Zaaknummer: 07.3945.29.1.01 Datum: 30 augustus 2007 BESLUIT van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit inzake het bezwaar van Pidplates Performance B.V te Arnhem tegen het besluit van 11 april 2007 tot het opleggen van een boete van 10.000,- wegens overtreding van artikel 11.7, eerste en derde lid, onder b van de Telecommunicatiewet. Samenvatting Pidplates Performance B.V te Arnhem (hierna: Pidplates) heeft bezwaar aangetekend tegen het besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) van 11 april 2007. In dit besluit heeft het college aan Pidplates een boete opgelegd van 10.000,- wegens overtreding van artikel 11.7, eerste en derde lid van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw). Pidplates stelt dat degenen, die de door haar verzonden berichten hebben ontvangen en daarover vervolgens bij het college hebben geklaagd, niet als natuurlijk persoon een abonnee zijn in de zin van de Tw. Volgens Pidplates is daarom geen sprake van overtreding van het voornoemde artikelleden en heeft het college zijn besluit onzorgvuldig voorbereid en onvoldoende gemotiveerd. Het college is van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat de eerder genoemde ontvangers van berichten als natuurlijk persoon abonnee zijn in de zin van de Tw en dat zijn besluit overigens voldoende zorgvuldig is voorbereid en voldoende is gemotiveerd. Op grond daarvan verklaart het college de bezwaren van Pidplates ongegrond. 1. Verloop van de procedure 1. Op 24 november 2006 heeft een toezichthoudend ambtenaar van OPTA een rapport in de zin van artikel 15.8 van de Tw opgesteld (hierna: het rapport). 1 In het rapport stelt de toezichthoudend ambtenaar vast dat Pidplates het zogenoemde spamverbod, zoals dat is vastgelegd in artikel 11.7 van de Tw heeft overtreden. Pidplates heeft meerdere malen en ondanks een waarschuwing die het college aan haar heeft verzonden, ongevraagde e-mailberichten verstuurd zonder voorafgaande toestemming van de ontvangers van die berichten. Deze ontvangers zijn abonnee in de zin van de Tw en hebben als natuurlijk persoon een overeenkomst afgesloten met een aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk. Een deel van de door Pidplates verzonden berichten bevat niet de wettelijk vereiste mogelijkheid tot verzet. Het boeterapport, alsmede een aantal bijlagen met bewijsmateriaal is op 19 januari 2007 per aangetekende post aan Pidplates verzonden. 2. Op 22 februari 2007 hebben [ ] en [ ] namens Pidplates een mondelinge zienswijze op het rapport gegeven. 3. Bij besluit van 11 april 2007 heeft het aan Pidplates een boete opgelegd van 10.000.- in verband 1 Kenmerk OPTA/IPB/2007/200091. 1
met de overtreding van artikel 11.7, eerste lid en derde lid, aanhef en onder b, van de Tw. 2 Het verslag van de hoorzitting van 22 februari 2007 was als bijlage bij dat besluit gevoegd. 4. Bij faxbrief van 15 mei 2007 (tevens per brief bij het college ingekomen op 16 mei 2007) heeft Pidplates via haar gemachtigde Mr. L. H. M. Eijpe van SOLV advocaten te Amsterdam (hierna: gemachtigde) bezwaar aangetekend tegen dit besluit. Gemachtigde heeft in haar bezwaarschrift gevraagd een termijn te stellen waarbinnen zij de gronden van dit bezwaar diende aan te vullen. Verder heeft gemachtigde het college verzocht de bij het college ingekomen klachten, die aanleiding hebben gegeven tot het doen van onderzoek naar een overtreding van artikel 11.7 van de Tw door Pidplates, te doen toekomen. 