S.13.0026.N Conclusie van advocaat-generaal Vanderlinden: 1. Eiseres tot cassatie komt op tegen een arrest van het Arbeidshof te Gent, afdeling Brugge gewezen op 24 april 2012. Door eiseres worden er vier middelen aangevoerd. 2. Eerste middel. Tweede onderdeel. a. Probleemstelling. De rechtsvraag die aan de orde is in dit onderdeel betreft de problematiek over de toepasbaarheid van de Wet Motivering Bestuurshandelingen bij het ontslag van een contractueel ambtenaar door de tewerkstellende overheid. b. De grief. Het bestreden arrest oordeelt dat het ontslagschrijven waarmee de tewerkstellende overheid verweerder in kennis stelde van het ontslag niet afdoende gemotiveerd is en niet voldoet aan de verplichtingen van de Wet Motivering Bestuurshandelingen. De afwezigheid van afdoende motivering is, aldus de bestreden beslissing, een fout in hoofde van eiseres. In de grief wordt er door eiseres aangevoerd dat het ontslag van een contractueel ambtenaar niet onderworpen is aan de Wet Motivering Bestuurshandelingen daar het geen eenzijdige administratieve rechtshandeling of bestuurshandeling is en derhalve niet onderworpen is aan artikel 1 van deze wet. Het is ook geen uitdrukking van de in het algemeen belang voorziene eenzijdige bindende beslissingsbevoegdheid van de overheid ten aanzien van de burger en het valt dus niet onder de toepassing van artikel 2 van dezelfde wet. c. Beoordeling. In de regel is er bij overheidsdiensten sprake van een statutaire tewerkstelling. 1 contractuele tewerkstelling is de uitzondering. 2 De De statutaire tewerkstelling kenmerkt zich door het feit dat de ambtenaar eenzijdig benoemd wordt door de overheid. Deze benoeming heeft tot gevolg dat op de betrokken ambtenaar een geheel van normen en regels eenzijdig van toepassing worden. Deze regels vormen het statuut. 3 Wanneer het gaat over een contractuele tewerkstelling is er van zo een eenzijdig optreden van de overheid geen sprake. Immers, het betreft een overeenkomst die tot stand komt door de wilsovereenstemming van partijen. De regels die dit contract beheersen, betreffen de bepalingen van de arbeidsovereenkomstenwet. Dit blijkt uit artikel 1, tweede lid, van de Arbeidsovereenkomstenwet. 1 Zie desbetreffende bijvoorbeeld artikel 104 van het Gemeentedecreet. 2 A. DE BECKER, Het ontslag van arbeidscontractanten in de publieke sector, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 8, Antwerpen, Intersentia, 2010, p. 147. 3 P. BOUCQUEY, La motivation formelle en matière de fonction publique, in La motivation formelle des actes administratifs, Bruxelles, La Charte, 2005, p. 107.
