Nederlandse Mededingingsautoriteit BESLUIT Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 76, tweede lid, van de Spoorwegwet. Nummer 200043 / 5.B603 Betreft zaak: ProRail B.V. vs Railion N.V. Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 76, tweede lid, van de Spoorwegwet naar aanleiding van het verzoekschrift van ProRail B.V., gevestigd te Utrecht. 1 Het verzoekschrift van ProRail 1 Bij een op 24 maart 2006 ingekomen verzoekschrift heeft ProRail B.V., gevestigd te Utrecht (hierna: ProRail), de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de Raad) verzocht op grond van artikel 76, tweede lid, van de Spoorwegwet aan Railion Nederland N.V., eveneens gevestigd te Utrecht (hierna: Railion), wegens overtreding van die wet een last onder dwangsom op te leggen. Volgens ProRail dient de Raad bij die last te bepalen dat de door ProRail en Railion afgesloten Toegangsovereenkomst 2006 wordt aangevuld op een wijze zoals in het verzoekschrift is aangegeven. 2 De toepasselijke regelgeving 2 Bij Richtlijn 2001/14/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2001 inzake de toewijzing van spoorweginfrastructuurcapaciteit en de heffing van rechten voor het gebruik van spoorweginfrastructuur alsmede inzake veiligheidscertificering (hierna: de Richtlijn) is onder meer het volgende bepaald: Artikel 4 Instelling, vaststelling en inning van gebruiksrechten 4. De infrastructuurbeheerders zorgen ervoor dat de gebruikte tariferingsregeling voor hun gehele net op dezelfde beginselen berust,. Openbaar
5. De infrastructuurbeheerders vergewissen zich ervan dat de toepassing van de tariferingsregeling resulteert in gelijkwaardige en niet-discriminerende gebruiksrechten wanneer verschillende spoorwegondernemingen in soortgelijke delen van de markt diensten van vergelijkbare aard verrichten,. Artikel 5 Diensten 1. Spoorwegondernemingen hebben op een niet-discriminerende basis recht op het minimumtoegangspakket en op de toegang via het spoor tot voorzieningen, als omschreven in bijlage II. De in de punten 1 en 2 van bijlage II bedoelde diensten worden op een niet discriminerende wijze verleend (...). 3 Bij de Spoorwegwet is onder meer het volgende bepaald: Artikel 27 1. Een spoorwegonderneming heeft op niet-discriminerende grondslag recht op toegang tot hoofdspoorwegen. Artikel 62 7. De overeengekomen gebruiksvergoeding voldoet aan de artikelen 4, vierde en vijfde lid, 7 tot en met 12 en 26, derde lid, van Richtlijn 2001/14/EG. Artikel 76 2. In geval van overtreding van het bepaalde krachtens artikel, 57 tot en met 62, kan de Raad van Bestuur NMa de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend een last onder dwang opleggen. 3 De feiten en omstandigheden Voor de beoordeling van het verzoek van ProRail zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang. 2 Openbaar
4 Bij brief van 20 oktober 2005 heeft ProRail haar toen geldende toegangsovereenkomst met Railion opgezegd per 11 december 2005. Bij die brief heeft ProRail verder een concept Toegangsovereenkomst 2006 aan Railion voorgelegd. Deze concept overeenkomst is onder meer gebaseerd op de Netverklaring 2006 met de daarin opgenomen gebruiksvergoedingen. 5 Bij een op 24 november 2005 ingekomen verzoekschrift heeft Railion op grond van artikel 71, eerste lid, Spoorwegwet, de Raad verzocht ProRail een last onder dwangsom op te leggen, inhoudende dat zij bij de totstandkoming van de Toegangsovereenkomst 2006 tevens zal onderhandelen over de hoogte van de gebruiksvergoeding. 