5. Het college heeft bij brief van 24 mei 2007 3 de ontvangst van het bezwaarschrift bevestigd en de termijn waarbinnen de gronden van het bezwaar dienden te zijn aangevuld, gesteld op 15 juni 2007. In dezelfde brief heeft het college aangegeven dat bij het boeterapport, verzonden op 19 januari 2007, reeds dertien (geanonimiseerde) klachten gevoegd waren van natuurlijke personen, die verklaard hebben dat zij het mailadres waarop de berichten zijn ontvangen, privé en niet zakelijk gebruiken (bijlage 2 en 7 van het boeterapport). Aangezien gemachtigde derhalve beschikte over de gevraagde informatie zag het college geen aanleiding om op het verzoek van gemachtigde in te gaan. 6. Bij e-mail van 19 juli 2007 heeft de gemachtigde van Pidplates aangegeven af te zien van de mogelijkheid om haar zienswijze mondeling toe te lichten. 2. Het bestreden besluit 7. Bij besluit van 11 april 2007 heeft het college aan Pidplates een boete opgelegd van 10.000,- in verband met de overtreding van artikel 11.7, eerste lid en derde lid, aanhef en onder b, van de Tw vanwege de verzending van e-mailberichten van commerciële aard in de periode van 27 mei 2005 tot en met 1 juli 2006, zonder voor de verzending daarvan voorafgaand toestemming te hebben gekregen van de abonnees, die natuurlijke personen zijn. 3. De bezwaren van Pidplates 8. Pidplates brengt tegen dit besluit de navolgende bezwaren in. Pidplates plaatst vraagtekens bij de betrouwbaarheid van de klachten en stelt dat de ontvangers geen natuurlijke personen zijn, dan wel dat de ontvangers hun mailadressen zowel zakelijk als privé gebruiken. Pidplates stelt bovendien dat tussen de klagers zogenaamde spamactivisten zitten, die de door Pidplates verzonden mail op een zakelijk adres hebben binnengekregen en vervolgens die mail (door het op internet te plaatsen) hebben laten doorsturen naar e-mailadressen van natuurlijke personen. 9. Pidplates voert verder aan dat in de mail voldoende informatie stond op basis waarvan een 2 Kenmerk OPTA/IPB/2007/200541 3 Kenmerk OPTA/IPB/2007/201019 2
ontvanger een verzoek tot beëindiging van de communicatie zou kunnen sturen aan de verzender van de ongevraagde mail, door middel van de reply knop dan wel doordat bij een latere spamrun ontvangers middels een tekst er op werd gewezen dat zij een verzoek tot beëindiging van de communicatie konden sturen. 10. Pidplates meent dat het college van OPTA door het opleggen van een boete in strijd heeft gehandeld met zijn eigen Boetebeleidsregels: het totaal aantal klachten staat onvoldoende vast. Pidplates twijfelt bovendien aan de betrouwbaarheid van die klachten. Volgens Pidplates is geen sprake van een herhaalde overtreding. Nu er naar de mening van Pidplates onduidelijkheid bestaat over het aantal klachten zou dat er toe moeten leiden dat Pidplates niet kan worden verweten in strijd te hebben gehandeld met art. 11.7, eerste lid van de Tw. 11. Pidplates acht het besluit in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Volgens Pidplates is het besluit onvoldoende gemotiveerd omdat de feiten niet kloppen en bovendien is, zo stelt Pidplates, de voorbereiding van het besluit onvoldoende zorgvuldig geweest. Daarnaast is Pidplates niet in de gelegenheid gesteld om de klachten te verifiëren. Er is, zo meent Pidplates, sprake van strijdigheid met het evenredigheidsbeginsel: de hoogte van de boete is niet in overeenstemming met boetes die zijn opgelegd aan andere overtreders van 11.7 van de Tw. 12. Ten slotte verzoekt Pidplates op grond van artikel 7:15, tweede lid van de Awb om vergoeding van de kosten die zij in verband met behandeling van haar bezwaar heeft moeten maken. 4. Vaststaande feiten 13. De volgende feiten zijn door Pidplates niet weersproken of betwist en worden door het college als vaststaand beschouwd. 14. Het college heeft in de periode van 27 mei 2005 tot en met 1 juli 2006 via de website www.spamklacht.nl klachten ontvangen naar aanleiding van de verzending van elektronische berichten door de firma Pidplates. 