De Europa route en omzeiling van het nationale recht

De Europa route en omzeiling van het nationale recht 1

Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Inleiding... 3 Hoofdstuk 2 De definitie Europa route nader beschouwd... 8 2.1 Inleiding... 8 2.2 Hoofdregel... 10 2.3 Uitzonderingen op de hoofdregel: de terugkeersituaties... 11 2.3.1 Terugkeersituaties: voorafgaand legaal verblijf?... 12 2.3.2 Terugkeersituaties: Het arrest Eind, een einde aan het vereiste van daadwerkelijke en reële arbeid?... 15 2.4 Grensoverschrijdende dienstverlening: Carpenter... 18 2.5 Naturalisatie in de gastlidstaat: Scholz... 21 2.6 Zambrano, McCarthy en Dereci: nuancering van de zuiver interne situatie... 23 2.7 De Europa route in Nederlands perspectief... 30 2.8 Conclusie... 32 Hoofdstuk 3 Wanneer is volgens het Europees recht sprake van misbruik?... 35 3.1 Geschiedenis van het (rechts)misbruik: uitspraken van het Hof omtrent misbruik in belastingzaken... 35 Avoir fiscal... 35 Daily mail... 36 Biehl... 37 Bachmann... 38 3.2 Uitspraken van het Hof in andere dan fiscale zaken... 40 Van Binsbergen: misbruik van de vrijheid van dienstverlening... 40 Knoors: misbruik van de vrijheid van vestiging... 41 Leclerc: misbruik van de vrijheid van goederen... 42 Lair: misbruik van de vrijheid van werknemers... 43 3.3 Richtsnoeren van de Commissie omtrent toepassing van artikel 35 (misbruikbepaling) richtlijn 2004/38/EG... 46 3.3.1 Definitie misbruik... 47 3.3.2 Schijnhuwelijken... 48 3.4 Andere vormen van misbruik... 51 3.5 Conclusie... 53 Hoofdstuk 4 Conclusie... 55 Literatuurlijst... 60 Jurisprudentielijst... 62 2

Hoofdstuk 1 Inleiding Het vrije verkeer van personen vormt sinds de invoering van de interne markt een fundamentele vrijheid voor burgers van de Unie, dat hen het recht geeft vrij te reizen en te verblijven op het grondgebied van de lidstaten van de Unie. De regels betreffende het vrije verkeer van personen vinden hun grondslag in het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (verder VWEU) 1, en worden in grote mate beheerst door secundaire wetgeving. Aanvankelijk bestond het recht van vrij verkeer van personen slechts voor EU-burgers die in een andere lidstaat economische activiteiten gingen verrichten. In 1992 werd een verblijfsrecht toegekend aan niet economisch actieven, zoals renteniers, studenten en gepensioneerden. 2 Meer actueel zijn in 2006 verschillende Verordening en en richtlijnen, die uit een complex geheel van regels omtrent vrij verkeer van personen bestonden, vervangen door één richtlijn. 3 De Richtlijn 2004/38/EG heeft niet alleen gezorgd voor een vereenvoudiging van de regels die reeds bestonden over het vrije verkeer van personen op het grondgebied van de lidstaten, maar heeft de rechten die toekomen aan EU-burgers tevens uitgebreid. 4 In richtlijn 2004/38/EG wordt de uitoefening van het vrij verkeer van personen door EU-burgers bevorderd. Tevens staan in deze richtlijn specifieke bepalingen over de rechten die in het licht van het vrije verkeer van personen toekomen aan gezinsleden van EU burgers. Richtlijn 2004/38/EG vormt een essentieel onderdeel in dit onderzoek, nu de Europa route op deze richtlijn gebaseerd is. Nadere bespreking van deze richtlijn zal verderop volgen. Deze scriptie heeft als onderwerp het (rechts)misbruik van het recht op vrij verkeer van personen, veelal aangeduid als de Europa route. De aanleiding voor het schrijven over dit onderwerp is de steeds feller wordende discussie op het gebied van immigratie, waarbij ik mij zal toespitsen op de tot op heden gevoerde discussie over de Europa route. Op het moment dat duidelijk werd dat mensen met de Nederlandse nationaliteit, door gebruik te maken van de Europa route, hun partner met de nationaliteit van een derde land een verblijfsrecht op het grondgebied van Nederland probeerden te laten verkrijgen, 1 Artikel: 45 VWEU (werknemers), 49 VWEU (vestiging), en 56 VWEU (diensten). 2 EG richtlijnen 90/364, 90/365, en 93/96 (voorheen 30/366), PbEG 1990, L180/26, PbEG 1990, L180/28, PbEG 1993, L317/59. 3 Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van de Richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG, verder: richtlijn 2004/38/EG,( PbEG 2004, L229/35-48). 4 Ten tijde van de zaak Reed werden ongehuwde partners niet gelijkgesteld met echtgenoten voor de toepassing van artikel 10 Verordening (EEG) 1612/68. De toelating van ongehuwde partners werd door het Hof erkend via artikel 7 lid 2 Verordening (EEG) 1612/68, welk artikel slechts gold voor werknemers. De verruiming voor ongehuwde partners geldt slechts indien de lidstaat hiervoor kiest. HvJ EG, 17 april 1986, zaak C-59/85 (Ann Florance Reed), Jur. 1986, p. I-01283, r.o. 30. 3