Vooraleer de overheid tot het sluiten van een overeenkomst kan overgaan, dient deze wel een formele beslissing te nemen om te opteren voor de contractuele tewerkstelling. 4 Deze eenzijdige beslissing van de overheid dient, in het kader van de theorie van de afsplitsbare akte, formeel gemotiveerd te zijn 5, één en ander overeenkomstig de Wet Motivering Bestuurshandelingen. Zij is onderworpen aan het toezicht van de Raad van State. De controle van de Raad van State beperkt zich echter enkel tot de formele beslissing en strekt zich niet uit over de arbeidsovereenkomst die ingevolge deze beslissing gesloten werd. Deze laatste valt immers onder de bevoegdheid van de arbeidsgerechten. 6 7 Komt de wet Motivering Bestuurshandelingen in een latere fase, na de contractsluiting, terug te berde? Ik meen dat dit niet het geval is. Na dat de formele beslissing genomen is om tot contractuele aanwerving over te gaan, moment waar de overheid nog als overheid optreedt, verlaat zij de publiekrechtelijke sfeer en onderwerpt zij zich aan het contractenrecht zoals iedere andere werkgever. De Wet Motivering Bestuurshandelingen grijpt hier niet op in, deze had immers een zeer specifieke invalshoek, die vreemd is aan het contractenrecht. Indien men de voorbereidende werken er op naslaat, kan men dat specifieke oogmerk duidelijk ontwaren. In de Toelichting bij het voorstel van wet staat er te lezen: Het beginsel dat beslissingen niet gemotiveerd behoeven te worden is terug te voeren tot de traditionele opvatting van ( ) een bestuur dat eenzijdige, imperatieve en dwingende, militairachtige beslissingen neemt gebaseerd op de onderwerping van de particulier aan de openbare macht en haar prerogatieven, een bestuur dat verbiedt, beveelt, verordent, dat zijn gunsten toekent of ontzegt zonder aan de bestuurden rekenschap af te leggen. 8 En verder, in het verslag namens de Commissie Binnenlandse Aangelegenheden, uitgebracht door de heer Flagothier: De indiener van het voorstel vindt dat moet worden afgestapt van een betrekking tussen het bestuur en de bestuurde gegrond op het beginsel dat de ene beveelt en de andere ondergeschikt is, en dat een relatie bestuur-bestuurde moet worden gegrondvest op de dialoog. Dat heeft hem ertoe gebracht een wetsvoorstel in te dienen ertoe strekkende dat de overheid in alle gevallen moet worden verplicht om haar bestuurshandelingen formeel te motiveren. 9 4 Meestal kan er slechts in bepaalde omstandigheden en/of voor bepaalde functies worden overgegaan tot de aanwerving van contractueel personeel. Ook hier kan ik als voorbeeld verwijzen naar artikel 104 van het Gemeentedecreet. 5 P. BOUCQUEY, o.c., p. 107. 6 A. DE BECKER, Het ontslag van arbeidscontractanten in de publieke sector, in Actuele problemen van het arbeidsrecht 8, Antwerpen, Intersentia, 2010, p. 154. 7 De vernietiging door de Raad van State van de beslissing om tot aanwerving over te gaan heeft zijn implicaties op de arbeidsovereenkomst zelf. Dit leidt tot de nietigheid van de arbeidsovereenkomst bij gebrek aan toestemming van de overheid. Dit blijkt uit het arrest van Uw Hof van 5 maart 2012, AR S.09.0096.F, Pas. 2012, nr. 148 met eensluidende concl. van advocaat-generaal GENICOT. 8 Toelichting bij het voorstel van wet betreffende de uitdrukkelijke motivering van bestuurshandelingen, Parl. St. Senaat, Bijzondere zitting 1988, nr. 215-1, p. 3-4. 9 Verslag namens de commissie binnenlandse aangelegenheden uitgebracht door de heer Flagothier, Parl. St. Senaat, bijzondere zitting 1988, nr. 215-3, p. 2.