15. Een toezichthoudend ambtenaar heeft de registratiegegevens van de domeinnaam van de afzender van de berichten onderzocht. Uit de registratiegegevens bleek dat de domeinnaam van de betreffende website stond geregistreerd op naam van Pidplates Performance BV. 16. Daarnaast heeft een toezichthoudend ambtenaar, zoals in randnummer 62 en 63 van het rapport vermeld, vastgesteld dat de technische verzending van alle berichten waarover klachten zijn ingediend is uitgevoerd door Pidplates. Het college komt tot deze conclusie doordat hij heeft vastgesteld dat bij de verzending IP-adressen zijn gebruikt, die waren toegekend aan juist die Internet Service Providers (hierna: ISP s)die aan Pidplates servers verhuurden. In samenhang met de erkenning van Pidplates dat zij verzender was van de berichten waarover bij het college klachten zijn ingediend, onder meer tijdens een bespreking op 7 juli 2006 en de hoorzitting van 22 3
februari 2007, acht het college daarmee voldoende bewezen dat Pidplates verzender was van deze berichten. 17. Op 11 november 2005 heeft het college een waarschuwing verzonden naar Pidplates voor het ongevraagd verzenden van elektronische berichten voor een commercieel doel naar natuurlijke personen en het niet bieden van een geldige afmeldmogelijkheid. Deze handelswijze acht het college in strijd met artikel 11.7, eerste en derde lid, onder b, van de Tw. Het college heeft in zijn waarschuwing uitdrukkelijk aan Pidplates gevraagd om haar inbreukmakende activiteiten te beëindigen. Bovendien heeft het college in de betreffende waarschuwing aangegeven dat hij bij een volgende overtreding van het spamverbod door Pidplates zou kunnen overgaan tot het aan haar opleggen van een boete. 18. Het college heeft op 17 november 2005 een namens Pidplates ingediend schriftelijk verzoek ontvangen, waarin zij vraagt om de verstrekking van de bij het college binnengekomen klachten. Pidplates gaf in dit verzoek aan er voor te willen zorgen dat in de toekomst dergelijke fouten zouden worden voorkómen. Pidplates had daarvoor wel de e-mailadressen nodig om te controleren op welke wijze deze adressen op de door haar gehanteerde verzendlijst terecht waren gekomen. 19. Naar aanleiding van nieuwe klachten, binnengekomen nadat het college aan Pidplates de waarschuwing van 11 november 2005 had gegeven, hebben twee toezichthoudend medewerkers van het college op 6 juli 2006 een gesprek gevoerd met de eerder genoemde [ ] en [ ] van Pidplates. Van dit gesprek is een verslag gemaakt dat aan Pidplates is toegezonden. 20. In dit gesprek heeft [ ] namens Pidplates aangegeven dat Pidplates inderdaad de verzender is van de betreffende berichten en dat zij bij de verzending gebruik gemaakte van adreslijsten die zij via de Gouden Gids had verkregen. Pidplates heeft verder verklaard dat zij de op de lijst voorkomende adressen niet nader heeft geverifieerd in die zin dat zij niet heeft vastgesteld of zich onder de abonnees van mailadressen op de verzendlijst van Pidplates natuurlijk persoon bevonden en tevens dat zij geen toestemming had van de abonnees van de op de lijst voorkomende mailadressen voor het verzenden van berichten voor een commercieel doel. 21. Pidplates gaf in dit gesprek verder aan dat zij zich richtte op de zakelijke markt. Tevens ging Pidplates er bij de verzending van de berichten van uit dat de op de lijst voorkomende natuurlijke personen (door Pidplates in dit verband ook aangeduid als consumenten) zich zouden afmelden wanneer zij een bericht van Pidplates zouden ontvangen. 22. Zowel tijdens de bespreking van 6 juli 2006 als tijdens de hoorzitting van 22 februari 2007 heeft Pidplates erkend de verzender te zijn geweest van alle berichten waarover bij het college is geklaagd. 23. Van 13 klagers heeft het college een nadere verklaring gevraagd. De betreffende klagers gaven in 4
