaardbare oplossing kan leiden. b. Ook bij partijen die niet via bemiddeling tot een EOT-akkoord zijn gekomen, moet de opname van een bemiddelingsbeding in de EOT-overeenkomst grondig worden overwogen als partijen de intentie hebben om bij toekomstige conflicten (eerst) bemiddeling een kans te geven. 2. Via de kwalitatieve inhoudsanalyse is aanschouwelijk gedemonstreerd dat quasi alle bemiddelingsbedingen in de EOT-dataset inadequaat zijn. Bij de redactie van een bemiddelingsbeding verdienen de volgende elementen 8 voldoende aandacht: a. Verduidelijking van het engagement om te bemiddelen. De volgende formulering is bijvoorbeeld niet afdoende: partijen zullen in geval van betwisting verzoening nastreven. Dergelijke formule verwijst niet naar een verbintenis van de partijen om te bemiddelen. b. Afbakening van de geschillen waarvoor de bemiddelingsclausule geldt. Dit kan zowel algemeen zijn, zoals alle geschillen die voortvloeien uit deze overeenkomst of alle geschillen met uitzondering van, of eerder specifiek, bijvoorbeeld: enkel de geschillen aangaande de kinderen met betrekking tot de gezagsregeling, de verblijfsregeling en de bijdrage in het onderhoud voor de kinderen. c. Basisregeling voor de organisatie van de bemiddeling. Dit element is in de meeste bemiddelingsbedingen uit de steekproef (zeer) gebrekkig uitgewerkt. In het bijzonder dient er aandacht te worden besteed aan (i) de inwerkingstelling van het beding (bijv. per aangetekende brief aan de andere partij ), (ii) de kwalificatie en keuze van de bemiddelaar (bijv. een erkend bemiddelaar in familiezaken ), (iii) termijn waarbinnen de organisatie van de bemiddeling moet worden opgestart (bijv. na ontvangst van het verzoek tot bemiddeling beschikt de andere partij over een termijn van [aantal] weken om op het verzoek in te gaan ) en (iv) minimale inhoud van de deelnameplicht ( een minimale vereiste van een eenmalige samenkomst van de partijen met de bemiddelaar ). 3. Tot besluit. Het nut van de bemiddelingsclausule in de EOT-overeenkomst ligt niet in het bindend karakter ervan, maar eerder in het preventief ontwikkelen van een conflictstrategie als instrument ter bescherming van de goede verstandhouding tussen partijen in moeilijke tijden. Het ultieme voordeel van dit soort beding bestaat in het ontwikkelen van een duidelijk kader voor de benadering van eventuele conflicten na de EOT. Op die manier kunnen nodeloze escalaties van het conflict en relitigatie mogelijks worden vermeden. 8 Alle redactionele suggesties in verband met het bemiddelingsbeding zijn geïnspireerd op het werk van K. ANDRIES. 5