laaiden de gemoederen hoog op. Omdat daardoor de Nederlandse immigratieregels buiten spel werden gezet. Een voor het restrictieve Nederlandse immigratiebeleid ongunstig fenomeen. Een logische, te verwachten (rechts) politieke reactie moest wel zijn dat het zou gaan om een illegale route. Het kan toch niet zo zijn dat de Nederlandse immigratieregels door gebruik van een juridische constructie buiten toepassing blijven? 5 De populariteit van de Europa route is het gevolg van de relatief strenge Nederlandse immigratieregels, welke van toepassing zijn op gezinsvorming en gezinshereniging. Een vreemdeling die langer dan drie maanden in Nederland wil verblijven, dient volgens de Nederlandse Vreemdelingen wet (verder: Vw) een verblijfstitel aan te vragen. In de meeste gevallen (asielgerelateerde gronden achterwege gelaten) betreft het de aanvraag voor een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd conform artikel 14 Vw. 6 Om deze verblijfstitel te verkrijgen, dient de vreemdeling met de nationaliteit van een derde land allereerst een machtiging tot voorlopig verblijf (verder mvv) te overleggen. Indien hij/zij niet over deze mvv beschikt, kan de aanvraag worden afgewezen. 7 De mvv dient voor binnenkomst te worden aangevraagd bij de Nederlandse ambassade of consulaat in het land van herkomst. 8 Indien de vreemdeling reeds in Nederland verblijft en een aanvraag voor verblijf conform artikel 14 Vw wenst in te dienen, brengt het mvv-vereiste met zich mee dat laatstgenoemde terug zal moeten keren naar het land van herkomst, om aldaar de aanvraag in te dienen. Om voor een mvv in aanmerking te komen, moet men eerst de inburgering in het buitenland met succes volbrengen. 9 De inburgering in het buitenland heeft tot doel het toetsen van de basiskennis van de Nederlandse taal en Nederlandse samenleving. Naast de eisen waaraan de vreemdeling wordt onderworpen, mvv-vereiste en inburgering in het buitenland, is ook de referent ofwel de in Nederland verblijvende persoon bij wie de vreemdeling verblijf beoogt onderworpen aan een aantal vereisten. Zo dient deze zelfstandig en duurzaam te beschikken over voldoende middelen van bestaan. 10 De gedachte hierachter is gelegen in de verwachting dat de in Nederland verblijvende persoon de financiële verantwoordelijkheid voor het derdelander familielid op zich neemt. De relatief strenge regels in de Nederlandse wetgeving zorgen ervoor dat mensen 5 Brieven van december 2005 betreffende oneigenlijk gebruik gemeenschapsrecht; de België route : Kamerstukken II, 2005-2006, 29700, nr. 31 en 32; Verslag van overleg met minister Dewael in maart 2006: Kamerstukken II, 2005-2006, 29700, nr. 36; Antwoord op Kamervragen van Fritsma, Wilders en Pechtold van december 2006: Kamerstukken II 2006-2007, Aanhangsel p. 2387-2388 (Verdonk); Antwoord op Kamervragen van Fritsma van november 2008 (Albayrak): Kamerstukken II, 2008-2009, aanhangsel p. 1161-1163,brieven van januari 2009: Kamerstukken II, 2008-2009, 19637, nrs. 1246 en 1247. 6 Een verblijf ex. artikel 14 Vw dient conform lid 2 van dit artikel een doel te hebben. In dit onderzoek staat het doel gezinshereniging centraal. 7 Artikel 16 lid 1 onder a Vw j.o artikel 3:18 Vb j.o. artikel 3:71 Vb. 8 Artikel 1 lid 1, aanhef en onder h Vw j.o. artikel B1/1.1 Vc 2000. 9 Artikel 3.71a lid 1 Vb j.o. artikel 3.98a Vb. 10 Artikel 16 lid 1, aanhef en onder c, Vw en artikel 3.73-3.75 Vb. De voorwaarden zijn nader uitgewerkt in B1/2.2.3 Vc 2000. 4

die niet voldoen aan genoemde eisen, op zoek gaan naar alternatieven. Een alternatief voor familie leden van Nederlanders vormt, in beginsel, het Europees recht nu dit recht minder strenge eisen stelt. In het Europees recht ontbreekt het vereiste tot het aanvragen van een mvv en de inburgering in het buitenland. Tevens zijn de inkomensvereisten soepeler, nu deze slechts voldoende dienen te zijn en de lidstaten in beginsel geen vaste bedragen mogen hanteren. Er dient rekening gehouden te worden met de persoonlijke omstandigheden van de betrokkene. 11 Aangezien het Europees recht niet direct van toepassing is op de eigen onderdanen, dienen zij om hun situatie onder het bereik van het Europees recht te brengen aanknopingspunten te zoeken met de Europese rechtsorde. Dat kunnen zij doen door te verhuizen naar een andere lidstaat. In het geval van Nederlanders is dit vaak België, waar zij een verzoek tot hereniging met hun derdelander familielid indienen, dat getoetst moet worden aan het Europees recht, om vervolgens na enige tijd met het derdelander familielid terug te keren naar Nederland. Het gebruik van de Europa route is hiermee een feit. Een voorbeeld, om laatstgenoemde duidelijker te maken, is wellicht niet overbodig. Wanneer een burger van de Unie met de Duitse nationaliteit besluit om gebruik te maken van de Europa route door zich voor een periode van bijvoorbeeld 8 maanden te vestigen in Nederland met zijn partner (familielid als gedefinieerd in artikel 2, lid 2, of artikel 3, lid 2 van Richtlijn 2004/38/EG) dan zal bij terugkeer naar Duitsland zijn situatie voldoende aanknopingspunten hebben met het Europese recht en zijn op hem de Duitse immigratieregels niet meer van toepassing. Zijn situatie valt nu immers onder het bereik van het Europees en niet onder het Duitse recht. In de literatuur wordt gesteld dat de ongunstigere behandeling van de eigen onderdaan ten opzichte van onderdanen die wel gebruik hebben gemaakt van de rechten van vrij verkeer leidt tot omgekeerde discriminatie van de eigen onderdaan. Opgemerkt dient te worden dat het, in het geval van de Europa route, gaat om de aanwezigheid van twee concurrerende rechtsordes. De onderdaan die geen gebruik maakt van de rechten van vrij verkeer valt met zijn situatie onder het nationale recht van de lidstaat. De onderdaan die daarentegen wel gebruik maakt van zijn recht van vrij verkeer valt, ook na terugkeer naar de eigen lidstaat, onder de Europese rechtsorde. Derhalve kan er geen sprake zijn van discriminatie omdat er geen sprake is van twee gelijke gevallen die anders worden behandeld of twee verschillende gevallen die dezelfde behandeling genieten. Er is sprake van verschillende rechtsordes die verschillende rechten scheppen voor de 11 Artikel 7 lid 1 onder b Richtlijn 2004/38/EG j.o. artikel 8 lid 4 Richtlijn 2004/38/EG. 5

belanghebbende. Daarom zal in deze scriptie de terminologie omgekeerde discriminatie niet worden gebruikt. Nadat een burger van de Unie samen met zijn partner met de nationaliteit van een derde land gebruik heeft gemaakt van het recht op vrij verkeer van personen, dient hij bij terugkeer naar Nederland een aanvraag tot EU toetsing in te dienen bij de Immigratie en Naturalisatie Dienst (verder IND). De IND zal dan beoordelen of er inderdaad sprake is van een situatie die beoordeeld zou moeten worden in het licht van richtlijn 2004/38/EG. Een mogelijkheid die richtlijn 2004/38/EG de lidstaten, in de praktijk de IND, biedt is om na te gaan of er in specifieke situaties sprake is van misbruik en fraude. 12 Wat echter precies met misbruik wordt bedoeld, welk gedrag tot misbruik leidt en of er überhaupt sprake kan zijn van misbruik indien aan alle Europeesrechtelijke formele eisen wordt voldaan, is onduidelijk. In dit onderzoek zal daarom het (rechts)misbruik centraal staan. Deze scriptie is een rechtswetenschappelijk onderzoek waarbij een literatuurstudie zal worden uitgevoerd. De onderzoeksvraag luidt als volgt: Is er sprake van misbruik van Europees recht door burgers van de Unie jegens hun eigen lidstaat als zij door gebruikmaking van de Europa route het nationale vreemdelingenrecht omzeilen? De centrale onderzoeksvraag is opgedeeld in twee subvragen die achtereenvolgens in de hoofdstukken 2 en 3 aan bod zullen komen. De eerste subvraag die in hoofdstuk 2 zal worden beantwoord, luidt: Wat is de Europa route?. Na een inleiding zal de hoofdregel, die bepaalt wanneer het Europees recht van toepassing is, uit het arrest Morson en Jhanjan worden besproken. 13 Hierna zullen de uitzonderingen op de hoofdregel worden geformuleerd waarbij verschillende arresten aan bod komen. Bij de beantwoording van deze subvraag wordt ingegaan op het WODC rapport Gemeenschapsrecht en gezinsmigratie dat de Europa route in Nederlands perspectief bespreekt. 14 De tweede subvraag luidt: Wanneer is er naar Europees recht sprake van misbruik? Deze subvraag wordt beantwoord in hoofdstuk 3. Bij de bespreking van deze subvraag wordt een uiteenzetting gegeven van de rechtspraak van het Hof van Justitie EU (verder: het Hof). Deze analyse begint met de bespreking van een aantal fiscale zaken om vervolgens te kijken naar andere dan fiscale zaken, tot slot, een uiteenzetting van de 12 Artikel 35 richtlijn 2004/38/EG. 13 HvJ EG, 27 oktober 1982, gevoegde zaken C-35 en 36/82 (Morson en Jhanjan), Jur. 1982 p. 03723. 14 Gemeenschapsrecht en Gezinsmigratie, Het gebruik van het gemeenschapsrecht door gezinsmigranten uit derde landen. WODC/Regioplan, Amsterdam 2009, Regioplan publicatienummer: 1889, www.regioplan.nl (zoek op gemeenschapsrecht en gezinsmigratie). 6