die verklaring aan dat zij abonnee zijn als bedoeld in artikel 1.1, sub p, van de Tw voor het mailadres waarop zij het betreffende ongewenste bericht van Pidplates hebben ontvangen. Zij verklaarden tevens dat zij als natuurlijk persoon de overeenkomst op grond waarvan zij dit mailadres in gebruik hebben, hebben afgesloten. Het college heeft deze verklaringen bijgevoegd aan het boeterapport dat zij aan Pidplates heeft gezonden, waarbij het college de persoonsgegevens van de klagers (afgezien van het mailadres waarop het bericht is ontvangen) onherkenbaar heeft gemaakt. 5. Juridisch kader Ten aanzien van de overtreding 24. Artikel 11.7, eerste lid, van de Tw bepaalt dat het gebruik van automatische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst, faxen en elektronische berichten voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees uitsluitend is toegestaan, mits de verzender kan aantonen dat de desbetreffende abonnee daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend. 25. Artikel 11.7, derde lid, van de Tw bepaalt dat bij het gebruik van elektronische berichten voor de in het eerste lid genoemde doeleinden te allen tijde de volgende gegevens dienen te worden vermeld: a. de werkelijke identiteit van degene namens wie de communicatie wordt overgebracht, en b. een geldig postadres of nummer waaraan de ontvanger een verzoek tot beëindiging van dergelijke communicatie kan richten. 26. Artikel 11.8 van de Tw bepaalt dat de toepassing van artikel 11.7 van de Tw is beperkt tot abonnees die natuurlijke personen zijn. 27. Artikel 11.1, aanhef en onder e, van de Tw bepaalt dat onder communicatie wordt verstaan: informatie die wordt uitgewisseld of overgebracht tussen een eindig aantal partijen door middel van een openbare elektronische communicatiedienst; dit omvat niet de informatie die via een omroepdienst over een elektronisch communicatienetwerk wordt overgebracht, behalve wanneer de informatie kan worden gerelateerd aan de identificeerbare abonnee of gebruiker die de informatie ontvangt. 28. Artikel 1.1, aanhef en onder f, van de Tw bepaalt dat onder elektronische communicatiedienst wordt verstaan: gewoonlijk tegen vergoeding aangeboden dienst die geheel of hoofdzakelijk bestaat in het overbrengen van signalen via elektronische communicatienetwerken, waaronder telecommunicatiediensten en transmissiediensten op netwerken die voor omroep worden gebruikt, doch niet de dienst waarbij met behulp van elektronische communicatienetwerken en -diensten overgebrachte inhoud wordt geleverd of redactioneel wordt gecontroleerd. 5
29. Artikel 11.1, aanhef en onder g, van de Tw bepaalt dat onder toestemming van een gebruiker of abonnee wordt verstaan: toestemming van een betrokkene als bedoeld in artikel 1, onder i, Wet bescherming persoonsgegevens, met dien verstande dat de toestemming mede betrekking kan hebben op gegevens van abonnees die geen natuurlijke personen zijn. 30. Artikel 1.1, aanhef en onder p, van de Tw bepaalt dat onder abonnee wordt verstaan: natuurlijke persoon of rechtspersoon die partij is bij een overeenkomst met een aanbieder van openbare elektronische communicatiediensten voor de levering van dergelijke diensten. 31. Artikel 1.1, aanhef en onder bb, van de Tw bepaalt dat onder nummer wordt verstaan: cijfers, letters of andere symbolen, al dan niet in combinatie, die bestemd zijn voor toegang tot of identificatie van gebruikers, netwerkexploitanten, diensten, netwerkaansluitpunten of andere netwerkelementen. 32. Artikel 11.1, aanhef en onder i, van de Tw bepaalt dat onder elektronisch bericht wordt verstaan: tekst-, spraak-, geluids- of beeldbericht dat over een openbaar elektronisch communicatienetwerk wordt verzonden en in het netwerk of in de randapparatuur van de ontvanger kan worden opgeslagen tot het door de ontvanger wordt opgehaald. Ten aanzien van de bevoegdheid 33. Op grond van artikel 15.1, derde lid, van de Tw zijn met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Tw belast de bij besluit van het college aangewezen ambtenaren. 4 34. Artikel 15.8, eerste lid, van de Tw bepaalt dat wanneer een toezichthoudend ambtenaar vaststelt dat een overtreding van het bepaalde bij of krachtens de Telecommunicatiewet is begaan, hij daarvan een rapport opmaakt. 