VRIJSTELLING VAN SCHENKBELASTING BIJ OVERDRACHT VAN FAMILIALE ONDERNEMINGEN

UNIVERSITEIT GENT FACULTEIT ECONOMIE EN BEDRIJFSKUNDE ACADEMIEJAAR 2014 2015 VRIJSTELLING VAN SCHENKBELASTING BIJ OVERDRACHT VAN FAMILIALE ONDERNEMINGEN Masterproef voorgedragen tot het bekomen van de graad van Master of Science in de Handelswetenschappen Ulrike Levrouw onder leiding van Prof. B. De Groote

Vertrouwelijkheidsclausule

Woord Vooraf Het schrijven van dit eindwerk is één van de laatste taken voor het behalen van mijn diploma Handelswetenschappen Accountancy en Fiscaliteit. Na deze masterproef kan ik zeker en vast bevestigen dat het gezegde de laatste loodjes wegen het zwaarst klopt. Ik kon dit werk niet geschreven hebben zonder de vele hulp die mij werd aangeboden. In de eerste plaats richt ik een woord van dank tot mijn promotor Prof. De Groote voor het aanbieden van een interessant onderwerp. De materie rond overdracht van familiale ondernemingen bleek een zeer boeiende materie te zijn. Ik dank mijn promotor ook voor de hulp tijdens het schrijven van mijn masterproef, de opbouwende feedback en de duidelijke richtlijnen die werden gegeven. Verder wil ik mevr. Ann Westen, vermogensplanner bij Bofidi Gent, bedanken voor het duidelijk, en herhaaldelijk uitleggen van de moeilijkheden die ik ondervond tijdens het schrijven en voor het nalezen en controleren van mijn eindwerk. Mevr. Katrien Desmet, juriste op het Notariaat Christophe Kint te Staden, voor het nalezen en controleren van mijn eindwerk. Tot slot ook nog een welgemeende dank-u-wel aan mijn ouders, zonder wie ik deze opleiding nooit zou zijn gestart en al zeker niet zou zijn doorgekomen. Ze waren mijn steun en toeverlaat tijdens de vier jaar van mijn studies. Ulrike Levrouw I

Inhoudsopgave Woord Vooraf... I Inhoudsopgave... II Lijst gebruikte afkortingen... III Inleiding... 1 1 Evolutie van de wetgeving... 4 2 Voorwerp van schenking... 7 2.1 Schenking van volle eigendom, blote eigendom of vruchtgebruik... 7 2.2 Activa die beroepsmatig zijn geïnvesteerd... 9 2.3 Onroerende goederen die hoofdzakelijk zijn bestemd of aangewend voor bewoning... 10 3 Participatievoorwaarde... 12 3.1 Gewone participatievoorwaarde... 12 4 Activiteitsvoorwaarde... 15 4.1 Familiale onderneming en familiale vennootschap... 15 4.2 Bijzondere participatievoorwaarde... 16 4.3 Parameters voor reële economische activiteit... 19 4.4 Mogelijke oplossing voor 'economische activiteit'... 211 5 Holdingvennootschappen... 22 5.1 Actieve holding... 22 5.2 Passieve holding... 23 5.3 Tussenholding... 24 6 Ondernemingen zonder reële economische activiteit... 27 6.1 Patrimoniumvennootschappen... 27 6.2 Zuivere managementvennootschappen... 36 7 Waardering... 422 8 Voorwaarden tot behoud... 49 8.1 Familiale onderneming... 49 8.2 Familiale vennootschappen... 51 9 Controle... 54 10 Verlengde verdachte termijn... 56 11 Herstructurering binnen drie jaar na schenking... 59 12 Schenking onder opschortende voorwaarde... 59 Besluit... 60 Lijst van geraadpleegde werken... IV II

Lijst gebruikte afkortingen VCF Vlaamse Codex Fiscaliteit Vl. W. Reg. Vlaams Wetboek der Registratierechten Vl. W. Succ. Vlaams Wetboek der Successierechten III

Inleiding 1. Familiale ondernemingen zijn de ruggengraat van de Belgische economie. Volgens de meest recente studie van FBNet - de Belgische Vereniging van Familiale Ondernemingen - waren er in 2010 maar liefst 123.000 familiale vennootschappen. In België is zo'n 77% van alle vennootschappen een familiebedrijf, in Vlaanderen is dit 78%. Deze familiale ondernemingen zorgen in België voor 45 procent van de arbeidsplaatsen of een tewerkstelling van maar liefst 1.710.000 personen. Bovendien zijn familiale ondernemingen verantwoordelijk voor een derde van ons BBP. 1 Uit ditzelfde onderzoek blijkt dat maar liefst 22% van de familiebedrijven verwacht een overdracht van leiding uit te voeren binnen een tijdspanne van vijf jaar, 25% van de familiebedrijven plant een overdracht van eigendom binnen dezelfde periode. 2 2. De cijfers van FBNet tonen aan dat familiale ondernemingen uitermate belangrijk zijn voor ons land, zowel voor het bruto binnenlands product als voor de tewerkstelling. Belgische bedrijfsleiders moeten dus gestimuleerd worden om hun overdracht nauwkeurig te plannen, zodat deze familiebedrijven niet verloren gaan indien de bedrijfsleider sterft of beslist te stoppen met zijn beroepswerkzaamheden. 3. De Europese Commissie zag halfweg de jaren negentig het belang van familiebedrijven al in en verzocht haar lidstaten om de overdracht van een familiebedrijf fiscaal niet te belemmeren. Elk van de drie gewesten in België heeft ondertussen al zo'n regeling uitgewerkt. 3 4. In het Vlaams Gewest werkte men oorspronkelijk een regeling uit waarbij een vrijstelling van successierechten werd ingevoerd voor familiale ondernemingen en vennootschappen. 4 Voor de schenkingen werd een verlaagd registratierecht ingevoerd. 5 Aan deze gunstregelingen werden sinds hun invoering al meerdere malen wijzigingen aangebracht. 6 1 J. LAMBRECHT en V. MOLLY, Het economische belang van familiebedrijven in België, FBNet 2012, http://www.fbnet.be/sites/default/files/ecobelangfamiliebedrijven_nl.pdf. 2 J. LAMBRECHT en V. MOLLY, Het economische belang van familiebedrijven in België, FBNet 2012, http://www.fbnet.be/sites/default/files/ecobelangfamiliebedrijven_nl.pdf. 3 H. CASSIER, "Nieuwe Vlaamse fiscale spelregels inzake de overdracht van een familiebedrijf", Successierechten 2012, afl. 2, 1-12. 4 Ingevoerd door het decreet van 20 december 1996 houdende bepalingen tot begeleiding van de begroting 1997, verschenen in BS 31 december 1996. 5 Ingevoerd door art. 68 van de wet 22 december 1998, verschenen in BS 15 januari 1999. 6 P. SALENS, "De overdracht van familiale ondernemingen en vennootschappen in het Vlaamse Gewest anno 2012", RW 2011-12, 1870-1895. 1