opvattingen van de Europese Commissie (verder: de Commissie) over het misbruik en fraude, die te vinden zijn in de door die instelling opgestelde richtsnoeren ter betere toepassing van Richtlijn 2004/38/EG. 15 Tot slot volgt in hoofdstuk 4 een conclusie waarin een antwoord op de centrale onderzoeksvraag Is er sprake van misbruik van Europese migratierechten door burgers van de Unie jegens hun eigen lidstaat als zij door gebruikmaking van de Europa route het nationale vreemdelingenrecht omzeilen? wordt geformuleerd. Tevens zullen in dit hoofdstuk aanbevelingen worden geformuleerd. 15 COM(2009)313 def, betreffende richtsnoeren voor een betere omzetting en toepassing van richtlijn 2004/38/EG betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden. 7

Hoofdstuk 2 Wat is de Europa route? 2.1 Inleiding Europese burgers ontlenen aan het Europese recht immigratierechten die hen op grond van het nationale recht, afhankelijk van de specifieke situatie, niet toekomen. Het Europees recht verleent aan EU-burgers zowel een individueel verblijfsrecht in alle lidstaten van Europa, alsook een afgeleid verblijfsrecht voor andere gezinsleden. 16 Artikel 20 lid 2 onder a VWEU en artikel 21 VWEU bepalen: iedere burger van de Unie heeft het recht vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven onder voorbehoud van de beperkingen en voorwaarden die bij de Verdragen en de bepalingen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld. Met de bepalingen ter uitvoering daarvan in het eerste lid van artikel 21 VWEU wordt richtlijn 2004/38/EG bedoeld. Dit houdt specifiek in dat gezinsleden zich kunnen voegen bij de EU-burger of deze kunnen vergezellen, wanneer laatste verblijft in een gastlidstaat, een lidstaat waarvan de EU-burger geen onderdaan is. 17 Wanneer de EU-burger terugkeert naar zijn eigen lidstaat profiteert het betreffende gezinslid van de Europese regels, immers het gezinslid kan samen de EU-burger terugkeren naar diens eigen lidstaat zonder te worden onderworpen aan de vaak strengere nationale verblijfsregels. De regels voor de Europa route zijn te vinden in richtlijn 2004/38/EG. 18 Deze richtlijn regelt de toelating en verblijf van EU-burgers en diens familieleden. Richtlijn 2004/38/EG is van toepassing ten aanzien van iedere burger van de Unie die zich begeeft naar of verblijft in een andere lidstaat dan die waarvan hij de nationaliteit bezit, en diens familieleden (als gedefinieerd in art. 2 lid 2 Richtlijn 2004/38/EG), die hem begeleiden of zich bij hem voegen. 19 Ondanks het feit dat de regels in deze richtlijn helder zijn en de verplaatsing van EUburgers in het licht van het vrije verkeer een fundamentele vrijheid betreft 20, blijft deze materie van de Europa route toch een (politiek) lastige. Lidstaten worden namelijk geconfronteerd met immigratie die zij in bepaalde situaties helemaal niet wensen. De nationale regels gelden niet, nu de Europese regels in hogere rang staan. Nodig is 16 Artikel 20 lid 2 sub a VWEU en artikel 21 lid 1 VWEU 17 Artikel 2 lid 3 Richtlijn 2004/38/EG 18 Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van de Richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG, verder: richtlijn 2004/38/EG, (PbEG 2004, L229/35-48). 19 Artikel 3 lid 1 richtlijn 2004/38/EG. 20 Artikel 18 VWEU en artikel 21 VWEU. 8

derhalve een duidelijke afbakening van de situaties waarin wel sprake kan zijn van gebruik van de Europa route, ofwel wanneer de lidstaten het gebruik erkennen, en situaties waarbij geen sprake kan zijn van gebruik van de Europa route omdat aan bepaalde voorwaarden niet wordt voldaan. Duidelijk is geworden dat het maken van een afbakening niet eenvoudig is. Een aanknopingspunt kan worden gevonden in de zuiver interne situatie, zijnde situaties die niet onder het bereik van het Europees recht vallen omdat er geen aanknopingspunten zijn met het Europees recht. Het Hof heeft vastgesteld, in zijn uitspraak in de zaak Morson en Jhanjan 21, dat Europese regels geen gelding vinden wanneer het gaat om een zuiver interne situatie, en dat op die situaties het nationale recht van de betreffende lidstaat van toepassing is. In paragraaf 2.2 zal nader worden ingegaan op de hoofdregel van zuiver interne situaties. In de paragrafen 2.3 tot en met 2.5 zal worden stil gestaan bij de uitzonderingen op de zuiver interne situatie. Ingegaan wordt op de terugkeersituaties als eerste uitzondering. De grensoverschrijdende dienstverlening als tweede uitzondering. Tot slot de naturalisatie in de gastlidstaat als derde uitzondering. Getracht zal worden een beeld te geven wanneer er geen sprake is van zuiver interne situaties, en het Europese recht zijn gelding vindt. In drie recente uitspraken is de zuiver interne situatie in een geheel nieuw daglicht komen te staan. Deze uitspraken, inzake Ruiz Zamrano 22, McCarthy 23, en Dereci 24 geven een nuancering van de zuiver interne situatie. Een bespreking daarvan volgt in paragraaf 2.6. De kritiek die Nederland heeft op de Europa route is niet van minimale aard. Met name een land als Nederland, waar de nationale immigratieregels steeds strenger worden, en immigratie een groot en moeilijk (politiek) gebied betreft, ziet het gebruik van de Europa route als zijnde problematisch. Desgevraagd heeft het WODC een rapport uitgebracht met als doel het in kaart brengen van de Europa route en het gebruik ervan. Een bespreking hiervan volgt in paragraaf 2.7. In paragraag 2.8 zal een antwoord geformuleerd worden op de eerste subvraag Wat is de Europa route?, in het licht van de geformuleerde hoofdregel in het arrest Morson en Jhanjan, en de daarop gemaakte uitzonderingen. 21 HvJ EG, 27 oktober 1982, gevoegde zaken C-35 en 36/82 (Morson en Jhanjan), Jur. 1982 p. 03723. 22 HvJ EU 8 maart 2011, zaak C-34/09 (Ruiz Zambrano), n.n.g, JV2011/146, m.nt. P. Boeles. 23 HvJ EU 5 mei 2011, zaak C-434/09 (Shirley McCarthy), n.n.g, r.o. 30-43, JV2011/43, m.nt. P. Boeles. 24 HvJ EU 15 november 2011, zaak C-256/11 (Dereci e.a.), n.n.g., JV2012//6, m.nt. C.A. Groenendijk. 9