6 Bij separate brieven van 1 december 2005 heeft de directeur van de Vervoerkamer van de NMa aan Railion en aan ProRail bij wijze van voorlopig oordeel medegedeeld dat de Spoorwegwet de mogelijkheid biedt om te onderhandelen over de gebruiksvergoeding. De directeur heeft genoemde partijen dan ook uitgenodigd hun onderhandelingen over de Toegangsovereenkomst 2006 te hervatten. 7 Op 6 en 9 december 2005 hebben tussen ProRail en een aantal goederenvervoerders, waaronder Railion, onderhandelingen plaatsgevonden over een toegangsovereenkomst voor 2006. Wat betreft het onderdeel gebruiksvergoeding vonden de onderhandelingen plaats onder toezicht van de Vervoerkamer. 8 Op 9 december 2005 hebben ProRail en verzoekster een Toegangsovereenkomst 2006 gesloten. Bij die overeenkomst is onder meer het volgende bepaald: 2.1 Voor de periode van 11 december 2005 tot en met 31 december 2005 gelden de vergoedingsverplichtingen zoals vastgelegd in het Tariefregeling gebruiksvergoeding 2005. 2.2 De spoorwegonderneming zal (...) vanaf 1 januari 2006 als vergoeding voor de in artikel 1 van deze Toegangsovereenkomst 2006 omschreven gebruiksrechten een verhoogd vast tarief betalen van EUR 0,9860 per trein kilometer. 2.3 Het tarief als omschreven in artikel 2.2 van deze Toegangsovereenkomst 2006 is van kracht totdat het oordeel van de NMa onherroepelijk is geworden heeft gegeven over de door de spoorwegonderneming te betalen vergoeding en daaraan gekoppelde prestatieregeling, waaruit volgt dat aanpassing van dit tarief dient plaats te vinden, in welk geval het overeenkomstig het oordeel van de NMa aangepaste tarief zal gaan gelden vanaf een door de NMa te bepalen moment. 3 Openbaar
4 De argumenten en het verzoek van ProRail Hetgeen ProRail bij haar verzoekschrift heeft aangevoerd laat zich als volgt samenvatten. 9 De door ProRail en Railion gesloten Toegangsovereenkomst 2006 stemt niet overeen met de Netverklaring 2006. Railion betaalt in wezen de (iets verhoogde) gebruiksvergoeding, die gold voor 2005. Artikel 2.3 van die overeenkomst voorziet weliswaar in een nacalculatie, maar ten onrechte ontbreekt daarbij een beding over de rente die ProRail misloopt indien achteraf blijkt dat met ingang van 1 januari 2006 de tarieven van de Netverklaring 2006 hadden moeten worden overeengekomen. 10 Railion is één van de in totaal acht ondernemingen die als gevolg van deze omissie ten onrechte een groot voordeel geniet in vergelijking met de andere vervoerders. De Toegangsovereenkomst 2006 is dan ook strijdig is met het beginsel van non discriminatie als bedoeld in de artikelen 4, vijfde lid, en 5, eerste lid, van de Richtlijn. 11 ProRail verzoekt de Raad Railion de last op te leggen dat zij de met ProRail gesloten Toegangsovereenkomst 2006 aanvult als volgt. Nadat het oordeel van de NMa als bedoeld in artikel 2.3 onherroepelijk is geworden, is ProRail dan wel de spoorwegonderneming wettelijke rente (...) verschuldigd over het saldo tussen de volgens het onherroepelijk oordeel van de NMa maandelijks vanaf 1 januari verschuldigde gebruiksvergoeding en de reeds (...) maandelijks voldane gebruiksvergoeding. ProRail heeft de Raad tevens verzocht te bepalen dat Railion een dwangsom verbeurt van 10.000 voor elke dag waarop zij niet aan de last voldoet. 5 De beoordeling van het verzoek 12 Op grond van artikel 76, tweede lid, Spoorwegwet kan de Raad bij overtreding van de bij dat artikellid genoemde bepalingen van de Spoorwegwet aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend, een last onder dwangsom opleggen. ProRail heeft gesteld dat Railion bij het afsluiten van de Toegangsovereenkomst 2006 het wettelijke gebod van non discriminatie heeft overtreden. Indien en voor zover Railion die overtreding inderdaad heeft begaan, zal de overtreding, voor het aan Railion kunnen opleggen van een last onder dwang, derhalve aan haar toerekenbaar moeten zijn. 4 Openbaar