35. Artikel 15.4, vierde lid, van de Tw bepaalt dat het college ingeval van overtreding van de bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, Tw, bedoelde voorschriften, waaronder overtreding van artikel 11.7 Tw, de overtreder een boete kan opleggen van ten hoogste 450.000. 36. Artikel 15.4, vijfde lid, van de Tw bepaalt dat de hoogte van de boete in ieder geval wordt afgestemd op de ernst en de duur van de overtreding, alsmede op de mate waarin de overtreder daarvan een verwijt kan worden gemaakt. 37. Op 2 augustus 2005 zijn de herziene Boetebeleidsregels OPTA (hierna: Boetebeleidsregels) in werking getreden. 5 Met deze Boetebeleidsregels geeft het college invulling aan zijn beleid voor het 4 Zie Besluit aanwijzing toezichthouders OPTA 2006 van 27 februari 2006, Stcrt. 3 maart 2006, nr. 45, p. 55. 5 Beleidsregels boetetoemeting met betrekking tot het opleggen van boetes ingevolge artikel 15.4 van de Telecommunicatiewet (Besluit van het college van 22 juli 2005, Stcrt. 2005, nr. 145). 6
vaststellen van de hoogte van boetes ingevolge artikel 15.4 Tw. Als bijlage bij de Boetebeleidsregels is tevens het Boetebeleid en handhavingsbeleid spam vastgesteld. Met dit document verschaft het college inzicht in de criteria op basis waarvan hij overgaat tot het treffen van handhavende maatregelen wanneer het gaat om overtredingen van het spamverbod. 6. Overwegingen van het college a. Ten aanzien van de vraag of de klagers natuurlijke persoon zijn 38. Het college heeft zich bij zijn onderzoek naar overtreding van artikel 11.7 van de Tw onder meer gebaseerd op klachten, die bij het college zijn binnengekomen via de website www.spamklacht.nl. Bij het indienen van een klacht over spam dient een klager aan te geven dat het mailadres, waarop het ongewenste bericht is binnengekomen, toebehoort aan een natuurlijk persoon. Van een aantal klagers heeft het college vervolgens een aanvullende verklaring gevraagd. Daarin verklaren deze klagers dat zij als natuurlijk persoon de overeenkomst hebben gesloten bij een aanbieder van een openbare elektronische communicatiedienst of netwerk. Het mailadres waarop het bericht is binnengekomen, maakt deel uit van die dienstverlening waarvan zij als natuurlijk persoon abonnee zijn. In die hoedanigheid hebben zij een klacht ingediend bij het college. Anders dan Pidplates stelt, is het college van oordeel dat hiermee in voldoende mate is komen vast te staan dat de ontvangers als natuurlijk persoon abonnee zijn in de zin van de Tw zijn. 39. Bovendien heeft het college in zijn onderzoek naar de vraag of de ontvangers natuurlijke personen zijn mede de verklaringen van [ ] en [ ] betrokken. Die hebben herhaaldelijk verklaard dat zij niet precies wisten of de mailadressen in gebruik waren bij rechtspersonen of niet. Anders dan Pidplates nu in bezwaar stelt, heeft het college zich dus voor de beoordeling van de vraag of de ontvangers natuurlijke personen zijn, niet uitsluitend gebaseerd op de klachten die zijn binnengekomen via www.spamklacht.nl. 40. Pidplates gaat in haar bezwaar verder in op een overweging van het college uit het besluit, namelijk de vaststelling van het college dat de e-mailadressen van een aantal ontvangers een verwijzing naar een achternaam hebben. Pidplates acht het waarschijnlijk dat ook veel bedrijven de achternaam van de eigenaar gebruiken als handelsnaam. Het feit dat veel mailadressen en de domeinnamen een achternaam bevatten, vormde een eerste indicatie voor het college aan het begin van het onderzoek. Daarnaast echter heeft het college door de aanvullende verklaringen als hiervoor in randnummer 38 nader getoetst of de klagers als natuurlijk persoon abonnee waren voor het mailadres, waarop zij de berichten hebben ontvangen. Deze toetsing leidde tot de conclusie dat Pidplates inderdaad berichten heeft verzonden naar mailadressen van abonnees die natuurlijk persoon zijn. b. Ten aanzien van de betrouwbaarheid van de klachten 41. Pidplates suggereert dat de verzending van de e-mails aan natuurlijke personen zouden kunnen zijn veroorzaakt doordat een spamactivist die de mail op zijn zakelijk adres zou hebben ontvangen, deze mail vervolgens heeft doorgestuurd (of op internet heeft geplaatst, waarna een derde het 7