2.2 Hoofdregel In het arrest Morson en Jhanjan 25, welke in de bredere context, meer specifiek in het kader van het recht van vrij verkeer van personen bekeken dient te worden, heeft het Hof zich uitgesproken over de zuiver interne situatie. De in deze uitspraak geformuleerde rechtsregel kan worden benoemd als hoofdregel, conform welke het wel of niet toepasbaar zijn van Europees recht in de eigen lidstaat beoordeeld moet worden. In dit arrest werd het Hof gevraagd of, en zo ja onder welke omstandigheden, het gemeenschapsrecht een lidstaat verbiedt, een in artikel 10 van Verordening nr. 1612/48 bedoeld familielid van een op het grondgebied van die lidstaat tewerkgestelde werknemer, de toegang tot of het verblijf op dat grondgebied te weigeren, wanneer deze werknemer de nationaliteit van die lidstaat bezit en het betrokkene familielid de nationaliteit van een derde land. 26 Op deze casus toegespitst, wordt hier aan het Hof gevraagd of de lidstaat de toegang tot, of het verblijf in een lidstaat mag weigeren aan ouders met de Surinaamse nationaliteit, die zich bij hun dochter, met de Nederlandse nationaliteit en werkzaam in Nederland, willen vestigen. Het Hof besliste in deze zaak dat het de lidstaat niet is verboden de toegang tot, of het verblijf op het grondgebied van de lidstaat te weigeren aan een familielid in de zin van artikel 10 van Verordening (EEG) nr. 1612/68, thans artikel 2 lid 2 richtlijn 2004/38/EG, van een werknemer die nooit van het recht op vrij verkeer gebruik heeft gemaakt. 27 Eenvoudiger gesteld, zegt het Hof in deze zaak dat er nooit van het recht op vrij verkeer binnen de Unie gebruik is gemaakt door de personen met de Nederlandse nationaliteit, omdat zij altijd in Nederland hebben verbleven. Zij ontlenen dus geen rechten aan het Europees recht. De aanvraag van de ouders om toegang tot en verblijf in Nederland te verkrijgen, mocht derhalve op gronden van nationaal recht worden afgewezen. Voor een Nederlander die woont en werkt in Nederland en die zijn partner (een onderdaan van een derde land) naar Nederland wil laten overkomen, vloeit uit laatstgenoemde arrest voort dat hij geen beroep kan doen op het Europees recht. De Nederlander is weliswaar EU-burger, maar hij is geen begunstigde van het recht op vrije verkeer van personen. Deze Nederlander is aangewezen op het Nederlandse immigratiebeleid. 25 HvJ EG, 27 oktober 1982, gevoegde zaken C-35 en 36/82 (Morson en Jhanjan), Jur. 1982 p. 03723 26 HvJ EG, 27 oktober 1982, gevoegde zaken C-35 en 36/82 (Morson en Jhanjan), Jur. 1982 p. 03723, r.o. 11. 27 HvJ EG, 27 oktober 1982, gevoegde zaken C-35 en 36/82 (Morson en Jhanjan), Jur. 1982 p. 03723, r.o. 18. 10

2.3 Uitzonderingen op de hoofdregel: de terugkeersituaties Het Europese recht geldt niet indien het gaat om zuiver interne situaties, zo besliste het Hof in het arrest Morson en Jhanjan. Indien men deze hoofdregel wenst te ontwijken moet de zuiver interne situatie worden opgeheven. Dit is het geval in de drie hieronder nader te bespreken gevallen. Het gaat hier daarom niet letterlijk om uitzonderingen op de hoofdregel, immers de zuiver interne situatie mag ook in deze gevallen niet aanwezig zijn. Het gaat hier om zake n waarin duidelijk wordt wanneer er geen sprake is van een zuiver interne situatie, ofwel wanneer de hoofdregel uit het arrest Morson en Jhanjan niet opgaat. In die context wordt het als uitzondering geformuleerd. In het eerste geval kunnen Nederlanders (in de eigen lidstraat) een beroep doen op het Europees recht in geval van terugkeersituaties. In het arrest Surinder Singh 28, was de vraag aan de orde of een lidstaat (conform artikel 52 EEG, thans artikel 49 VWEU, en richtlijn 73/148 EEG 29 ) de toegang tot en het verblijf op zijn grondgebied moet toestaan aan een onderdaan van een lidstaat en diens derderlander echtgenoot, wanneer beiden nadat zij in een andere lidstaat arbeid in loondienst hebben verricht, zich vervolgens wensen te vestigen in de lidstaat waarvan de burger van de Unie de nationaliteit bezit. 30 In deze zaak ging het om een Britse vrouw die samen met haar echtgenoot (Singh) die de Indiase nationaliteit bezit, vanuit Duitsland, waar zij hebben gewerkt, terug is gekeerd naar het Verenigd Koninkrijk om zich daar te vestigen als zelfstandige. Het Hof besliste op bovengenoemde vraag door te overwegen dat de onderdaan van een lidstaat weerhouden zou kunnen worden zijn eigen lidstaat te verlaten om gebruik te maken van het recht van vrij verkeer, indien hij bij terugkeer naar zijn eigen lidstaat geconfronteerd zou worden met voorwaarden voor toegang en verblijf die niet ten minste gelijkwaardig zijn aan die welke hij op grond van het EEG verdrag of het afgeleide gemeenschapsrecht op het grondgebied van een andere lidstaat kan genieten. 31 De onderbouwing die het Hof gebruikt voor zijn overweging heeft bovenal te maken met de mogelijkheid dat de onderdaan van een lidstaat in een andere lidstaat een gezin zou kunnen stichten, waarmee hij vervolgens niet, of moeilijker toegang zou kunnen verkrijgen in zijn eigen lidstaat. Laatstgenoemde zou de onderdaan van een lidstaat bijzonder kunnen weerhouden 32 zijn land van herkomst te verlaten door gebruikmaking van zijn recht op vrij verkeer. Zijn echtgenoot en kinderen dienen die staat binnen te komen en daar te verblijven onder voorwaarden die ten minste 28 HvJ EG, 7 juli 1992, zaak C-370/90 (Surinder Singh), Jur. 1992, p. I-04265. 29 Richtlijn 73/148/EEG van de Raad van 21 mei 1973 inzake de opheffing van de beperkingen van de verplaatsing en het verblijf van onderdanen van de Lid-Staten binnen d Gemeenschap ter zake van vestiging en verrichten van diensten ( PbEG 1973, L172/14-16). Verder: richtlijn 73/148 EEG. 30 HvJ EG, 7 juli 1992, zaak C-370/90 (Surinder Singh), Jur. 1992, p. I-04265, r.o. 11. 31 HvJ EG, 7 juli 1992, zaak C-370/90 (Surinder Singh), Jur. 1992, p. I-04265, r.o. 19. 32 HvJ EG, 7 juli 1992, zaak C-370/90 (Surinder Singh), Jur. 1992, p. I-04265, r.o. 20. 11

