Samenwerking in de Wmo praktijkgerichte voorbeelden voor zorgaanbieders onderdeel van Zorgverkoop in de Wmo op maat voor de gehandicaptenzorg handreiking voor instellingen in de gehandicaptenzorg Steeds meer zorgorganisaties zoeken in het kader van de Wmo en Jeugdwet naar samenwerkingsverbanden. Die samenwerking kan op allerlei manieren worden vormgegeven. Daarbij speelt een rol wat de gemeente van u vraagt. Verlangt de gemeente samenwerking om bijvoorbeeld het volledige pakket aan zorg en welzijn te kunnen bieden? Of samenwerking om een bepaald volume in een bepaald segment te dekken? Bij samenwerking tussen organisaties komt altijd de Mededingingswet om de hoek kijken. Het kartelverbod is in dit kader het meest relevante onderdeel uit de Mededingingswet. Een kartelafspraak is een afspraak tussen ondernemingen die de concurrentie verhindert, beperkt of vervalst. Afspraken over bijvoorbeeld prijs, verdeling van de markt of boycot van bepaalde leveranciers of afnemers. Ook afspraken bijvoorbeeld over de verkoopprijs voor de afnemer, vallen onder kartelafspraken. Het basisbeginsel is dat ondernemingen hun industriële en commerciële beleid onafhankelijk van andere ondernemingen moeten kunnen vaststellen en uitvoeren. Het is daarbij van belang dat de ondernemingen zoveel mogelijk transparant zijn in de keuzes die ze maken om met een bepaalde partij samenwerkingsafspraken te maken. De VGN heeft de Autoriteit Consument & Markt (ACM) casuïstiek voorgelegd van situaties waar organisaties in de gehandicaptenzorg mee te maken kunnen krijgen. Deze casuïstiek en de reactie van de ACM moeten u meer duidelijkheid geven over de mogelijkheden en grenzen van de samenwerking. De voorbeelden zijn beperkt tot begeleiding, maar de materie geldt ook voor de andere onderdelen die naar de Wmo en Jeugdwet gaan. Deze voorbeelden zijn bedoeld als onderdeel van de handreiking Zorgverkoop in de Wmo (zie hoofdstuk 3.4) handreiking Zorgverkoop in de Wmo. In deze handreiking leest u meer algemene informatie over Mededinging 1. Voorbeeld 1 Gemeente V heeft bepaald dat zij één zorgaanbieder op het gebied van begeleiding aan volwassenen met een verstandelijke beperking de regie wil laten voeren. De betreffende aanbieder neemt de rol van hoofdaannemer op zich en moet zorgen dat het aanbod de volgende onderdelen omvat: 1 De VGN is bezig met een handreiking in het kader van compliance, waarin eveneens uitgebreid aandacht wordt besteed aan het onderwerp mededinging. Deze handreiking moet in oktober 2013 beschikbaar zijn. 1/7
Volwassenen met enkelvoudige problematiek. Volwassenen met een ernstig meervoudig complexe beperking. 1. Vraag: De hoofdaannemer biedt beide vormen van begeleiding aan, maar kan niet het gewenste volume bieden. Hij is daarom genoodzaakt samen te werken met onderaannemers. Is samenwerking in de vorm van hoofd-onderaannemerschap toegestaan wanneer de hoofd- en onderaannemer gezamenlijk aanbieden? Antwoord: Hoofd- en onderaannemerschap is inderdaad toegestaan op deze manier. Van belang is wel dat hoe groter de uit te oefenen invloed van de hoofdaannemer is, hoe zorgvuldiger en transparanter hij moet inkopen bij de onderaannemer(s). 