bericht heeft gekopieerd en heeft verstuurd) met de (kennelijke) bedoeling om Pidplates daarmee in diskrediet te brengen. 42. Het college merkt op dat dit de eerste keer is dat Pidplates stelt dat er berichten over de producten van Pidplates uit haar naam zouden zijn verzonden maar waarvan Pidplates niet de verzender zou zijn geweest. Dit is in duidelijke tegenstelling met hetgeen Pidplates eerder heeft verklaard, zoals weergegeven in randnummer 54 van het boeterapport. 43. Het college stelt vast, dat Pidplates in zijn algemeenheid de waarschijnlijkheid van een dergelijke handelswijze niet aannemelijk heeft gemaakt in haar bezwaarschrift. 44. Verder heeft Pidplates de mogelijkheid dat in dit concrete geval namens haar berichten zouden zijn verzonden of doorgezonden niet aannemelijk weten te maken. Het college heeft onderzoek gedaan naar de vraag of Pidplates is aan te merken als (feitelijk) verzender 6 van de berichten waarover bij het college klachten zijn binnengekomen. In de randnummers 62 en 63 van het boeterapport heeft het college aangegeven dat de berichten waarover klachten zijn binnengekomen, zijn verzonden via IP-adressen die waren toegewezen aan de ISP s die aan Pidplates servers verhuurden. In combinatie met de ondertekening door [ ] (namens Pidplates) heeft het college geconcludeerd dat Pidplates de feitelijke verzender was van de berichten. Deze conclusie heeft Pidplates onder meer onderschreven in de hoorzitting van 22 februari 2007. c. Ten aanzien van het vermelden van een geldig afmeldadres 45. Pidplates stelt zich op het standpunt dat zij in ruime mate zou voldoen aan het vereiste van artikel 11.7, derde lid, onder b van de Tw. In de mailberichten zouden volgens Pidplates voldoende gegevens staan op basis waarvan een ontvanger een verzoek zou kunnen richten om het toesturen van berichten te beëindigen. 46. Het college wijst echter op het volgende. Artikel 11.7, derde lid, onder b, van de Tw vormt de implementatie van artikel 13, vierde lid van Richtlijn 2002/58/EG (hierna: de Richtlijn). 7 Dat artikel bepaalt dat het verboden is elektronische post te verzenden.zonder dat een geldig adres wordt vermeld waaraan de ontvanger een verzoek tot beëindiging van dergelijke communicatie kan richten. 47. Op grond van de tekst en de systematiek van zowel artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder b van 6 Kamerstukken II 2002/03, 28 851 nr. 7, p. 41 (Nota naar aanleiding van het verslag). Het begrip verzender omvat niet alleen degene die op de verzendknop drukt (de feitelijke verzender) maar ook degene waarvan het bericht afkomstig is (de materiële verzender). 7 Richtlijn 2002/58/EG van het Europeees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie, Pb EG 2002, L 201/37) 8
de Tw als van voornoemd artikel 13, vierde lid, van de Richtlijn acht het college het enkele feit dat contact- of adresgegevens zijn vermeld, niet voldoende. Essentieel bij de vermelding van een adres of nummer is dat de afzender bij die vermelding de ontvanger er duidelijk en ondubbelzinnig op wijst dat langs deze weg de ontvanger zijn verzoeken kan doen tot beëindiging van de verzending van verdere ongewenste e-mailberichten. 