gelijkwaardig zijn aan die welke zij krachtens het gemeenschapsrecht op het grondgebied van een andere lidstaat hebben. 33 In het arrest Surinder Singh bepaalde het Hof dat een lidstaat verblijf moet toestaan aan het familielid, ongeacht diens nationaliteit, van een eigen onderdaan, die in een andere lidstaat met dit familielid heeft verbleven op grond van het Europees recht en zich daarna weer wenst te vestigen in eigen land. De migrerende onderdaan/werknemer blijft bij terugkeer naar de eigen lidstaat rechten ontlenen aan het Europees recht. 34 De kern van het betoog van het Hof is gelegen in het beginsel van de effectieve rechten; als bij terugkeer niet minimaal dezelfde rechten worden genoten dan zal een burger van de Unie afzien van het gebruik van zijn aan het Europees recht ontleende rechten. 2.3.1 Terugkeersituaties: voorafgaand legaal verblijf? In het kader van de terugkeersituaties hoort naast de uitspraak van het Hof in de zaak Surinder Singh ook de uitspraak in de zaak Akrich. 35 De heer Akrich, onderdaan van een derde land, was gehuwd met een onderdaan van het Verenigd Koninkrijk. Akrich, die geen recht van verblijf had in het Verenigd Koninkrijk, had ingestemd met zijn uitzetting naar Ierland, waar hij zich bij zijn echtgenote voegde, die zich kort daarvoor daar had gevestigd met als doel het verrichten van arbeid in loondienst. 36 Het plan was om naar het Verenigd Koninkrijk terug te keren met een beroep op het Europees recht, zodat de heer Akrich dit land kon binnenkomen. Aan de heer Akrich is niet alleen verschillende keren geen toegang verleend tot het Verenigd Koninkrijk, hij is tevens door het Verenigd Koninkrijk uitgezet naar zijn land van herkomst, Marokko. 37 Vanwege dit uitzettingsbevel beroept Akrich zich op het Europees recht, als grondslag voor zijn verblijf voert hij het arrest Surinder Singh aan. Zijn verzoek wordt door de Britse autoriteiten afgewezen. Het zou volgens hen in deze situatie gaan om het omzeilen van de nationale immigratie regels, nu de verhuizing van de heer en mevrouw Akrich niet meer was dan een tijdelijke afwezigheid om voor de heer Akrich bij terugkomst in het Verenigd Koninkrijk een verblijfsrecht te creëren. 38 In deze zaak is sprake van een verhuizing naar een andere lidstaat met de bedoeling rechten te ontlenen aan het Europees recht, door in de gastlidstaat een korte periode te verblijven. De prejudiciële vragen hebben betrekking op de bedoeling van het paar bij de 33 HvJ EG, 7 juli 1992, zaak C-370/90 (Surinder Singh), Jur. 1992, p. I-04265, r.o. 20. 34 HvJ EG 23 september 2003, zaak C109/01 (Akrich), Jur. 2003 p. I-09607, conclusie van advocaat generaal L.A. Geelhoed van 27 februari 2003. 35 HvJ EG 23 september 2003, zaak C109/01 (Akrich), Jur. 2003 p. I-09607. 36 A. Venekamp, Het arrest Eind; Het vrije personenverkeer: een begin zonder einde? NTER 2008/5, p. 132. 37 HvJ EG 23 september 2003, zaak C109/01 (Akrich), Jur 2003 p. I-09607, conclusie van advocaat generaal L.A. Geelhoed van 27 februari 2003, r.o. 25. 38HvJ EG 23 september 2003, zaak C109/01 (Akrich), Jur. 2003, p. I-09607, r.o. 37. 12

verhuizing, meer specifiek of deze te beschouwen is als een beroep op het Europees recht om de toepassing van de nationale wetgeving te ontduiken 39, en zo ja of de lidstaat van herkomst mag weigeren om het van kracht zijnde uitzettingsbevel op grond van nationaal recht op te heffen en de buitenlandse echtgenoot een recht van binnenkomst op zijn grondgebied toe te kennen. 40 Het Hof beantwoordt de prejudiciële vragen in het licht van onder meer het arrest Surinder Singh en vraagt zich daarbij af of deze ruime rechtspraak als gevolg heeft dat nationale immigratiewetgeving buiten toepassing moet blijven in het geval dat de echtgenoten van EU-burgers zich nog niet legaal op het grondgebied van de Europese Unie bevonden op het moment dat zij rechten konden gaan ontlenen aan Europees recht. 41 Het Hof beslist dat de onderdaan van een derde land, die gehuwd is met een burger van de Unie, wettig in een lidstaat verblijf moet houden wanneer hij zich begeeft naar een andere lidstaat, waarnaar de burger van de Unie emigreert of is geëmigreerd. 42 Deze zaak speelt zich, aldus het Hof, af op het terrein van de nationale competentie van de betreffende lidstaat, nu de heer Akrich toegang wenst te verkrijgen tot het Verenigd Koninkrijk op basis van de rechten die hij ontleent aan het Europees recht, en hij zich niet reeds legaal op het grondgebied van het Verenigd Koninkrijk bevond en hem tevens niet reeds eerder een verblijfsrecht in een der lidstaten was verleend. 43 Gesteld kan worden dat na de beoordeling van het Hof in de zaak Akrich, aan de terugkeersituatie, waardoor het Europees recht zijn gelding verkrijgt boven de nationale immigratieregels, een extra voorwaarde, namelijk die van wettig voorafgaand verblijf op het grondgebied van de lidstaten, leek te worden toegevoegd. Inmiddels is het Hof van Justitie afgestapt van de voorwaarde van legaal voorafgaand verblijf. In de zaak Jia oordeelt het Hof dat het Europees recht de lidstaten er niet toe verplicht voor de verlening van een verblijfsrecht aan een onderdaan van een derde land die familielid is van een gemeenschapsonderdaan die gebruik heeft gemaakt van zijn vrijheid van verkeer, als voorwaarde te stellen dat dit familielid voordien legaal in een andere lidstaat heeft verbleven. 44 Het ging in deze zaak om de situatie waarbij een ouder zich wenst te voegen bij haar zoon en schoondochter, welke in Zweden verblijven nadat de schoondochter (met de Duitse nationaliteit) zich als zelfstandige aldaar had 39 HvJ EG 23 september 2003, zaak C-109/01 (Akrich), Jur. 2003, p. I-09607, r.o. 46. 40 HvJ EG 23 september 2003, zaak C-109/01 (Akrich), Jur. 2003, p. I-09607, r.o. 45. 41 HvJ EG 23 september 2003, zaak C-109/01 (Akrich), Ju.r 2003, p. I-09607, conclusie van advocaat generaal L.A. Geelhoed van 27 februari 2003 p. 1-9612. 42 HvJ EG 23 september 2003, zaak C-109/01 (Akrich), Jur.2003, p. I-09607, conclusie van advocaat generaal L.A. Geelhoed van 27 februari 2003. 43 HvJ EG 23 september 2003, zaak C-109/01 (Akrich), Jur.2003 p. I-09607, conclusie van advocaat generaal L.A. Geelhoed van 27 februari 2003, p. 1-9612. 44 HvJ EG 9 januari 2007, zaak C-1/05 (Jia), Jur. 2007, p. I-00001, r.o. 33, JV 2007/31, m.nt. P. Boeles. 13