5. Medio 2011, na de afschaffing van de loonlastvoorwaarde als anticrisismaatregel, besloot de toen bevoegde Vlaamse Minister Muyters artikel 60bis Vl. W. Succ. te herevalueren. De Vlaamse decreetgever koos er echter voor om het roer volledig om te gooien. 7 Er werd een vrijstelling van schenkingsrechten ingevoerd en een vermindering van successierechten. 6. In de memorie van toelichting werd deze wijziging toegeschreven aan de nood aan een sterk beleid voor de opvolging en de overname van familiale ondernemingen, zodat er meer generatiewisseling komt in de Vlaamse ondernemingen. Als er voor een overdracht van een familiale onderneming gewacht wordt tot de pater familias komt te overlijden, zo stelt de Vlaamse decreetgever, dan kan dat de continuïteit van de familiale onderneming nog steeds in gevaar brengen aangezien er in dit geval belangrijke ervaring, knowhow en contacten verloren gaan. 7. Sinds 1 januari van dit jaar is het innen van de schenkings- en successierechten een Vlaamse bevoegdheid geworden, als gevolg van de zesde staatshervorming. De gunstregeling werd hierbij geïncorporeerd in de Vlaamse Codex Fiscaliteit. Sindsdien spreekt men over "schenkbelastingen" en "erfbelastingen". 8 8. Dat de nieuwe regeling reeds zijn vruchten heeft afgeworpen, blijkt uit het antwoord van Philippe Muyters op twee parlementaire vragen. 9 10 In 2011 - toen de oude regeling nog van kracht was - werden 281 aanvragen ingediend om familiebedrijven over te dragen onder de vrijstelling van successierechten. Daartegenover staan de cijfers van 2012, waarin maar liefst 1053 familiale ondernemingen en vennootschappen het attest tot vrijstelling van schenkingsrechten aanvroegen. In 2013 bleven de cijfers stijgen en bedroeg het aantal aanvragen 1470. 7 A-L. VERBEKE, "Het Vlaamse decreet overdracht familiebedrijven. Illustratie van een ontspoorde samenleving", TEP 2012, 51-64. 8 N. BONNY, Schenkings- en successierechten familiebedrijven: nieuwe Vlaamse regelgeving, www.familiebedrijf.be (consultatie 2 mei 2015). 9 Parl. Vraag nr. 780 van 29 mei 2013, Robrecht Bothuyne. 10 Parl. Vraag nr. 472 van 26 februari 2014, Robrecht Bothuyne. 2

9. Zonder meer positief is het feit dat de voorwaarden voor de vrijstelling van schenkingsrechten en de vermindering van successierechten mutatis mutandis dezelfde zijn, wat onder de oude regelgeving niet het geval was. 11 Toch zijn er nog heel wat onduidelijkheden en problemen rond deze nieuwe wetgeving. De omzendbrief die eind augustus 2012 werd gepubliceerd trachtte wat verduidelijking te brengen, maar is daar niet overal in geslaagd. 12 10. In het eerste hoofdstuk Evolutie van de wetgeving worden de wijzigingen van de gunstregimes besproken, zodat een duidelijk beeld wordt gevormd van de pijnpunten van de wetgeving doorheen de jaren en de vele pogingen van de decreetgever om deze op te lossen. 11. In de daaropvolgende hoofdstukken worden de problemen en discussiepunten van de huidige versie van het decreet besproken, per onderdeel van de wetgeving. Het voorwerp van schenking, de activiteitsvoorwaarde en de participatievoorwaarde komen aan bod in hoofdstuk 2, 3 en 4. Deze voorwaarden zijn de belangrijkste voorwaarden voor het toepassen van de gunstregimes. De problematiek rond holdingvennootschappen, ondernemingen zonder reële economische activiteit en waardering worden dan weer aangehaald in hoofdstukken 5, 6 en 7. De voornaamste problemen die hier worden besproken zijn deze rond de niet-actieve holdingvennootschappen en de patrimonium- en zuivere managementvennootschappen. 12. Tot slot worden de voorwaarden tot behoud, de controle, de verlengde verdachte termijn, herstructureringen binnen drie jaar na de schenking en de schenking onder opschortende voorwaarde besproken in hoofdstuk 8 tot en met 12. Deze discussies stellen zich voornamelijk na drie jaar na datum van authentieke akte.. 11 P.SALENS, "De overdracht van familiale ondernemingen en vennootschappen in het Vlaamse Gewest anno 2012", RW 2011-12, 1870-1895. 12 Omzendbrief FB/2012/1, 20 juli 2012, BS 23 augustus 2012. 3

1 Evolutie van de wetgeving 13. Het belang van familiale ondernemingen en vennootschappen in de Belgisch economie werd in de inleiding al aangetoond aan de hand van cijfers uit de meest recente studie van FBNet. 13 Voor 1997 werden Vlaamse ondernemingen en aandelen van Vlaamse familievennootschappen in de successierechten belast zoals andere activa, aan het gewone tarief dat toen in rechte lijn 30% bedroeg en tussen vreemden 80%. 14 Halfweg de jaren negentig verzocht de Europese Commissie de lidstaten van de toenmalige Europese Gemeenschap om de overdracht van deze familiale ondernemingen en vennootschappen fiscaal niet langer te belemmeren. 15 14. De Vlaamse Regering besloot in de memorie van toelichting van het decreet van 20 december 1996 16 een artikel 60bis in te voeren in het Vl. W. Succ. Met dit artikel konden familiale ondernemingen en vennootschappen vrij van successierechten worden overgedragen bij overlijden. Enkele jaren later besloot men ook een verlaagd registratierecht van 3% in te voeren in het art.140bis Vl. W. Reg. 17, zodat familiale ondernemingen en vennootschappen ook bij leven voordelig konden worden overgedragen. 18 De vrijstelling van successierechten werd niet zomaar toegekend, de familiale ondernemingen en vennootschappen moesten aan enkele voorwaarden voldoen om van de toepassing van het gunstregime te kunnen genieten. Alhoewel in de memorie van toelichting duidelijk bleek dat deze regelgeving de continuïteit van de Vlaamse ondernemingen beoogde, werd het decreet toch meermaals aangepast en was er van continuïteit geen sprake meer. 15. In 2007 werd de tewerkstellingsvoorwaarde 19 verwijderd, nadat het Europees Hof deze voorwaarde strijdig verklaarde met het Europees recht van vestiging. 20 Volgens het Hof mocht Vlaanderen de vrijstelling niet weigeren aan "ondernemingen die gedurende drie jaar voor het 13 J. LAMBRECHT en V. MOLLY, Het economische belang van familiebedrijven in België, FBNet 2012, http://www.fbnet.be/sites/default/files/ecobelangfamiliebedrijven_nl.pdf. 14 A. BIESMANS en R. DEBLAUWE, Overdracht van familiale ondernemingen en vennootschappen, T.Not. 2012, 328-347. 15 H. CASSIER, Nieuwe Vlaamse spelregels inzake de overdracht van een familiebedrijf, Successierechten 2012, afl.2, 1-12. 16 Decreet van 20 december 1996 houdende bepalingen tot begeleiding van de begroting 1997, BS 31 december 1996 17 Art. 140bis Vl. W. Reg. werd ingevoerd door art.68 van de wet van 22 december 1998, BS 15 januari 1999. 18 P. SALENS, De overdracht van familiale ondernemingen en vennootschappen in het Vlaams Gewest anno 2012, RW 2012, 1870-1895. 19 De tewerkstellingsvoorwaarde hield in dat om voor de vrijstelling in aanmerking te komen de onderneming vijf in Vlaanderen tewerkgestelde werknemers moest hebben. 20 Europees Hof, zaak Geurts-Vochten, zaak C-464/05. 4