48. Blijkens de e-mailberichten van Pidplates zijn deze er uitsluitend op gericht om informatie te krijgen over of bestellingen te plaatsen voor het product, dat onderwerp was van het bericht. Ook ten aanzien van de gegevens op de website van Pidplates geldt dat informatie ontbreekt waaruit blijkt dat genoemde adressen ook zouden zijn bedoeld om daaraan een verzoek te richten tot het stopzetten van het sturen van ongewenste e-mailberichten. Op grond van het voorgaande is het college van oordeel dat Pidplates bij de verzending van berichten in de periode van 27 mei 2005 tot 20 maart 2006 niet heeft voldaan aan het vereiste van artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder b, van de Tw. Het college acht de handelswijze Pidplates gedurende deze periode in strijd met voornoemde bepaling. d. Ten aanzien van de onduidelijkheid over de aantallen klachten 49. Ten aanzien van de onduidelijkheid over de aantallen klachten merkt het college op dat in de periode van 11 november 2005 (ná het verzenden van de waarschuwing) opnieuw klachten zijn binnengekomen waarvan zonder meer vast staat dat 13 van die klachten afkomstig zijn van natuurlijke personen. Het college heeft vervolgens een aantal van die klachten nader geverifieerd door het opvragen van een aanvullende verklaring van de klagers. Het college heeft in aanvulling op zijn onderzoek naar de vraag of de ontvangers als natuurlijk persoon abonnee zijn in de zin van de Tw voor het mailadres waarop het bericht waarover zij hebben geklaagd, ook informatie opgevraagd van de ISP s, bij wie de betreffende ontvangers abonnee waren. Uit dat aanvullend onderzoek is eveneens gebleken dat de betreffende ontvangers als natuurlijk persoon abonnee zijn in de zin van de Tw. Naar het oordeel van het college is daarmee voldoende komen vast te staan dat in ieder geval 13 klagers als natuurlijk persoon abonnee zijn in de zin van de Tw. e. Ten aanzien van de vermeende strijd met de regelgeving (i.c. de Boetebeleidsregels) 50. Pidplates heeft ook na een waarschuwing van het college opnieuw een risico genomen door dezelfde adreslijst opnieuw te gebruiken. Evenals de duur van de overtreding bepaalt de handelswijze van de overtreder (i.c. het door Pidplates nalaten van het voldoende controleren van de adreslijst) de mate van de verwijtbaarheid. Al deze punten heeft het college betrokken in zijn besluit tot oplegging van een boete. Ook op andere criteria uit de Boetebeleidsregels is het college ingegaan in zijn besluit tot oplegging van een boete aan Pidplates. Van strijd met de Boetebeleidsregels is derhalve geen sprake. f. Ten aanzien van de motivering, het zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel 51. Zowel in het boeterapport als in het bestreden besluit heeft het college onderbouwd dat de ontvangers van de berichten van Pidplates zijn aan te merken als natuurlijke personen. Het college verwijst daarvoor naar zijn boeterapport (randnummers 40, 41 en 43) en het thans bestreden 9
besluit (p. 6 en 7). 52. Anders dan Pidplates stelt, heeft het college de feiten vastgesteld en nader onderzoek gedaan. Van een motiveringsgebrek is daarom volgens het college geen sprake. 53. Het college heeft gegronde redenen om de personalia van de klagers niet te verstrekken. Personalia zoals naam, geboortedatum en adres zijn persoonsgegevens in de zin van artikel 1, onder a, van de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: Wbp). Vast staat dat de klagers geen (ondubbelzinnige) toestemming hebben verleend voor het verstrekken van hun personalia aan degene over wie zij nu juist een klacht hebben ingediend. Bovendien brengt de Wbp met zich mee dat het verwerken van persoonsgegevens alleen gerechtvaardigd is wanneer die verwerking noodzakelijk is voor het doel waarvoor ze zijn verkregen. Het college heeft reeds aangegeven dat er in dit geval geen redelijk aanwijsbaar belang is om de personalia, naast de reeds aan Pidplates verstrekte gegevens, te verstrekken. Verder geldt dat in het algemeen het ontvangen van spam reeds als een ongewenste inbreuk op de privacy wordt ervaren. Het verstrekken van de naam en adresgegevens aan juist degene die wordt aangemerkt als overtreder van artikel 11.7 van de Tw en die bij die overtreding nu juist persoonsgegevens (i.c. e-mailadressen) heeft misbruikt, vormt volgens het college een ongerechtvaardigde inbreuk op de privacy van de desbetreffende klagers. 