De Raad is evenwel van oordeel, dat van zulke toerekenbaarheid aan Railion geen sprake is. Hiertoe overweegt de Raad het volgende. 13 Artikel 4, vierde en vijfde lid, van de Richtlijn zijn aldus verwoord, dat het beginsel van non discriminatie zich als verplichting uitsluitend richt tot de beheerder. Artikel 5, eerste lid, van de Richtlijn en artikel 27, eerste lid, van de Spoorwegwet zijn aldus verwoord, dat spoorwegondernemingen rechtens aanspraak kunnen maken op non discriminatoire behandeling. Aldus bezien, berust de verplichting tot non discriminatoir handelen bij de beheerder, en berust het recht om op zulk handelen aanspraak te kunnen maken, bij de spoorwegonderneming. 14 De Raad overweegt dat dit laatste naar de aard van het beginsel van non discriminatie ook heel begrijpelijk is. Bij het voeren van onderhandelingen tussen de beheerder en de spoorwegonderneming is het immers uitsluitend de beheerder die praktisch navolging aan het beginsel van non discriminatie kan geven. Uitsluitend hij is immers degene die met meerdere wederpartijen toegangsovereenkomsten sluit. De individuele spoorwegonderneming heeft het bij het voeren van onderhandeling met de beheerder niet in haar macht invloed uit te oefenen op het non discriminatoire karakter van toegangsovereenkomsten. In verband met de vertrouwelijkheid van die overeenkomsten zal de individuele spoorwegonderneming de inhoud van de andere, dan de door haarzelf gesloten overeenkomst vaak niet eens kennen. 15 De Raad concludeert op grond van het vorenstaande dat van overtreding, door Railion, van het gebod tot non discriminatie hier geen sprake kan zijn. Reeds daarom dient het verzoek van ProRail tot het opleggen van de door haar gevraagde last aan Railion te worden afgewezen. De enkele door ProRail aangevoerde omstandigheid dat de Raad vertegenwoordigd is geweest bij de onderhandelingen die aan het sluiten van de onderhavige toegangsovereenkomst vooraf zijn gegaan, doet aan die conclusie niets af. 16 De Raad overweegt ten overvloede dat bij besluit van heden, inzake het onder 3.2 bedoelde verzoekschrift van Railion jegens ProRail, de Raad kortweg heeft bepaald dat rechtens ook over de gebruiksvergoeding in het kader van de toegangsovereenkomst 2006 onderhandeld dient te worden. De Raad ziet geen aanleiding in de onderhavige beslissing naar aanleiding van het verzoek van ProRail vooruit te lopen op de inhoud van die onderhandelingen. 17 Tenslotte overweegt de Raad dat zich in het onderhavige geval niet de situaties voordoen, als bedoeld in artikel 4:7, eerste lid, onder a en/of onder b, van de Algemene wet 5 Openbaar
bestuursrecht. In verband hiermee heeft de Raad ProRail en Railion niet in de gelegenheid gesteld, en hoeven stellen, hun zienswijzen ten aanzien van het verzoek van ProRail naar voren te brengen, alvorens de Raad op dat verzoek beslist. 6 Besluit 18 De Raad van Bestuur NMa wijst het verzoek van ProRail van 24 maart 2006 tot het opleggen van een last onder dwangsom aan Railion af. Den Haag, Datum: 11 mei 2006 De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze: w.g. G.J.L. Zijl Lid van de Raad van Bestuur Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, Juridische Dienst, Postbus 16326, 2500 BH, Den Haag. In dit bezwaarschrift kan een belanghebbende op basis van artikel 7:1a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit verzoeken in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de administratieve rechter. 6 Openbaar