overlijden van de decujus ten minste vijf werknemers in een andere lidstaat tewerkstellen, hoewel deze vrijstelling wordt verleend wanneer de werknemers in een regio van eerstgenoemde lidstaat zijn tewerkgesteld". De Vlaamse Regering besloot vervolgens om een loonlastvoorwaarde in te voeren. 21 Volgens deze loonlastvoorwaarde moesten vennootschappen voortaan 500.000 euro loonlasten uitbetalen aan werknemers die in de Europese Economische Ruimte tewerkgesteld waren. Deze voorwaarde hield echter niet lang stand en werd op initiatief van de Vlaams minister van Financiën Muyters op nul gebracht als 22 23 anticrisismaatregel. De afschaffing van de loonlastvoorwaarde bracht echter ongewenste gevolgen met zich mee. Ook vennootschappen die niet werden beoogd binnen het toepassingsgebied van het decreet, zoals bv. patrimoniumvennootschappen, konden sinds dat moment genieten van het nultarief. 24 De Vlaamse overheid zag de problemen hiervan in en besloot de afschaffing van de loonlastvoorwaarde medio 2011 te herevalueren. Eind oktober 2011 kwamen de eerste berichten dat de Vlaamse ministerraad had besloten het geweer van schouder te veranderen. 25 Een van de redenen voor deze plotse ommezwaai was een studie van het Steunpunt Fiscaliteit en Begroting waarin werd aangetoond dat de continuïteit van een onderneming in het gedrang kan komen wanneer de bedrijfsleider zou wegvallen en hij niet voorzien heeft in zijn opvolging. 16. Aan dit probleem werd tegemoet gekomen door de invoering van een nieuw regime in de artikelen 60/1 Vl. W. Succ. en 140bis Vl. W. Reg. Sinds 1 januari 2012 kan een familiale onderneming of vennootschap vrij van schenkingsrechten worden overgedragen aan een volgende generatie. Om ondernemingen waarvan de bedrijfsleider plots komt te overlijden niet te benadelen, werd voorzien in een verlaagd tarief van successierechten. Het familiebedrijf kan dan worden overgelaten aan een vlak tarief van 3% in rechte lijn of tussen echtgenoten en samenwonenden of aan 7% aan andere personen. Uiteraard moet ook bij deze nieuwe regeling aan een aantal voorwaarden worden voldaan om van deze gunstregimes te kunnen genieten. De bekende loonlastvoorwaarde werd niet opnieuw ingevoerd, maar er moet sinds 1 januari 2012 wel voldaan worden aan de activiteitsvoorwaarde 21 Decreet van 21 december 2007 houdende bepalingen tot begeleiding van de begroting 2008, artikel 20. De tekst werd ingevoerd bij amendement (stuk 1368/8, amendement 13). 22 Artikel 18 van het decreet 18 december 2009, BS 29 januari 2010 (ed. 2) 23 A. BIESMANS en R. DEBLAUWE, Overdracht van familiale ondernemingen en vennootschappen, T.Not. 2012, 328-347. 24 A-L. VERBEKE, Het Vlaams decreet overdracht familiebedrijven. Illustratie van een ontspoorde samenleving., TEP 2012, 51-64. 25 H. CASSIER, Een bijzondere vorm van ruling: het testattest voor familiale ondernemingen en vennootschappen, TEP 2012, 226-230. 5

en participatievoorwaarde. In de nieuwe regelgeving werden ook een aantal voorwaarden tot behoud ingevoerd, zoals bv. de continuïteitsvoorwaarde. 17. De meest recente - maar minieme - wijziging aan de tekst van het decreet gebeurde met de zesde staatshervorming. Sinds 1 januari 2015 is het innen van successie- en registratierechten niet langer een federale bevoegdheid. De gunstregelingen zijn niet langer in het Vl. W. Succ. en Vl. W. Reg. terug te vinden, maar bevinden zich sindsdien in de Vlaamse Codex Fiscaliteit (hierna VCF genoemd). De oorspronkelijke versie van art. 140bis Vl. W. Reg. werd opgeheven bij art. 5.0.0.0.1, 5 Decreet tot wijziging Vlaamse Codex Fiscaliteit 2013. 26 Inhoudelijk werd er, uitgezonderd een uitgebreidere definitie van 'familie', niets gewijzigd aan de wetgeving. De voornaamste verandering is dat er niet langer wordt gesproken over 'schenkingsrechten' en 'successierechten', maar over 'schenkbelastingen' en 'erfbelastingen'. Voor bedrijfsleiders die aan vermogensplanning willen doen, zorgt deze wetgeving voor heel wat onduidelijkheden. Een grondige lezing van de toepassingsvoorwaarden en voorwaarden tot behoud in de oorspronkelijke wetgeving en in de VCF maakt duidelijk dat de draagwijdte van de gebruikte begrippen allerminst duidelijk is. Er zijn heel wat punten in het decreet die nog steeds voor discussie zorgen. Hierna wordt een overzicht geheven van alle problemen die zich stellen bij het toepassen van de vrijstelling voor schenkbelastingen. 26 BS 23 december 2013 6

2 Voorwerp van schenking 18. Een eerste belangrijk element van de regelgeving is het voorwerp van schenking. In art. 2.8.6.0.3 1, 1 van de Vlaamse Codex Fiscaliteit staat een omschrijving van de zaken die kunnen worden overgedragen met toepassing van het gunstregime. 1 In afwijking van artikel 2.8.4.1.1 wordt van het schenkingsrecht vrijgesteld: 1 De schenking van de volle eigendom, de blote eigendom of het vruchtgebruik van de activa die door de schenker of zijn partner beroepsmatig zijn geïnvesteerd in een familiale onderneming. Die vrijstelling is niet van toepassing op de overdrachten van onroerende goederen die hoofdzakelijk tot bewoning worden aangewend of zijn bestemd; 2 De schenking van de volle eigendom, de blote eigendom of het vruchtgebruik van aandelen van een familiale vennootschap met zetel van werkelijke leiding in een van de staten van de Europese Economische Ruimte, op voorwaarde dat de aandelen van de vennootschap op het ogenblik van de schenking onder levenden voor ten minste 50% in volle eigendom toebehoren aan de schenker en zijn familie. 2.1 Schenking van volle eigendom, blote eigendom of vruchtgebruik 19. De tekst van het decreet begint met de schenking van de volle eigendom, de blote eigendom of het vruchtgebruik, die duidelijk bedoeld werden door de decreetgever. Het toevoegen van de blote eigendom en het vruchtgebruik aan deze gunstregeling, zorgde in eerste instantie voor heel wat vragen. Zo werd er de vraag gesteld in welke mate de schenking met behoud van vruchtgebruik de continuïteit van een onderneming ten goede komt, zoals werd beoogd in de memorie van toelichting 27. Door alleen de blote eigendom te schenken aan de volgende generatie, ontstaat een situatie waarin de aandeelhouder-blote eigenaar eigenlijk niets te zeggen heeft en niet noodzakelijk betrokken moet worden bij het bestuur van het bedrijf. 28 27 Parl. St. Vl. Parl. 2011-12, nr. 1326/1, p.24. 28 H. CASSIER, Nieuwe Vlaamse fiscale spelregels inzake de overdracht van een familiebedrijf, Successierechten 2012, afl. 2, 1-12. 7