54. Pidplates maakt haar stelling dat sprake zou zijn van een onevenredig zware boete voor Pidplates ten opzichte van andere gevallen waarin het college een boete heeft opgelegd, niet aannemelijk. De toepassing van het evenredigheidsbeginsel in dit verband leidt er toe dat het college de individuele omstandigheden van een overtreding en de individuele positie van de overtreder betrekt bij de vaststelling van hoogte van de boete ( maatwerk ) 8. Aangezien het college deze vaststelling jegens iedere overtreder afzonderlijk op dezelfde uniforme wijze toepast, is van strijd met het evenredigheidsbeginsel geen sprake. 55. Voor zover de onevenredigheid er uit zou bestaan dat het college in het concrete geval van Pidplates een onjuiste of onrechtmatige afweging heeft gemaakt tussen de geconstateerde feiten, de betrokken omstandigheden en de daaropvolgende vaststelling van de hoogte van de boete merkt het college het volgende op. Zoals het college hiervoor in randnummer 46 en 47 heeft uiteengezet, heeft hij de hoogte van de boete voor Pidplates vastgesteld aan de hand van de criteria zoals hij die heeft vastgelegd in zijn Boetebeleidsregels. Het college heeft op de pagina s 9 en 10 van het bestreden besluit uiteengezet hoe deze criteria in het geval van Pidplates hebben geleid tot de hoogte van de aan haar opgelegde boete. Van strijd met het evenredigheidsbeginsel is, naar het oordeel van het college, in geen enkel opzicht sprake. 56. Naar aanleiding van de bezwaren van Pidplates is het college verder van oordeel dat er geen nieuwe of andere omstandigheden zijn die aanleiding geven dat het college de geconstateerde overtredingen als minder ernstig moet kwalificeren gekwalificeerd dan wel dat de geconstateerde 8 Boetebeleidsregels OPTA, randnummer 1.6, p. 1 10
overtredingen Pidplates niet of in mindere mate kunnen worden verweten. g. Conclusie ten aanzien van de bezwaren van Pidplates 57. Het college komt op grond van hetgeen hij hiervoor heeft uiteengezet tot de conclusie dat de bezwaren van Pidplates, gericht tegen het bestreden besluit, ongegrond zijn. 58. De bezwaren van Pidplates leiden er niet toe dat het college zijn bestreden besluit herroept. Het college wijst daarom het verzoek dat Pidplates heeft gedaan op basis van artikel 7:15, tweede lid, van de Awb, tot vergoeding van de kosten die zij in verband met de behandeling van haar bezwaar heeft gemaakt, af. 11
7. Besluit I. Het college verklaart het bezwaarschrift van Pidplates, gericht tegen zijn besluit van 11 april 2007 (met kenmerk OPTA/IPB/2007/200541) ongegrond. II. Het college wijst het verzoek van Pidplates tot vergoeding van de kosten, die zij heeft gemaakt in verband met het behandelen van haar bezwaar, af. HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, w.g. Mr. C. A. Fonteijn Voorzitter college Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt beroep instellen bij de Rechtbank Rotterdam. Het postadres is: Rechtbank Rotterdam, sector Bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam. Het beroepschrift moet zijn ondertekend en moet ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening en een omschrijving van het besluit waartegen het beroep is gericht bevatten. Voorts moet het beroepschrift de gronden van het beroep bevatten en dient een afschrift van het bestreden besluit te worden meegezonden. Voor het instellen van beroep is griffierecht verschuldigd. Informatie hierover kan worden ingewonnen bij de griffie van de Rechtbank, telefonisch bereikbaar op (010) 297 12 34. 12