2. Vraag: De hoofdaannemer biedt slechts begeleiding aan volwassenen met enkelvoudige problematiek en verlangt van de onderaannemer dat deze de begeleiding aan de volwassenen biedt met een ernstig meervoudig complexe beperking. De hoofdaannemer wil samenwerken met meerdere onderaannemers en de gemeente laat dit toe. Die onderaannemers kennen echter wel een overlap in het aanbod. Dat wil zeggen: zij bieden de gewenste begeleiding voor beide groepen volwassenen. Echter de aanbieders zijn te klein om als hoofdaannemer te fungeren. Is dit toegestaan onder de Mededingingswet? Antwoord: De onderaannemers mogen onderling geen afspraken maken over aanbod of prijs. De hoofdaannemer bepaalt bij wie hij inkoopt en deze is verantwoordelijk voor de kwaliteit van de dienstverlening. Hoe sterker de positie van de hoofdaannemer is, hoe meer eisen de ACM stelt: deze regiehouder (de hoofdaannemer) kan dan namelijk een machtspositie hebben. Als de regiehouder over een machtspositie beschikt, dient hij transparant te zijn ondanks dat de gemeente voor deze machtspositie kiest. Daarmee wordt bedoeld dat toetreden tot het samenwerkingsverband in principe mogelijk moet zijn als is voldaan aan objectieve en transparante criteria. Er mogen dus wel voorwaarden worden gesteld, maar niet als dit tot doel heeft één of meerdere aanbieders bewust uit de markt te houden. Een regiehouder in bijvoorbeeld Utrecht zal dus niet zo maar wat kunnen doen. Aan een regiehouder in een piepkleine gemeente worden minder eisen gesteld, omdat aanbieders daar naar alle waarschijnlijkheid niet afhankelijk van zullen zijn. 3. Vraag: De hoofdaannemer biedt beide vormen van begeleiding aan en kan de vraag van de gemeente zelfstandig invullen. De gemeente wenst toch dat er onderaannemers worden betrokken bij het aanbod. De gemeente draagt de hoofdaannemer op samen te werken, terwijl de hoofdaannemer dit niet nodig heeft. Mag er worden samengewerkt tussen de aanbieders? Antwoord: Het is mogelijk om in deze situatie samen te werken, zeker als er sprake is van een gedifferentieerd aanbod. Het verdient echter niet de aanbeveling. Het advies luidt dan ook dat de hoofdaannemer zelfstandig aanbiedt, waardoor er in feite geen 2/7
sprake meer is van hoofd- en onderaannemerschap. Als de gemeente bij haar opdracht blijft, dan is het aan de aanbieders om zich bewust te zijn van het risico tot het overtreden van de Mededingingswet. Wanneer de aanbieders toch akkoord gaan met de constructie zoals is voorgesteld door de gemeente, dan kan het zijn dat de overeenkomst tussen de aanbieders uiteindelijk nietig is vanwege de eventuele overtreding van de Mededingingswet. Voorbeeld 2 Een grote gemeente W wil de begeleiding op het hele vlak van zorg en welzijn in wijken opdelen en voor elke wijk een hoofdaannemer contracteren. Dit leidt in elk geval tot verticale samenwerking. Met andere woorden: samenwerking tussen organisaties die binnen verschillende sectoren diensten verlenen. Denk hierbij aan een woningcorporatie, een thuiszorginstelling, een ggz-aanbieder, een aanbieder op het gebied van welzijnswerk en een aanbieder voor begeleiding aan mensen met een verstandelijke beperking. 1. Vraag: De gemeente wil per wijk de aanbieders van verschillende sectoren gezamenlijk contracteren. Onder welke voorwaarden is dit mogelijk? De aanbieders die geen concurrenten van elkaar zijn kunnen samen aanbieden, tenzij elk van hen een marktaandeel heeft van 30% of meer. Geldt dan het marktaandeel van 30% per wijk, per gemeente of per regio? Maakt het uit voor de mededinging als in een bepaalde wijk twee aanbieders gaan samenwerken die een bepaalde overlap in het aanbod kennen? Antwoord: De grens van 30% is niet altijd een probleem en heel erg afhankelijk van de situatie. Voor het marktaandeel wordt gekeken naar de relevante markt en de concurrentie op die markt. Selectief contracteren is mogelijk, de hoofdaannemer mag echter nooit bepalen dat de onderaannemer niet meer met een ander mag aanbieden. Van belang is verder dat nieuwe toetreders op de markt niet worden belemmerd. 