De bedoeling van deze mogelijkheid was de bedrijfsleider te stimuleren om te schenken bij leven, door het behouden van het vruchtgebruik verliest hij namelijk geen inkomsten en geen controle over de familiale onderneming of vennootschap. 29 Het decreet vereist ook niet dat alle activa of aandelen ofwel allemaal in volle eigendom, ofwel allemaal in vruchtgebruik worden geschonken. 20. We merken op dat in het tweede lid van art. 2.8.6.0.3 1 wel nog eens expliciet de vermelding wordt gemaakt naar volle eigendom, namelijk "op voorwaarde dat de aandelen van de vennootschap op het ogenblik van schenking onder levenden voor ten minste 50% in volle eigendom toebehoren aan de schenker en zijn erflater. Hier spreekt men niet meer van aandelen die in blote eigendom of vruchtgebruik kunnen worden aangehouden, maar daar komt men later op terug in randnummer 34. 21. Het decreet bepaalt ook niets over de andere tijdelijke rechten, zoals recht van opstal en recht van erfpacht, op de onroerende goederen behorende tot de familiale onderneming. Strikt genomen zouden deze dan niet geschonken kunnen worden onder de gunstregeling. Men moet zich hier wel afvragen of het onderscheid dat op die manier gecreëerd wordt tussen het vruchtgebruik en de andere zakelijke rechten, de toets met het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel doorstaat. Er werd in de memorie van toelichting en in het decreet geen verantwoording gegeven voor dit onderscheid. 30 Voorbeeld Veronderstel een familiale onderneming A die over het vruchtgebruik op een onroerend goed beschikt, dat hoofdzakelijk voor beroepsdoeleinden wordt aangewend. De bedrijfsleider van deze familiale onderneming zal het vruchtgebruik op dit pand kunnen overdragen aan zijn begiftigden onder de vrijstelling van het gunstregime. Familiale onderneming B beschikt echter over een recht van erfpacht op een onroerend goed dat voor zijn beroepsactiviteit wordt gebruikt. In het decreet staat nergens vermeld of de schenking van deze zakelijke rechten ook kan worden geschonken aan het nultarief. In principe zouden we ervan uit kunnen gaan dat dit onmogelijk is. Anderzijds behoren gebouwen, werken en beplantingen die de opstalhouder of erfpachter zelf heeft opgetrokken, gedurende de looptijd 29 H. CASSIER, Nieuwe Vlaamse fiscale spelregels inzake de overdracht van een familiebedrijf, Successierechten 2012, afl. 2, 1-12. 30 P. SALENS, De overdracht van familiale ondernemingen en vennootschappen in het Vlaams Gewest anno 2012, RW 2011-12, 1870-1895. 8

van het tijdelijk onroerend zakelijk recht, hem wel in volle eigendom toe en kunnen deze in principe wel in aanmerking komen voor de gunstregeling. 31 2.2 Activa die beroepsmatig zijn geïnvesteerd 22. Het decreet eist dat de activa die worden overgedragen onder de vrijstelling, beroepsmatig geïnvesteerd zijn in de familiale onderneming. Het begrip 'beroepsmatig geïnvesteerd' laat nog heel wat aan de verbeelding over. De decreetgever omschreef in de circulaire 'de activa die beroepsmatig werden geïnvesteerd in familiale onderneming' als alle onroerende en roerende goederen van die onderneming, zoals daaronder zijn machines, het bedrijfsgebouw, het cliënteel,.... 32 23. In het decreet spreekt men enkel over 'activa', waaruit blijkt dat de vrijstelling niet wordt beperkt tot de vaste activa van de familiale onderneming of vennootschap. Vlottende activa lijken ook in aanmerking te komen. Over passiva wordt niet gesproken, dus kunnen we besluiten dat schulden in geen geval kunnen worden geschonken aan het nultarief. 24. Een duidelijke omschrijving van wat wel en niet als 'activa die beroepsmatig werden geïnvesteerd' kan worden beschouwd, is van belang voor de ondernemer die zijn bedrijf wil schenken. Een aanvraag voor het attest tot schenking kan worden geweigerd omdat er activa in de onderneming zit die niet mag worden overgedragen. Door duidelijke wetgeving kan heel wat tijd gespaard worden en kan een onderneming sneller aan de formaliteiten tegemoet komen die vereist zijn voor de schenking. 25. De vraag wordt vaak gesteld of het noodzakelijk is dat een actief volledig wordt geïnvesteerd in een familiale onderneming, voordat het geschonken kan worden met toepassing van de vrijstelling. Het decreet stelt deze eis niet, dus zou het mogelijk moeten zijn om activa die gedeeltelijk geïnvesteerd zijn in de familiale onderneming ook over te dragen met toepassing van deze vrijstelling. 33 26. In tegenstelling tot de vorige versie van de wetgeving, wordt in de nieuwe versie van de wetgeving niet langer vereist dat de schenking bestaat uit een universaliteit van goederen of een bedrijfstak. Deze wijziging kan volgens Salens (2011-12) op twee verschillende manieren 31 P. SALENS, De overdracht van familiale ondernemingen en vennootschappen in het Vlaams Gewest anno 2012, RW 2011-12, 1870-1895. 32 Omzendbrief FB/2012/1, 20 juli 2012, BS 23 augustus 2012. 33 M. VANDEN EYNDE, Minister verduidelijkt verdachte periode van 7 jaar voor familiebedrijven, Fiscale actualiteit 2013, afl. 7, 8-10. 9