gevestigd. De zoon van mevrouw Jia heeft de Chinese nationaliteit en verblijft met zijn echtgenote sinds 1995 in Zweden. Van een resolute afwijzing van het vereiste van voorafgaand legaal verblijf was echter in dit arrest geen sprake, er was eerder sprake van een nuancering. 45 Een reden voor laatstgenoemde nuancering in plaats van een resolute afwijzing, kan gevonden worden in, enerzijds, de aanzienlijke verschillen tussen de feiten in het arrest Jia en die uit het arrest Akrich, immers mevrouw Jia verbleef wel legaal op het grondgebied van Zweden. Zij trachtte zich, in tegenstelling tot Akrich, niet te onttrekken aan de nationale immigratiewetgeving van Zweden. 46 Anderzijds, zou een resolute afwijzing van het vereiste van voorafgaand legaal verblijf een afbreuk kunnen doen aan de soevereiniteit van de lidstaten betreffende het recht op toegang op hun grondgebied. 47 In het arrest Metock 48 rekent het Hof definitief af met het vereiste van voorafgaand legaal verblijf. Een nadere invulling/uitleg van het eerder genoemde arrest Jia volgt in de zaak Metock. Het Hof overweegt dat richtlijn 2004/38/EG niet voorziet in een voorwaarde van voorafgaand legaal verblijf. Verder overweegt het Hof dat de richtlijn voldoende voorziet in middelen voor lidstaten om maatregelen te nemen tegen immigratie die niet in overeenstemming is met de regels uit richtlijn 2004/38/EG. Het Hof stelt dat niet iedereen, maar slechts familieleden van EU burgers, die gebruik hebben gemaakt van hun rechten van vrij verkeer, rechten kunnen ontlenen aan de richtlijn. Verder hebben lidstaten conform de richtlijn bevoegdheden om binnenkomst en verblijf te weigeren om redenen van openbare orde. Tevens, en tot slot, kunnen de lidstaten maatregelen nemen tegen fraude en misbruik. 49 Het arrest Metock tast het vereiste van de afwezigheid van een zuiver interne situatie niet aan. Immers, ook in deze zaak bevestigt het Hof dat het Europees recht zijn gelding niet kan vinden in situaties waarvan alle relevante elementen in de interne sfeer van een lidstaat liggen. 45 K. van Voorden, Betekenen de arresten Jia en Eind het einde van de België route? Migrantenrecht 2008, p. 88, par 3.4. 46 HvJ EG 9 januari 2007, zaak C-1/05 (Jia), Jur. 2007, p. I-00001, r.o. 33, JV 2007/31. 47 K. van Voorden, Betekenen de arresten Jia en Eind het einde van de België route? Migrantenrecht 2008, p. 88, par 3.4. 48 HvJ 25 juli 2008, zaak C-127/08 (Metock), Jur. 2008 p. I-6241, JV 2008/291, m.nt. Groenendijk. 49 A. Venekamp, Het arrest Metock. Een snel arrest met belangrijke gevolgen, NTER 2009, p. 86. 14

2.3.2 Terugkeersituaties: Het arrest Eind, een einde aan het vereiste van daadwerkelijke en reële arbeid? Tot slot hoort naast de uitspraken van het Hof in de zaken Surinder Singh en Akrich, ook de uitspraak in de zaak Eind in de rij van de terugkeersituaties. 50 De heer Eind, een Nederlandse onderdaan, verhuisde in februari 2000 naar het Verenigd Koninkrijk om daar te werken. Tijdens het verblijf in het Verenigd Koninkrijk voegde zijn Surinaamse dochter Rachel Eind zich bij hem. In oktober 2001 verhuisde de heer Eind samen met zijn dochter naar Nederland. In Nederland werd een verblijfsrecht aangevraagd voor Rachel Eind. Omdat aldaar vader aanvankelijk een bijstandsuitkering genoot stelde de Raad van State in het kader van de procedure van Rachel Eind vragen aan het Hof omtrent de vereiste aanwezigheid van daadwerkelijke en reële arbeid bij terugkomst van de EU-burger in de lidstaat van herkomst, in het licht van een recht op verblijf van een tot het gezin van de werknemer behorende persoon met de nationaliteit van een derde land. 51 Daarnaast hebben de prejudiciële vragen betrekking op het voorafgaand legaal verblijf van Rachel, naar nationaal recht, in de lidstaat waarvan vader Eind de nationaliteit bezit. 52 Nederland (e.a.) betoogden in de lijn van Surinder Singh dat Eind niet kon zijn weerhouden om naar de gastlidstaat te verhuizen om aldaar betaalde arbeid te verrichten, omdat bij terugkeer naar de lidstaat van nationaliteit hij het in de gastlidstaat opgebouwde gezinsleven niet zou kunnen voortzetten. Immers, de dochter van Eind, Rachel, had ten tijde van zijn vertrek naar het Verenigd Koninkrijk geen verblijfsrecht in Nederland. 53 Volgens het Hof kan de zienswijze van Nederland e.a. niet worden aanvaard. 54 Het vereiste van daadwerkelijke en reële arbeid in de lidstaat van herkomst na terugkeer uit de gastlidstaat en het niet kunnen voortzetten van een eventueel opgebouwd gezinsleven in de gastlidstaat, kunnen volgens het Hof leiden tot een aantasting van het recht van vrij verkeer. 55 Het Hof beslist dat Rachel Eind het recht heeft om zich bij haar vader in Nederland te vestigen. Het feit dat Eind een economisch niet actieve burger is, en dat Rachel Eind in Nederland geen verblijfsrecht had doen hier niets aan af. 56 Immers, uit geen enkele bepaling van het Europees recht volgt dat het vereiste van een dergelijk voorafgaand 50 HvJEG 11 december 2007, Zaak C-291/05 (Eind), Jur 2007, p. I-10719, JV 2008/1, m.nt Groenendijk. 51 HvJEG 11 december 2007, Zaak C-291/05 (Eind), Jur. 2007, p. I-10719, r.o. 20, JV 2008/1. 52 HvJEG 11 december 2007, Zaak C-291/05 (Eind), Jur. 2007, p. I-10719, r.o. 41, JV 2008/1. 53 HvJEG 11 december 2007, Zaak C-291/05 (Eind), Jur. 2007, p. I-10719, r.o. 33, JV 2008/1. 54 HvJEG 11 december 2007, Zaak C-291/05 (Eind), Jur. 2007, p. I-10719, r.o. 34, JV 2008/1. 55 HvJEG 11 december 2007, Zaak C-291/05 (Eind), Jur. 2007, p. I-10719, r.o. 35-37, JV 2008/1. 56 HvJEG 11 december 2007, Zaak C-291/05 (Eind), Jur. 2007, p. I-10719, r.o. 38 en 41, JV 2008/1. 15