De Wet Motivering Bestuurshandelingen heeft als opzet om de eenzijdigheid in het bestuursrecht door de motiveringsplicht te verzachten. 10 Het gaat hem dus om de klassieke, op ongelijkheid en hiërarchisch gezag gebaseerde verhoudingen tussen overheid en burger weg te werken. Uit diezelfde voorbereidende werken kan men tevens afleiden dat met de Wet Motivering Bestuurshandelingen de wetgever niet de intentie had om in te grijpen in de zuiver contractuele relaties die door een overheid werden aangegaan. Zo kan gewezen worden op de navolgende passage: Een ander lid brengt dezelfde vraag te berde betreffende de overeenkomsten gesloten door de besturen. De indiener van het voorstel herinnert eraan dat het sluiten van een overeenkomst de uitvoering is van een eenzijdige beslissing om een contract aan te gaan, een beslissing die moet worden gemotiveerd. Legt men niet de verplichting op dat contract zelf eveneens te motiveren, dan is dat omdat er een fundamenteel verschil is tussen de twee stadia van de procedure. Een overeenkomst wordt gesloten tussen twee partijen die een contract aangaan op basis van wilsovereenstemming. De partijen weten dus zeer goed wat zij willen, hebben wederzijdse inlichtingen ingewonnen en stemmen toe. De eenzijdige handelingen worden echter opgelegd aan de betrokken burgers door een bestuur waarmee zij niet hebben onderhandeld. 11 In de nota inzake administratieve rechtshandelingen die een bijlage vormde van het verslag van de commissie voor de binnenlandse aangelegenheden van de Senaat werd dit nogmaals benadrukt. Er staat te lezen: Het voorstel beoogt de verplichte motivering van wat doorgaans administratieve rechtshandelingen genoemd worden, met die beperking dat enkel individuele rechtshandelingen een formele redengeving behoeven. Eenzijdige rechtshandelingen staan tegenover tweezijdige rechtshandelingen, zoals contracten. Tweezijdige rechtshandelingen kunnen evenwel voorafgegaan worden door afsplitsbare, eenzijdige rechtshandelingen. Zo is de beslissing tot aanwijzing van een aannemer een eenzijdige administratieve rechtshandeling, die voorafgaat aan en kan afgesplitst worden van het eigenlijke contract voor werken, leveringen en diensten, dat geen administratieve rechtshandeling is. 12 10 A. DE BECKER, Het ontslag van arbeidscontractanten in de publieke sector, o.c., p. 163. 11 Verslag namens de commissie binnenlandse aangelegenheden uitgebracht door de heer Flagothier, Parl. St. Senaat, bijzondere zitting 1988, nr. 215-3, p. 15. 12 Bijlage bij het verslag namens de commissie binnenlandse aangelegenheden uitgebracht door de heer Flagothier, Parl. St. Senaat, Bijzondere zitting 1988, nr. 215-3, p. 29 en 30.
De arbeidsovereenkomst heeft dit meerzijdig karakter en valt derhalve buiten de toepassing van de Wet Motivering Bestuurshandelingen. De overheid verwerft door het sluiten van een arbeidsovereenkomst de hoedanigheid van werkgever, met alle consequenties van dien. Het gaat niet meer om normen die eenzijdig worden opgelegd. Er heeft een horizontalisering plaats tussen de verhouding overheidwerkgever en de werknemer. Hierdoor onderwerpt de overheid zich aan de regels van het arbeidsovereenkomstenrecht en stapt zij af van haar normale publiekrechtelijke rechtpositie. 13 Dit blijkt onder andere uit het feit dat het de werkgever-overheid niet toegestaan is om eenzijdig wijzigingen aan te brengen aan de overeenkomst tijdens de duur van de overeenkomst. 14 15 In de contractuele relatie gelden de dwingende beschermingsprincipes die vervat zijn in de artikelen 6 en 25 van de Arbeidsovereenkomstenwet. 16 In een contractuele relatie heeft de Wet Motivering Bestuurshandelingen geen rol meer te spelen. Er is geen nood meer aan een bescherming tegen een eenzijdige uitoefening van het openbaar gezag. 