geïnterpreteerd worden. Een eerste interpretatie zou zijn dat vanaf 1 januari 2012 ook individuele activa onderworpen zijn aan de gunstregeling, onder voorwaarde dat ze door de schenker geïnvesteerd zijn in een familiale onderneming. Een tweede interpretatie luidt dat de gunstregeling enkel van toepassing is op de schenking van alle activa die door de schenker in een familiale onderneming zijn geïnvesteerd. Deze interpretatie lijkt echter weinig waarschijnlijk aangezien deze een extra voorwaarde toevoegt aan de wet. 34 27. Ondernemers kunnen hun familiale ondernemingen dus in verschillende fasen schenken. Het is echter wel van belang dat men na de eerste schenking nog steeds over een familiale onderneming of vennootschap kan spreken. Indien bedrijfsleider A in een eerste fase zijn gebouw, zijn cliënteel en de helft van zijn machines schenkt aan zijn opvolger, dan zijn de essentiële zaken om te kunnen spreken van een onderneming al verdwenen en kan er in een tweede fase geen sprake meer zijn van een familiale onderneming. De gunstregeling zal in dit geval enkel kunnen worden toegepast op de eerste schenking. 28. Er wordt ook niet vereist dat de volledige onderneming aan één en dezelfde begiftigde wordt geschonken. Een vader kan zijn zonen, dochters of zelfs derden elk een deel van de onderneming schenken. 2.3 Onroerende goederen die hoofdzakelijk zijn bestemd of aangewend voor bewoning 29. De vrijstelling is niet van toepassing op de overdracht van onroerende goederen die hoofdzakelijk voor bewoning worden aangewend of zijn bestemd, stelt het decreet. Dit is een tegemoetkoming van de decreetgever, want onder de oude regelgeving konden zowel onroerende goederen die geheel of gedeeltelijk tot bewoning werden aangewend of waren bestemd nooit worden overgedragen met toepassing van het gunstregime. Dit was echter een nadelige situatie voor de bedrijfsleider die het pand waarin de exploitatie werd uitgeoefend ook gebruikte als woning. Dankzij de nieuwe regeling kan ook dit pand worden overgedragen, op voorwaarde dat het gebruik als woning slechts bijkomstig is aan de exploitatie van zijn beroepsactiviteit. 30. Wat de decreetgever bedoelt met 'hoofdzakelijk' is niet helemaal duidelijk. In een ontwerpversie van de omzendbrief trachtte de decreetgever hier een definitie aan te geven. Het 34 P. SALENS, De overdracht van familiale ondernemingen en vennootschappen in het Vlaams Gewest anno 2012, RW 2011-12, 1870-1895. 10

leek erop dat een onroerend goed hoofdzakelijk tot bewoning zou dienen indien meer dan 60% van de totale oppervlakte van het onroerend goed bestemd of aangewend was tot bewoning. 35 Deze definitie werd echter achterwege gelaten in de definitieve versie van de omzendbrief, de decreetgever neemt genoegen met de vermelding 'of een woning al dan niet tot bewoning wordt aangewend of is bestemd, wordt geval per geval beoordeeld door de Vlaamse Belastingdienst'. 36 Dit laat echter heel wat ruimte voor een subjectieve beoordeling door de bevoegde instanties. 37 31. Familiale ondernemingen kunnen onroerende goederen voor bewoning niet overgedragen, terwijl familiale vennootschappen die hun privaat patrimonium onderbrengen in een vennootschap, die voldoet aan de activiteits- en participatievoorwaarde, dit wel kunnen doen. 38 De vraag dient gesteld te worden of het onderscheid dat hier gemaakt wordt tussen familiale ondernemingen en familiale vennootschappen wel een verantwoord onderscheid is. Uit de memorie van toelichting en uit de omzendbrief blijkt nochtans duidelijk dat het de bedoeling was te voorkomen dat zuiver privaat patrimonium, zonder enig bedrijfsdoel, onder de vrijstelling of aan het verminderd tarief kon worden geschonken. 39 De bedrijfsleiders beschikken over een mogelijkheid om hun privépatrimonium onder te brengen in een vennootschap en zo het decreet te omzeilen zonder daarmee de wet te schenden. 35 T. DUMONT, Vlaams gunstregime voor de schenking of vererving van een familiebedrijf: de zienswijze van de fiscus, Registratierechten 2012, afl.4, 11-24. 36 Omzendbrief FB/2012/1, 20 juli 2012, BS 23 augustus 2012. 37 F. HERTEN, De overdracht van familiale ondernemingen en vennootschappen in het Vlaams Gewest. De langverwachte omzendbrief brengt geen totale duidelijk en laat nog ruimte voor discussie en subjectieve beoordeling door de Vlaamse Belastingdienst., AFT 2012, afl.11, 24-42. 38 Wordt verder besproken in 6.1 Patrimoniumvennootschappen 39 Omzendbrief FB/2012/1, 20 juli 2012, BS 23 augustus 2012. ; Parl. St. Vl. Parl. 2011-12, nr. 1326/1, p.24. 11

3 Participatievoorwaarde 3.1 Gewone participatievoorwaarde 32. De participatievoorwaarde houdt in dat de aandelen van de vennootschap op het ogenblik van de schenking/het overlijden van de schenker voor minstens 50% in volle eigendom moeten toebehoren aan de schenker en/of zijn familie. Indien aan deze voorwaarde is voldaan, wordt een vennootschap als familiale vennootschap beschouwd. 33. De decreetgever voorziet een tolerantie voor een vennootschap die geleid wordt door maximum drie families. Deze vennootschappen zullen ook in aanmerking komen voor de vrijstelling indien de schenker en zijn familie over minstens 30% van de aandelen in volle eigendom beschikken. Een extra voorwaarde wordt echter toegevoegd: de schenker moet samen met één andere aandeelhouder en zijn familie eigenaar zijn van minstens 70% van de aandelen, of met twee andere aandeelhouders en zijn familie van minstens 90% van de aandelen. In afwijking van het eerste lid moeten de aandelen van de vennootschap op het ogenblik van de schenking minstens voor 30% in volle eigendom toebehoren aan de schenker en zijn familie en als hij en zijn familie aan een van de volgende voorwaarden voldoen: 1 Samen met één andere aandeelhouder en zijn familie volle eigenaar zijn van minstens 70% van de aandelen van de vennootschap; 2 Samen met twee andere aandeelhouders en hun familie volle eigenaar zijn van minstens 90% van de aandelen van de vennootschap. Voor de toepassing van het tweede lid komen de aandelen die toebehoren aan rechtspersonen, niet in aanmerking om te worden samengeteld met de aandelen die toebehoren aan de schenker. 34. Zoals eerder aangehaald in randnummer 20 wordt in deze voorwaarde enkel gesproken over de 'volle eigendom' van de aandelen, terwijl in het eerste lid van art. 2.8.6.0.3 staat dat zowel volle eigendom, blote eigendom als vruchtgebruik kan worden overgedragen. Deze woordkeuze van de decreetgever zorgde voor heel wat verwarring. 40 40 K. VAN BOXTAEL, Omzendbrief gepubliceerd. Erven en schenken familiebedrijf: richtlijnen en verduidelijkingen in de omzendbrief, Fiscale Actualiteit 2012, afl. 31, 1-4. 12