2. Vraag: De gemeente wil alle vormen van zorg en welzijn door wijkgerichte teams laten uitvoeren. Elke wijk - en dus daaraan gekoppeld elk wijkteam - krijgt één budget. Er wordt één aannemer per wijk gecontracteerd die een wijkteam verzorgt. Om te kunnen inschrijven op de aanbesteding, moet deze aannemer samenwerken met allerlei aanbieders op de verschillende vlakken van zorg en welzijn. Deze aanbieder bepaalt in de desbetreffende wijk met welke partijen hij het wijkteam gaat inrichten. Wordt de markt zodoende op ongeoorloofde manier verdeeld? Antwoord: Deze situatie is mogelijk, het gaat immers niet om een marktverdelingsafspraak onder de regie van de hoofdaannemer. De gemeente verdeelt in deze casus de markt en niet de concurrenten. De verschillende hoofdaannemers mogen echter geen afspraken met elkaar maken. 3/7
3. Vraag: De gemeente wil een verregaande samenwerking tussen de verschillende organisaties, waarbij de ontschotting van onder andere financiële middelen een voorwaarde zal zijn. De gemeente wil ter voorbereiding op deze samenwerking weten hoeveel financiële middelen er beschikbaar zijn in een bepaalde wijk en wil onderzoeken op welke wijze de afzonderlijke middelen door samenwerking efficiënter kunnen worden ingezet. Mogen de aanbieders inzicht geven in hun financiële middelen? Is dit mogelijk vanuit het oogpunt van mededinging? Antwoord: Het is mogelijk om kwaliteitsafspraken te maken, maar niet als daar een onderscheidend vermogen uit voortvloeit dat van invloed kan zijn op de mededinging. Aanbieders mogen los van elkaar wel gegevens aan de gemeente leveren. Aanbieders mogen richting elkaar geen inzicht geven in prijzen, maar wel over welke component hun prijzen zijn opgebouwd. 4. Vraag: Een aantal aanbieders in de verschillende sectoren besluiten een coöperatie op te richten en voor de zorg en welzijn in alle wijken bij de gemeente in te schrijven. Stel dat de overige aanbieders door een dergelijke actie niet meer kunnen komen tot het vereiste samenwerkingsverband en dus niet kunnen aanbieden. Is dit mogelijk onder de Mededingingswet? Antwoord: Als de aanbieder tot de coöperatie moet toetreden om op de markt te kunnen concurreren, dan moet de coöperatie openlijk criteria stellen waaraan de partijen moeten voldoen. Hier geldt dus ook weer dat transparant en zorgvuldig moet worden omgegaan met eventuele toetreders. Voorbeeld 3 Een gemeentelijk samenwerkingsverband wil dat een aantal grote aanbieders in de LG-sector in de betreffende regio gaan samenwerken en een gezamenlijk steunpunt met loketfunctie inrichten. Het steunpunt verzorgt de informatievoorziening en het loket coördineert de aanvragen. 1. Vraag: Is het mogelijk om een dergelijk initiatief, het steunpunt, op te zetten? Maakt het daarbij uit of cliënten zelf een keuze behouden of dat cliënten via het loket worden doorgestuurd naar een bepaalde aanbieder? Is het van belang indien het steunpunt in feite wordt gefaciliteerd door één van de aanbieders? Antwoord: Het opzetten van het steunpunt is mogelijk en ook dat dit wordt gefaciliteerd door één van de aanbieders, echter de cliënt moet een keuze hebben en doorverwijzen naar één partij is niet geoorloofd. Wanneer sprake is van bepaalde kenmerken of specialisatie waardoor maar één partij geschikt is om de dienstverlening bij af te nemen is doorverwijzen wel mogelijk. 4/7