17 Het arbeidsovereenkomstenrecht is beschermend ten aanzien van de werknemer. Door het sluiten van de arbeidsovereenkomst geeft het bestuur zijn bevoorrechte positie op en is er een correctie betreffende de feitelijke ongelijkheid waarin de zwakste partij, zijnde de werknemer, zit. 18 Inzake de beëindiging van de arbeidsovereenkomst dient het standpunt ingenomen te worden dat zij onlosmakelijk verbonden is met de arbeidsovereenkomst en dus hier niet splitsbaar van is. 19 Het ontslag is een contractueel recht en dit ongeacht of het uitgaat van een overheid of een private werkgever. Er zit hier geen verschil tussen. De opzegging is misschien een eenzijdige rechtshandeling maar geen administratieve rechtshandeling of bestuurshandeling daar er geen overheidsgezag wordt uitgeoefend. 20 Het betreft een rechtshandeling gesteld, in een contractuele relatie, door een contractspartij. De eenzijdige rechtshandelingen gesteld in het kader van een contract zelf vallen buiten het toepassingsgebied van de Wet Motivering Bestuurshandelingen. 21 Dit geldt dus ook voor het ontslag. De bestreden beslissing die oordeelt dat de ontslagbrief niet voldoet aan de motiveringsplicht van de Wet Motivering Bestuurshandelingen en op deze gronden oordeelt dat er een fout is in hoofde van eiseres verantwoordt niet naar recht zijn beslissing. Het onderdeel is gegrond. 3. Tweede middel. 13 A. DE BECKER, Het ontslag van arbeidscontractanten in de publieke sector, o.c., p. 158. 14 A. DE BECKER, De motivering van het ontslag van een arbeidscontractant in de publieke sector, RW, 2007-08, p.99. 15 Een arbeidsovereenkomst is immers geen administratief contract. 16 Eenzijdige wijzigingen zijn daarentegen wel mogelijk ten aanzien van statutaire ambtenaren, bij deze laatsten is er immers sprake van een unilaterale vaststelling van de arbeidsvoorwaarden. 17 A. DE BECKER, De motivering van het ontslag van een arbeidscontractant in de publieke sector, o.c., p. 98. 18 K. SALOMEZ, Ontslag van contractanten in overheidsdienst, publiekrecht of privaatrecht?, noot onder Arbrb. Gent, 6 december 2007, RW, 2008-09, p.1483. 19 K. SALOMEZ, o.c., p. 1482 en W. RAUWS, Aansprakelijkheids- en tuchtregeling voor contractuelen bij de overheid, in Contractuele tewerkstelling in de overheid, Brugge, Die Keure, 2005, p. 151. 20 W. RAUWS, o.c., p. 150. 21 K. SALOMEZ, o.c., p. 1482.
a. Probleemstelling. De rechtsvraag die aan de orde is in dit onderdeel betreft de problematiek over de toepasbaarheid van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in casu de hoorplicht, bij het ontslag van een contractueel ambtenaar door de tewerkstellende overheid. b. De grief. De bestreden beslissing oordeelt dat eiseres een fout begaan heeft door verweerder niet te horen alvorens hem te ontslaan. De appelrechters zijn van oordeel dat de beginselen van behoorlijk bestuur, meer bepaald de hoorplicht, van toepassing zijn. Eiseres tot cassatie voert aan dat de bepalingen van de arbeidsovereenkomstenwet, inzonderheid de artikelen 32, enig lid, 3, 37, 1 en 39, 1, vereisen dat de werknemer voorafgaand aan zijn ontslag gehoord wordt. c. Beoordeling. Zoals blijkt uit het standpunt dat ingenomen werd bij het tweede onderdeel van het eerste middel meen ik dat eenmaal tot contractsluiting is overgegaan de overheid zijn positie als overheid verlaat en een gewone werkgever wordt. Op dat ogenblik is er geen nood meer aan de correcties die de beginselen van behoorlijk bestuur aanbrengen op de bevoorrechte positie van een bestuur ten aanzien van een bestuurde. 22 Het ontslag wordt geregeld en beheerst door de regels van de arbeidsovereenkomstenwet, die ingevolge artikel 1, lid 2 van deze wet van toepassing is op de contractuele verhouding die bestaat tussen het bestuur-werkgever en de werknemer. De bepalingen van de arbeidsovereenkomstenwet vereisen niet dat een werknemer gehoord wordt vooraleer er overgegaan wordt tot het ontslag van de betrokkene. Het arrest dat oordeelt dat de beginselen van behoorlijk bestuur, met inbegrip van de hoorplicht, van toepassing zijn op het ontslag van contractanten en op deze gronden oordeelt dat er een fout is in hoofde van eiseres verantwoordt niet naar recht zijn beslissing. Het middel is gegrond. 4. Overige grieven. De overige grieven kunnen niet tot een ruimere cassatie leiden. Conclusie: cassatie. 22 K. SALOMEZ, o.c., p. 1484.