Sinds de publicatie van de omzendbrief is het nu wel duidelijk dat de decreetgever aanvaardt dat, indien de blote eigendom en het vruchtgebruik verspreid zitten bij de schenker enerzijds en zijn als 'familie' kwalificerende familieleden anderzijds, ze samen over de volle eigendom van de aandelen beschikken. Er bestaan goede redenen om de vruchtgebruiker mee te beschouwen als 'aandeelhouder'. In de praktijk zal de vruchtgebruiker vaak over het stemrecht beschikken en dus de 'actieve' aandeelhouder zijn. Het is met andere woorden de vruchtgebruiker die de controle over de vennootschap uitoefent. 41 35. De terminologie die gebruikt werd in het decreet maakt wel duidelijk, dat enkel natuurlijke personen in aanmerking komen als vennoot. Indien een van de andere aandeelhouders een rechtspersoon is, kan deze vennootschap niet in aanmerking komen voor de gunstregeling, als minder dan 50% van de aandelen in volle eigendom toebehoren aan de schenker en/of zijn familie. 36. Art. 2.8.6.0.3 2 4 heeft duidelijk weer wie als familie kan worden beschouwd. a) De partner van de schenker of aandeelhouder, waarbij het begrip partner voor de aandeelhouder op gelijkaardige wijze dient te worden geïnterpreteerd als het geval is voor de schenker; b) De verwanten in rechte lijn van de schenker of aandeelhouder, alsook hun partner; c) De zijverwanten van de schenker of aandeelhouder tot en met de tweede graad en hun partner; d) De kinderen van broers en zussen van de schenker of aandeelhouder. De Vlaamse Codex Fiscaliteit veranderde de oorspronkelijke vermelding 'de echtgenoot of samenwonende van de erflater of aandeelhouder' in 'de partner van de schenker of aandeelhouder'. Nog steeds wordt bedoeld dat zowel de echtgenoot, de wettelijk samenwonende als de feitelijk samenwonende partner als familie wordt beschouwd. Bij de feitelijk samenwonenden moet men wel ten minste 3 jaar onafgebroken samenwonen en een gemeenschappelijke huishouding voeren om als familie erkend te worden. 37. Door een andere aanpassing in de Vlaamse Codex Fiscaliteit werden ook de kinderen van broers en zussen van de schenker of aandeelhouder toegevoegd aan de familie. Vroeger 41 H. CASSIER, Nieuwe Vlaamse fiscale spelregels inzake de overdracht van een familiebedrijf, Successierechten 2012, afl. 2, 1-12. 13

kwamen enkel de kinderen van vooroverleden broers en zussen in aanmerking. Deze wijziging is vooral belangrijk in volgende situatie: Voorbeeld Twee broers, Jan en Karel, zijn samen aandeelhouders van hun familiale vennootschap. Jan bezit 60% van de aandelen, Karel 40%. FAMILIALE VENNOOTSCHAP 60% 40% JAN 35% 25% KAREL SOFIE BART TOM Jan gaat op pensioen en schenkt zijn aandelen aan zijn twee kinderen, Sofie en Bart. Wanneer Karel, enkele jaren na Jan, plant op pensioen te gaan en zijn aandelen wil schenken aan zijn zoon Tom, kon hij volgens het toenmalig art. 140bis Vl. W. Reg. niet genieten van de gunstregeling. Door deze wijziging in het decreet behoren Sofie en Bart wel tot de familie en beschikt Karel over minstens 30% van de aandelen in volle eigendom en samen met een andere aandeelhouder en zijn familie over 70% van de aandelen, voldoende voor de vrijstelling. 14

4 Activiteitsvoorwaarde 4.1 Familiale onderneming en familiale vennootschap 38. De vrijstelling van schenkbelastingen geldt enkel voor familiebedrijven. Volgens de tekst in de VCF kan een familiale onderneming of een familiale vennootschap als volgt gedefinieerd worden: 2 Voor de toepassing van dit artikel en artikel 2.8.6.0.4 tot en met artikel 2.8.6.0.7. wordt verstaan onder: 1 Familiale onderneming: een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwbedrijf of een vrij beroep dat door de schenker of zijn partner, al dan niet samen met anderen, persoonlijk wordt geëxploiteerd en uitgeoefend; 2 Familiale vennootschap: een vennootschap die de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of van een vrij beroep tot doel heeft en uitoefent. 39. Deze definities geven niet echt een duidelijk beeld van wat wel en niet aanvaard zal worden als familiale onderneming of vennootschap. De omzendbrief wijst erop dat het begrip 'nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwbedrijf of een vrij beroep' geen nieuw begrip is. Het Hof van Cassatie verklaarde in 1998 al dat hiermee werden bedoeld: "ondernemingen die een economische activiteit uitoefenen, zonder uitsluiting van de ondernemingen die andere ondernemingen controleren, behalve wanneer zij tot doel hebben de eenvoudige verkrijging en het in bezit houden van deelbewijzen". 42 40. Volgens de memorie van toelichting moeten familiebedrijven erop gericht zijn een economische waarde te creëren en moeten deze bedrijven een economische finaliteit hebben, voordat ze van de vrijstelling kunnen genieten. 43 41. Hoogst opmerkelijk is dat in de omschrijving van de familiale ondernemingen en vennootschappen nergens het begrip 'familie' wordt vermeld. Bij een familiale onderneming wordt vereist dat de onderneming persoonlijk wordt geëxploiteerd door de schenker of zijn 42 Omzendbrief FB/2012/1, 20 juli 2012, BS 23 augustus 2012. 43 S. VAN WAEYENBERGHE, Het Vlaams Successiedecreet 2012 ommezwaai fiscaal beleid inzake overdracht van familiebedrijf in Vlaanderen, Notarieel en Fiscaal Maandblad 2012, afl. 2, 53-66. 15

partner, al dan niet samen met anderen. Bij de familiale vennootschap wordt zelfs deze eis niet gesteld. Het is in dit tweede geval dus voldoende dat de aandeelhouder voldoet aan de participatievoorwaarde om het gunstregime te kunnen toepassen. De schenker kan dus enkel aandeelhouder zijn en niet dagelijks in de onderneming werken. Ook in dit geval wordt de familiale onderneming en vennootschap op een verschillende manier behandeld. In de omzendbrief staat enkel bij familiale ondernemingen dat een persoonlijke exploitatie wordt vereist door de schenker/erflater, zijn echtgenoot of de met hem samenwonende'. 44 Er wordt geen verantwoording gegeven voor het gemaakte onderscheid. 42. Er wordt in eerste instantie gekeken naar de statutaire doelsomschrijving. Het volstaat niet dat het maatschappelijk doel in de statuten een kwalificerende activiteit opneemt in haar statuten om te kunnen genieten van de vrijstelling. De activiteit moet ook daadwerkelijk worden 45 46 uitgeoefend. Dit kan aangetoond worden met alle middelen van recht, uitgezonderd de eed. 4.2 Bijzondere participatievoorwaarde 43. Vennootschappen die geen economische activiteit hebben, kunnen dus niet als familiale vennootschap gekwalificeerd worden, tenzij ze aan de bijzondere participatievoorwaarde voldoen. Deze voorwaarde werd ingevoerd voor ondernemingen die werden ondergebracht in een holdingstructuur. Als de vennootschap aan het voorgaande niet beantwoordt, maar minstens 30% van de aandelen houdt van minstens één directe dochtervennootschap die aan die voorwaarde beantwoordt en die haar zetel van werkelijke leiding heeft in een van de staten van de Europese Economische Ruimte, wordt ze ook beschouwd als een familiale vennootschap. Indien de vennootschap op deze manier beschouwd wordt als een familiale vennootschap, zal de vrijstelling beperkt worden tot de waarde van de aandelen die de familiale holding aanhoudt in al haar operationele dochtervennootschappen. 44 Omzendbrief FB/2012/1, 20 juli 2012, BS 23 augustus 2012. 45 T. DUMONT, Vlaams gunstregime voor de schenking of vererving van familiebedrijven: de zienswijze van de fiscus., Registratierechten 2012, afl. 4, 11-24. 46 Omzendbrief FB/2012/1, 20 juli 2012, BS 23 augustus 2012. 16