verblijfsrecht wordt gesteld. 57 Bovendien zou een dergelijk vereiste ingaan tegen de bedoeling van de Europese wetgever. 58 Uit het arrest Surinder Singh volgt dat bij terugkeer naar de lidstaat waarvan de werknemer de nationaliteit bezit, laatstgenoemde rechten blijft ontlenen aan het Europees recht. De terugkeer naar de eigen lidstaat doet dus geen nieuw recht ontstaan op grond van het Europees recht, maar aanspraken uit het eerder gevestigde recht blijven behouden. Eind was ten tijde van het verblijf in de gastlidstaat aan te merken als werknemer, het gevestigde recht zou daarmee dus zijn het vrije verkeer van werknemers. Na terugkomst in Nederland (de eigen lidstaat) ontving Eind een bijstandsuitkering en kwam daarmee ten laste van de openbare kas. Het Hof merkt Eind aan als economisch niet-actieve burger en niet als werknemer. 59 Het verblijf van Eind in Nederland wordt niet afhankelijk gesteld van de voorwaarde van beschikken over voldoende middelen van bestaan. Aangezien Eind niet meer aangemerkt kan worden als werknemer, kunnen de afgeleide verblijfsrechten voor zijn dochter in beginsel niet worden gestaafd onder Verordening (EEG) nr. 1612/68. 60 Toch beslist het Hof dat het afgeleide verblijfsrecht van Rachel Eind voortvloeit uit artikel 10 lid 1 Verordening (EEG) nr. 1612/68, welke bepaling naar analogie wordt toegepast op zijn situatie. De toepasbaarheid van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en daarmee samenhangend dat de rechten die de EU-burger en zijn gezinsleden genieten conform deze Verordening niet per definitie eindigen na het beëindigen van de arbeidsrelatie 61, het feit dat Eind het recht heeft om terug te keren naar de lidstaat van nationaliteit en tot slot het gegeven dat de EU-burger weerhouden zou kunnen worden de lidstaat van herkomst te verlaten om in de gastlidstaat arbeid te verrichten indien bij terugkeer naar de eigen lidstaat zijn eventueel opgebouwde gezinsleven in die lidstaat belemmerd zou kunnen worden; leiden tot de conclusie dat Eind mag terugkeren naar Nederland, vergezeld van zijn dochter en dat hij niet dient te voldoen aan de verplichting om te beschikken over voldoende middelen van bestaan. De situatie waarin Eind zich bevindt valt, ondanks het ontbreken van daadwerkelijke en reële arbeid na terugkeer in de lidstaat van herkomst, onder het bereik van Europees recht. Uit bovenstaande uiteenzetting kan worden geconcludeerd dat in situaties die geen aanknopingspunten hebben met het Europees recht, de zogenoemde zuiver interne situaties, het Europees recht geen gelding heeft en betrokkenen aangewezen zijn op het nationale recht. Uit het arrest Surinder Singh is gebleken dat in het geval van 57 HvJEG 11 december 2007, Zaak C-291/05 (Eind), Jur. 2007, p. I-10719, r.o. 43, JV 2008/1. 58 HvJEG 11 december 2007, Zaak C-291/05 (Eind), Jur. 2007, p. I-10719, r.o. 44, JV 2008/1. 59 HvJ EG 11 december 2007, Zaak C-291/05 (Eind), Jur. 2007, p. I-10719, r.o. 38, JV 2008/1. 60 Verordening (EEG) nr. 1612/68 van de Raad van 15 oktober 1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap (PbEG 1968, L257/2-12). Verder: Verordening 1612/68. 61 HvJ EG 17 september 2002, Zaak C-413/99 (Baumbast en R), Jur. 2002, p. I-07091, r.o. 70, JV 2002/466. 16

terugkeersituaties het Europees recht wel zijn gelding vindt. Immers, een burger van de Unie zou ervan weerhouden kunnen worden zijn eigen lidstaat te verlaten om gebruik te maken van het recht van vrij verkeer, indien hij bij terugkeer naar zijn eigen lidstaat geconfronteerd zou worden met voorwaarden voor toegang en verblijf die niet ten minste gelijkwaardig zijn aan die welke hij op grond van het EEG verdrag of het afgeleide gemeenschapsrecht op het grondgebied van een andere lidstaat kan genieten. De migrerende onderdaan/werknemer blijft bij terugkeer naar de eigen lidstaat rechten ontlenen aan het Europees recht. Aan de uitzondering terugkeersituaties leek na de uitspraak van het Hof in de zaak Akrich een bijkomende voorwaarde te worden toegevoegd, namelijk die van het voorafgaand legaal verblijf. Deze voorwaarde kwam neer op het volgende: de onderdaan van een derde land, familielid van een EU-burger, diende legaal op het grondgebied van een van de lidstaten te verblijven alvorens hij een verblijfsrecht zou kunnen verkrijgen. Deze voorwaarde dient te worden bekeken in het licht van de casus in de zaak Akrich, immers het leek in die zaak de gaan om gebruik van het Europees recht om nationale regels te omzeilen omdat deze laatste niet leiden tot het gewenste resultaat; namelijk verkrijging van een verblijfsrecht voor het derdelander familielid. In de zaak Jia maakte het Hof een nuancering aan op de voorwaarde van voorafgaand legaal verblijf, waarna in de zaak Metock definitief afstand werd genomen van deze voorwaarde. Richtlijn 2004/38/EG voorzag aldus het Hof niet in de mogelijkheid deze voorwaarde te handhaven en bovendien voorzag de richtlijn zelf reeds in bepalingen die lidstaten de bevoegdheid geven maatregelen te nemen ter bestrijding van fraude en misbruik. Tot slot is uit de zaak Eind gebleken dat na terugkeer in de eigen lidstaat het verblijf van de EU-burger en zijn derdelander familielid niet afhankelijk kan worden gesteld van de voorwaarde van het beschikken over voldoende middelen van bestaan. Daadwerkelijke en reële arbeid kan, bij terugkomst, dus niet worden gesteld als voorwaarde voor het verkrijgen van een verblijfsrecht voor het derdelander familielid ongeacht het feit dat de EU-burger in de gastlidstaat verbleef in de hoedanigheid van werknemer en dit recht na terugkeer naar zijn lidstaat van herkomst blijft gelden. 17