2. Vraag: Twee zorgaanbieders nemen het op zich en zetten een fysiek steunpunt op, trainen eigen mensen en zorgen voor frontlijn medewerkers. Een half jaar later willen twee andere aanbieders aanhaken. Mag je dan de startkosten doorberekenen aan die nieuwe deelnemers? Of ben je dan de markt aan het afschermen? Antwoord: De startkosten mogen in dit geval worden doorberekend aan nieuwe deelnemers, maar er moet wel sprake zijn van een redelijk tarief. 3. Vraag: Is het van belang dat op deze wijze de kleine aanbieders uit de markt worden gezet? En dienen de aanbieders die willen samenwerken hiermee rekening te houden in het aanbod naar de gemeente toe? Met andere woorden: hoe verhoudt zich de eigen verantwoordelijkheid ten opzichte van de opdracht van de gemeente? Antwoord: Wanneer de kleine aanbieders op geen enkele manier meer aan cliënten kunnen komen, dan wordt het wel een probleem in het kader van mededinging. Wellicht biedt een verwijzingslijst in dit geval een uitkomst. 4. Vraag: De samenwerking vindt plaats in een multifunctioneel centrum. Hierin zitten allerlei verschillende zorgaanbieders met een centraal alarmeringssysteem in één gebouw met één loket. Andere aanbieders worden niet uitgesloten, maar doorverwijzing vindt gemakkelijk naar elkaar plaats. Wanneer is dit een probleem? Antwoord: Hierbij speelt de regel van 30% marktaandeel een rol. Ook speelt daarbij mee of anderen uit de markt worden geprezen en eveneens de kwaliteit die wordt geleverd. Voorbeeld 4 Gemeente Y wil voor volwassenen met een verstandelijke beperking en met een lichte gedragsproblematiek (een) aanbieder(s) voor begeleiding contracteren. 1. Vraag: Er volgen twee kavels in de aanbestedingsprocedure: één voor begeleiding aan volwassenen in een individuele thuisomgeving en één voor begeleiding aan volwassenen in groepsverband op een externe locatie. Er zijn meerdere aanbieders die begeleiding op beide vlakken bieden en twee daarvan willen gaan samenwerken. Kan dit onder de Mededingingswet? Men kan immers beiden afzonderlijk op beide kavels inschrijven. Aan welke voorwaarden moet men voldoen om dit eventueel wel mogelijk te maken? Antwoord: Deze constructie is niet toegestaan, slechts voor onderdelen die de ene partij wel kan aanbieden en de ander niet kan worden samengewerkt. 2. Vraag: De aanbieders maken zelf een verdeling in individuele begeleiding en groepsbegeleiding, een soort specialisatie, terwijl ze beiden het geheel kunnen bieden. Is dit toegestaan? 5/7
Antwoord: Ook deze constructie is niet toegestaan onder de Mededingingswet. Van belang is om de vraag te stellen: is de dienstverlening voor de cliënt één op één uitwisselbaar? Met andere woorden zijn de partijen directe concurrenten van elkaar? Voorbeeld 5 Gemeente Z gaat samen werken met twee andere gemeenten. Men wil drie partijen contracteren die de gehele regio voor hun rekening nemen op het gebied van begeleiding in de jeugdzorg: jeugd-lvg en jongeren met probleemgedrag waarvoor ggz-begeleiding wordt gevraagd. 