3 Als een vennootschap met toepassing van paragraaf 2, 2, tweede lid, als een familiale vennootschap wordt beschouwd, wordt de vrijstelling beperkt tot de waarden van de aandelen van de vennootschap in de dochtervennootschappen die de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of van een vrij beroep tot doel hebben en die hun zetel van werkelijke leiding in een van de staten van de Europese Economische Ruimte hebben. 44. Oorspronkelijk was het de bedoeling om slechts de waarde van de participaties in de directe operationele dochtervennootschappen in aanmerking te laten komen voor de toepassing van de vrijstelling. Er zou dus geen rekening worden gehouden met onderliggende klein- en achter...kleindochters. Dit bleek uit het ontwerp van het decreet en werd later bevestigd in de oorspronkelijke memorie van toelichting. Een amendement 47 leidde ertoe dat die vereiste werd geschrapt. 48 45. Om te beoordelen of aan de bijzondere participatievoorwaarde werd voldaan, kijkt men echter nog steeds enkel en alleen naar de directe dochtervennootschappen. We veronderstellen twee situaties: Situatie 1: HOLDINGVENNOOTSCHAP A 20% 20% D A 10% D B 100% 100% KD A KD B Holdingvennootschap A heeft participaties van 20% in haar dochters D A en D B en van 10% in kleindochter KD A. A bezit echter geen enkele participatie van minstens 30% in één van zijn directe dochters. Deze holdingvennootschap voldoet dus niet aan de bijzondere 47 Amendement., Parl. St. Vl. Parl. 2011-12, nr. 1326/6, p. 7. 48 S. VAN WAEYENBERGHE, Het Vlaams Successiedecreet 2012 ommezwaai fiscaal beleid inzake overdracht van familiebedrijf in Vlaanderen, Notarieel en Fiscaal Maandblad 2012, afl. 2, 53-66. 17

participatievoorwaarde, alhoewel dochter B participaties van 100% heeft in kleindochters A en B. Deze holdingstructuur kan dan ook niet geschonken worden onder de vrijstelling Situatie 2: HOLDINGVENNOOTSCHAP A 50% 50% D A 10% D B Kwalificerend 100% 100% KD A KD B Kwalificerend Kwalificerend Ook hier beschikt holdingvennootschap A over participaties in haar dochters D A en D B en in kleindochter D A. Hier zal de holdingvennootschap wel als economisch actief beschouwd worden, daar ze voldoet aan de bijzondere participatievoorwaarde. Eenmaal de vennootschap deze voorwaarde heeft vervuld, komen de participaties van alle kwalificerende dochtervennootschappen in aanmerking. 46. De vraag rijst of het correct is om bij de toetsing aan de bijzondere participatievoorwaarde enkel rekening te houden met de directe dochtervennootschappen. Volgens art. 5 en 6 van het W.Venn. zijn kleindochter- en achter...kleindochtervennootschappen eveneens te beschouwen als dochters en zou de holdingstructuur uit situatie 1 ook geschonken moeten worden met toepassing van de gunstregeling. 49 We veronderstellen de balans van holdingvennootschap A als volgt: ACTIEF PASSIEF Participatie D A 100 Eigen vermogen 220 Participatie D B 70 Participatie KD A 50 49 S. VAN WAEYENBERGHE, Het Vlaams Successiedecreet 2012 ommezwaai fiscaal beleid inzake overdracht van familiebedrijf in Vlaanderen, Notarieel en Fiscaal Maandblad 2012, afl. 2, 53-66. 18

Hier zal de vrijstelling gelden ten belope van de waarde van de participatie van vennootschap A in de dochtervennootschappen die een economische activiteit hebben en waarvan de zetel van werkelijke leiding zich in de EER bevindt. De vrijstelling geldt dus voor de volledige 220, de kleindochtervennootschap komt ook in aanmerking voor het bepalen van de waarde van de vrijstelling. 4.3 Parameters voor reële economische activiteit 47. Aangezien het bij meet af aan de bedoeling was van de decreetgever om vennootschappen die geen economische meerwaarde bieden of geen economische finaliteit hebben, uit te sluiten van het gunstregime, voegde men twee parameters aan het decreet toe. Indien cumulatief aan de twee volgende voorwaarden is voldaan, wordt de vennootschap geacht geen economische activiteit uit te oefenen. Vennootschappen die geen reële economische activiteit hebben, worden uitgesloten van de vrijstelling, vermeld in paragraaf 1. Een vennootschap wordt geacht geen reële economische activiteit te hebben als uit de balansposten van ofwel de goedgekeurde jaarrekening in geval van een vennootschap als vermeld in paragraaf 2, punt 2, eerste lid, ofwel de goedgekeurde geconsolideerde jaarrekening in geval van een vennootschap als vermeld in paragraaf 2, punt 2, tweede lid, van minstens een van de drie boekjaren die voorafgaan aan de datum van de authentieke akte van schenking, cumulatief blijkt dat: a) De bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen een percentage uitmaken dat gelijk is aan of lager is dan 1,50% van de totale activa; b) De terreinen en gebouwen meer dan 50% uitmaken van het totale actief. De begiftigde kan het tegenbewijs daarvan leveren. 48. Het doel van deze parameters was om de private patrimoniumvennootschappen en de zuivere managementvennootschappen uit te sluiten van de gunstregimes. Noch in het decreet, noch in de omzendbrief staat verduidelijkt wat onder zuivere managementvennootschappen dient te worden begrepen. 50 In hoofdstuk 6 Ondernemingen zonder reële economische 50 B. DE GROOTE, E. VERKEST en S. VAN BREE, Vlaamse Decreetgever hertekent het fiscaal kader voor de overdracht van familiebedrijven eerste verkenning van de nieuwe regeling en evaluatie vanuit de beleidsdoelstellingen. TEP 2012, afl. 2-3, 65-93. 19

activiteit wordt uitgebreid ingegaan op de problematiek rond deze twee soorten vennootschappen. De parameters op zich zijn ook een bron van ergernis van bedrijfsleiders die hun familiebedrijf willen schenken aan de volgende generatie. Men stelt de vraag of ze niet leiden tot discriminatie tussen vennootschappen met 'jonge' en 'oudere' onroerende goederen. Voorbeeld Vennootschap 'Jong' werd recent opgericht. Twee jaar geleden werd een onroerend goed aangekocht om de bedrijfsactiviteit in uit te oefenen. Om het pand niet bloot te stellen aan de exploitatierisico's, besloot de bedrijfsleider van 'Jong' om zijn pand onder te brengen in een aparte dochtervennootschap. Het pand werd aangekocht voor 200 en wordt afgeschreven over 20 jaar. De balans van deze vennootschap ziet er zo uit: ACTIEF PASSIEF Gebouwen 200 20 = 180 Eigen vermogen 100 Vlottend Actief 50 Vreemd vermogen 130 De waarde van dit gebouw is meer dan 50% van het totaal actief, dus aan de eerste parameter werd voldaan. Indien de vennootschap 'Jong' 19 jaar geleden zijn pand had aangekocht, dan zou de balans er als volgt kunnen uitzien: ACTIEF PASSIEF Gebouwen 200 190 = 10 Eigen vermogen 90 Vlottend Actief 100 Vreemd vermogen 20 Dezelfde onderneming, maar op een later tijdstip en met nog steeds dezelfde onroerende goederen op zijn balans, voldoet nu niet aan de eerste parameter. De gebouwen onder de '22- categorie' op de balans zijn niet langer meer dan 50% van het totale actief waard. 49. De onderneming beschikt wel over de mogelijkheid om het tegenbewijs te leveren, dat de onroerende goederen ondergebracht in de vennootschap enkel worden gebruikt voor de economische activiteit. In dat geval zou men ondanks het overschrijden van de twee parameters, toch nog kunnen genieten van de vrijstellingsregeling. De vraag blijft echter of deze parameters de toets met het gelijkheidsbeginsel doorstaan. 20