2.4 Grensoverschrijdende dienstverlening : Carpenter Na de bespreking van de terugkeersituaties, als uitzondering op de hoofdregel die het Hof van Justitie in het arrest Morson en Jhanjan heeft gepresenteerd, volgt nu een bespreking van een andere uitzondering op de hoofdregel: de grensoverschrijdende dienstverlening. In deze context is de uitspraak van het Hof in de zaak Carpenter van belang. 62 Mevrouw Carpenter, van Filipijnse nationaliteit, heeft in 1994 toestemming gekregen om zes maanden als bezoeker in het Verenigd Koninkrijk te verblijven. Na het verstrijken van de periode van zes maanden is mevrouw Carpenter in het Verenigd Koninkrijk gebleven, zonder dat zij verlenging voor haar verblijf heeft aangevraagd. In 1996 is mevrouw gehuwd met de heer Carpenter, welke een Britse onderdaan is. In 1996 vraagt mevrouw Carpenter een vergunning aan om als echtgenote van een onderdaan van het Verenigd Koninkrijk in deze lidstaat te mogen verblijven. Deze aanvraag wordt afgewezen door de bevoegde autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk. 63 Tegen de afwijzing gaat mevrouw Carpenter in beroep, nu zij meent krachtens het gemeenschapsrecht (thans Europees recht) verblijf te houden, immers haar rechten vloeien voort uit die welke haar echtgenoot geniet om diensten te verrichten en zich binnen de Europese Unie te verplaatsen 64. Haar uitzetting zou leiden tot een beperking van het recht van vrij verkeer van haar echtgenoot. 65 De heer Carpenter leidt namelijk een bedrijf dat advertentieruimte in medische en wetenschappelijke tijdschriften verkoopt en de uitgevers van deze tijdschriften allerlei diensten op het gebied van administratie en publicatie aanbiedt. Het bedrijf is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk, maar een belangrijk gedeelte van de omzet wordt gerealiseerd met advertentieruimte die in andere lidstaten van de Europese Unie worden verkocht. De heer Carpenter begeeft zich naar andere lidstaten voor de uitoefening van zijn bedrijf. 66 Het door mevrouw Carpenter ingestelde beroep wordt verworpen door de Britse autoriteiten, nu van gebruik van vrij verkeer in de zin van het gemeenschapsrecht geen sprake kan zijn als de heer Carpenter in het Verenigd Koninkrijk verblijft. 67 Mevrouw Carpenter gaat hiertegen in hoger beroep. 62HvJ EG 11 juli 2002, zaak C-60/00 (Carpenter), Jur. 2002, p I-06279, r.o. 14, JV 2002/290, m.nt P. Boeles. 63 HvJ EG 11 juli 2002, zaak C-60/00 (Carpenter), Jur. 2002, p I-06279, r.o. 15, JV 2002/290 m.nt P. Boeles. 64 HvJ EG 11 juli 2002, zaak C-60/00 (Carpenter), Jur. 2002, p I-06279, r.o. 21, JV 2002/290 m.nt P. Boeles. 65 HvJ EG 11 juli 2002, zaak C-60/00 (Carpenter), Jur. 2002, p I-06279, r.o. 17, JV 2002/290 m.nt P. Boeles 66 HvJ EG 11 juli 2002, zaak C-60/00 (Carpenter), Jur. 2002, p I-06279, r.o. 14, JV 2002/290 m.nt P. Boeles. 67 HvJ EG 11 juli 2002, zaak C-60/00 (Carpenter), Jur. 2002, p I-06279, r.o. 18, JV 2002/290 m.nt P. Boeles. 18

Het Hof buigt zich in deze zaak over de vraag of een onderdaan van een lidstaat, die vanuit de eigen lidstaat diensten verricht ten behoeve van personen die gevestigd zijn in andere lidstaten, zich kan beroepen op artikel 49 EG (thans artikel 56 VWEU) en/of richtlijn 73/148/EEG 68, om een verblijfsrecht te realiseren voor zijn derdelander echtgenote in de lidstaat van vestiging. 69 Het Hof houdt rekening met de door beide partijen ingediende opmerkingen, welke in het geval van mevrouw Carpenter neerkomen op de overtuiging dat wanneer mevrouw Carpenter uitgezet zou worden, haar echtgenoot verplicht zou zijn met haar te verhuizen naar de Filippijnen of, indien hij zou besluiten in het Verenigd Koninkrijk te blijven, de leden van het gezin zouden worden gescheiden. In beide gevallen zullen de beroepsactiviteiten van de heer Carpenter lijden onder het uitzettingsbevel. 70 Het Verenigd Koninkrijk stelt zich, daarentegen, op het standpunt dat Carpenter het recht van vrij verkeer niet heeft uitgeoefend. Immers, de heer en mevrouw Carpenter hebben nooit de intentie gehad om zich in een andere lidstaat te vestigen, er zijn slechts diensten verleend vanuit de eigen lidstaat. Het gaat in deze zaak daarom om een interne gelegenheid conform de eerdergenoemde zaak Morson en Jhanjan, de uitspraak in de zaak Surinder Singh is hier niet van toepassing. 71 De beslissing van het Hof sluit niet aan bij de door het Verenigd Koninkrijk ingebrachte opmerkingen. Het Hof stelt dat de beroepsactiviteiten van Carpenter, waarbij de lidstaat van vestiging niet wordt verlaten, wel vallen onder het bereik van artikel 49 EG (thans artikel 56 VWEU). 72 Ten gevolge hiervan kan Carpenter het recht op het vrij verrichten van diensten inroepen tegenover de lidstaat waar hij gevestigd is. 73 Richtlijn 73/148/EEG kan daarentegen niet worden ingeroepen in de lidstaat van herkomst. Daarom dient, voor de beantwoording van de prejudiciële vraag, het recht van verblijf ten gunste van mevrouw Carpenter gezocht te worden in andere beginselen of regels van het Europees recht. Het Hof beslist derhalve dat, bij een scheiding van de heer en mevrouw Carpenter, schade berokkend zou worden aan hun gezinsleven en ook aan de uitoefening van vrij verkeer van diensten door de heer Carpenter. Door belemmeringen in 68 Richtlijn 73/148/EEG van de Raad van 21 mei 1973 inzake de opheffing van de beperkingen van de verplaatsing en het verblijf van onderdanen van de Lid-Staten binnen d Gemeenschap ter zake van vestiging en verrichten van diensten (PbEG 1973, L172/14-16). 69 R.H. van Ooik en mr. H. Staples, Het recht op gezinsvorming en gezinshereniging volgens het Europees Hof van Justitie; Hoeveel ruimte is er nog voor een restrictief immigratiebeleid door de lidstaten? NTER 2002/11 en 12, p. 269-276. 70 HvJ EG 11 juli 2002, zaak C60/00 (Carpenter), Jur. 2002, p I-06279, r.o. 21, JV 2002/290 m.nt P. Boeles. 71 HvJ EG 11 juli 2002, zaak C60/00 (Carpenter), Jur. 2002, p I-06279, r.o. 26 en 27, JV 2002/290 m.nt P. Boeles. 72 HvJ EG 11 juli 2002, zaak C60/00 (Carpenter), Jur. 2002, p I-06279, r.o. 29, JV 2002/290 m.nt P. Boeles. 73 HvJ EG 11 juli 2002, zaak C60/00 (Carpenter), Jur. 2002, p I-06279, r.o. 30, JV 2002/290 m.nt P. Boeles. 19