1. Vraag: In de gehele regio zijn drie grote aanbieders en twee kleine aanbieders, twee grote aanbieders kunnen voldoen aan de gehele vraag, de andere grote aanbieder verzorgt enkel de ggz-begeleiding (afgezien van nog ander aanbod aan volwassenen dat buiten dit bestek van de gemeenten valt), en van de kleine aanbieders bieden deze twee jeugd-lvg aan. In elk geval moet er worden samengewerkt aangezien er maar twee partijen het gehele aanbod kunnen bieden. Die partijen kunnen zelfstandig aanbieden bij de gemeente en mededingingsrechtelijk is dat ook aan te raden. Is het mogelijk dat de andere grote aanbieder exclusief met één van de kleine jeugd-lvg aanbieders gaat inschrijven bij de gemeente? waardoor op voorhand is te voorspellen dat hiermee de andere kleine aanbieder uit de markt wordt gezet en er geen concurrentie meer is? Wat gebeurt er met de concurrentie als niet met één maar met de twee kleine aanbieders wordt ingeschreven die ook onderling concurrenten van elkaar zijn? Maakt daarbij het marktaandeel van de verschillende partijen nog uit. Antwoord: De samenwerking zoals geschetst is mogelijk. Het maakt niet uit of die samenwerking met één of meerdere kleine aanbieders is. Het marktaandeel speelt in deze casus geen rol. 2. Vraag: In de regio zijn drie aanbieders actief die allen het gewenste aanbod kunnen faciliteren. De huidige verdeling is dat een aantal cliënten een keuze hebben gemaakt over de gemeentegrenzen heen. De gemeenten willen gezamenlijk maximaal twee aanbieders contracteren en stellen daarbij als eis dat de cliënten in hun eigen gemeente de begeleiding ontvangen om onder andere vervoerskosten te beperken. Wat zijn de consequenties hiervan als twee van de drie gaan samenwerken en daarmee aan de eisen kunnen voldoen? Antwoord: De gemeenten bepalen het concurrentieveld en mogen op deze manier de markt verdelen. Dit geldt uiteraard niet voor de aanbieders, die mogen nooit de markt verdelen. 6/7
Voorbeeld 6 Gemeente A gaat inkopen in de vorm van maatschappelijk aanbesteden. De gemeente maakt een kader op inhoud en financiën en laat dan aan de zorgaanbieders over in afstemming met de gemeente tot planvorming te komen. Bij dit model is het van essentieel belang dat er een sterk vertrouwen is bij de samenwerkende partijen. De gemeente doet wat de regie betreft een stap terug in dit model. 1. Vraag: Mag in dit model worden samengewerkt tussen bepaalde aanbieders met uitsluiting van andere zorgaanbieders? Maakt het dan nog uit of de gemeente akkoord is met het plan? Antwoord: Het advies luidt om dit mededingingsrechtelijke risico niet te nemen. De aanbieders zijn op deze wijze zelf volledig verantwoordelijk voor het verdelen van de markt en het beperken van de concurrentie. Wanneer aanbieders vragen krijgen over de mededinging, bijvoorbeeld door de ACM, kunnen zij immers niet meer terugverwijzen naar de opdracht van de gemeente. Dit betekent dat dit een lastige positie oplevert voor de aanbieders. De gemeente valt niet onder de Mededingingswet en is via de weg van de ACM niet aan te spreken op dergelijk gedrag. Concluderend Er is redelijk veel mogelijk op het gebied van samenwerking tussen zorgaanbieders. Belangrijke punten zijn dat men zich telkens bewust moet zijn van de positie van concurrenten. In het geval er sprake is van een regiehouder met een behoorlijke machtspositie is het van belang transparant, objectief en niet-discriminerend te zijn. Ook dienen aanbieders kritisch te zijn of aan de vraag van een gemeente zondermeer kan worden voldaan zonder de Mededingingswet te overtreden. Utrecht, september 2013 De Vereniging Gehandicaptenzorg Nederland (VGN) is de brancheorganisatie die opkomt voor de belangen van aanbieders in de gehandicaptenzorg. De 165 instellingen die bij ons zijn aangesloten, variërend van klein tot groot, bieden zorg en ondersteuning aan mensen met een verstandelijke, lichamelijke en/of zintuiglijke beperking. 7/7