4.4 Mogelijke oplossing voor 'economische activiteit' 50. Er bestaan heel wat onduidelijkheden over wanneer een vennootschap reëel activiteit uitoefent en wanneer niet. De parameters zijn een duidelijke maatstaf om een onderneming al dan niet te beschouwen als een actieve vennootschap, maar leiden wel tot een ongelijke behandeling tussen 'jongere' en 'oudere' vennootschappen. 51. Aangezien de draagwijdte van de begrippen 'nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit nog altijd niet duidelijk is, besloot Tim De Greef zelf op zoek te gaan naar een mogelijke definitie van het begrip 'economische activiteit'. Hij deed dit op basis van het ondernemersbegrip uit de WER, het ondernemersbegrip uit het Europees Mededingingsrecht, het dienstenbegrip uit het intern marktrecht en het begrip 'economische activiteit' uit de btwregelgeving. Na zijn analyse kwam hij tot de volgende essentiële kenmerken voor economische activiteit: een actief (I) en duurzaam optreden (II) op een markt (III). Wanneer een onderneming of vennootschap aan deze drie kenmerken voldoet, dan oefenen deze bedrijf een economische activiteit uit volgens De Greef. Deze criteria maken geen onrechtvaardig onderscheid tussen verschillende ondernemingen en zouden er ook voor zorgen dat niet alle patrimoniumvennootschappen, zuivere managementvennootschappen en holdingvennootschappen worden uitgesloten van de gunstregeling. In de volgende onderdelen worden bovengenoemde vennootschappen getoetst aan de criteria van De Greef in vergelijking met de criteria gesteld in de wetgeving. 51. 51 T. DE GREEF, De activiteitsvoorwaarde onder de Vlaamse Gunstregimes voor de schenking en de vererving van familiale ondernemingen en vennootschappen, TFR 2015, 6-24. 21

5 Holdingvennootschappen 52. Derycke beschrijft een holding als 'een vennootschap waarvan de activiteit geheel of ten dele bestaat uit het aandelen van andere vennootschappen en/of effecten die bij conversie, decertificering, lichting,... recht geven op de verkrijging van aandelen. 52 Een belangrijke vraag is of de holding, naast het aanhouden van aandelen van één of meer dochtervennootschappen, ook nog een andere economische activiteit uitoefent. 53 Op die manier wordt een onderscheid gemaakt tussen actieve en passieve holdings. Indien er sprake is van een holdingstructuur, zal de bovenste holdingvennootschap steeds de familiale vennootschap zijn. In onderstaand voorbeeld is vennootschap M de familiale vennootschap. SCHENKER/ERFLATER > 50% HOLDINGVENNOOTSCHAP M Dochter A Dochter B Dochter C KD A KD B 53. Opdat de holding zou kunnen geschonken worden onder de vrijstellingsregeling, moet de schenker of erflater met zijn familie over 50% van de aandelen van de familiale vennootschap in volle eigendom beschikken. 5.1 Actieve holding 54. Er moet worden gecontroleerd of holdingvennootschap M voldoet aan de activiteitsvoorwaarde. Vennootschap M moet dus een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit of een vrij beroep uitoefenen en mag de twee parameters 54 voor reële 52 H. DERYCKE, De holding in het gunstregime van de artikelen 140bis W. Reg. en 60/1 W. Succ., TEP 2012, 178-225. 53 F. HERTEN, De overdracht van familiale ondernemingen en vennootschappen in het Vlaams Gewest. De langverwachte omzendbrief brengt geen totale duidelijkheid en laat nog ruimte voor discussie en subjectieve beoordeling door de Vlaamse Belastingdienst, AFT 2012, afl.11, 24-42. 54 Zie randnummer 47 22

economische activiteit niet overschrijden. Als M aan deze voorwaarden voldoet, dan moeten de onderliggende vennootschappen geen enkele vereisten meer vervullen. Zoals in de omzendbrief werd geschreven, wordt een holding zelf beschouwd als familiale vennootschap wanneer ze een kwalificerende activiteit uitoefent. 55 De volledige waarde van de holding kan in dit geval worden geschonken met toepassing van de vrijstelling, alle vermogensbestanddelen worden mee in de vrijstelling opgenomen. 56 Dit is een opmerkelijke wending, in de memorie van toelichting uitdrukkelijk wordt gezegd dat "het niet de bedoeling is om onrechtstreeks, door te werken met een holdingconstructie, patrimonium- en managementvennootschappen vrij te stellen" 57. 58 Nochtans is het mogelijk om via een actieve holding indirecte vennootschappen met een louter passieve activiteit of een holdingstructuur waar zeer weinig economische activiteit aanwezig is, over te dragen met toepassing van de gunstregimes. Dit is in strijd met de ratio legis van het decreet, maar de bedoeling van de wetgeving zal niet aan de belastingplichtige kunnen worden tegengeworpen, aangezien de tekst van het decreet duidelijk is. 59 5.2 Passieve holding 55. Als holdingvennootschap M zelf niet voldoet aan de activiteitsvoorwaarde, wordt de holding niet automatisch uitgesloten van het gunstregime. Een bijkomende participatievoorwaarde werd ingevoerd om deze holdingstructuur alsnog te kunnen schenken aan het gunsttarief. De bijkomende participatievoorwaarde werd eerder al uitvoerig besproken in randnummers 43 tot en met 46. 55 Omzendbrief FB/2012/1, 20 juli 2012, BS 23 augustus 2012. 56 H. DERYCKE, De holding in het gunstregime van de artikelen 140bis W. Reg. en 60/1 W. Succ., TEP 2012, 178-225. 57 Parl. St. Vl. Parl. 2011-12, nr. 1326/1, p. 24. 58 F. HERTEN, De overdracht van familiale ondernemingen en vennootschappen in het Vlaams Gewest. De langverachte omzendbrief brengt geen totale duidelijkheid en laat nog ruimte voor discussie en subjectieve beoordeling door de Vlaamse Belastingdienst, AFT 2012, afl. 11, 24-42. 59 T. DE GREEF, Holdings en holdingstructuren onder de Belgische regionale gunstregimes en het Nederlandse gunstregime voor de schenking en vererving van (familiale) vennootschappen, TFR 2015, 226-246. 23