Besluit Openbaar. 1 Samenvatting. 2 Verloop van de procedure

Transcriptie

1 Ons kenmerk: OPTA/ACNB/2009/ Zaaknummer: Datum: 3 december 2009 van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op het bezwaar van SD&P Interactive B.V. tegen het besluit tot opleggen van een last onder dwangsom wegens overtreding van artikel 11.7, vierde lid, aanhef en onder b, van de Telecommunicatiewet (berichten zonder afmeldmogelijkheid) 1 Samenvatting 1.1 Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) heeft op 11 mei 2009 aan SD&P Interactive BV (hierna: SD&P) een last onder dwangsom opgelegd. De last bestond er uit dat SD&P bij de verzending van SMS berichten binnen het kader van haar dienstverlening een geldige afmeldmogelijkheid diende te bieden in de zin van artikel 11.7, vierde lid, aanhef en onder b, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) Tegen het opleggen van deze last heeft SD&P bezwaar gemaakt en de Voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) daaropvolgend verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. De gevraagde voorziening betrof het schorsen van de last onder dwangsom. De voorzieningenrechter heeft bij uitspraak van 30 september 2009 deze voorziening toegewezen en de opgelegde last onder dwangsom geschorst tot zes weken nadat op het bezwaar van SD&P is beslist. 1.3 Het college verklaart de bezwaren van SD&P ongegrond. Anders dan door SD&P is betoogd, is het college van oordeel dat binnen de rechtsverhouding tussen SD&P en de ontvangers van de berichten geen sprake is van gevraagde communicatie. Naar het oordeel van het college gelden de vereisten van artikel 11.7 van de Tw in die verhouding ten volle en dient SD&P te allen tijde een geldige afmeldmogelijkheid te bieden. 2 Verloop van de procedure 2.1 In 2009 hebben toezichthoudend ambtenaren van het college onderzoek gedaan naar SD&P op grond van mogelijk in strijd handelen met artikel 11.7, eerste en vierde lid, van de Tw. Dit onderzoek is nagenoeg afgerond. 1 Op 1 juli 2009 is de Telecommunicatiewet gewijzigd (Stb. 2008, 525). Bij deze wijziging is onder meer artikel 11.7, derde lid vernummerd tot het huidige vierde lid, waarbij de inhoud van dit artikellid ongewijzigd is gebleven. 1

2 2.2 In het kader van het onderzoek hebben toezichthoudend ambtenaren op 21 april 2009 tijdens een controle op locatie inzage gevorderd in analoge en digitale gegevensdragers uit het bedrijfspand van SD&P. Op dezelfde dag hebben toezichthoudend ambtenaren van het college een gesprek gevoerd met beide directieleden van SD&P, de heer [ X ] en de heer [ Y ]. 2.3 Het college heeft SD&P bij brief van 29 april 2009 over zijn voornemen geïnformeerd om een last onder dwangsom op te leggen (hierna: vooraankondiging) wegens overtreding van artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder b, Tw omdat SD&P heeft verzuimd om een geldige afmeldmogelijkheid aan te bieden in de verzonden berichten. 2.4 Het college heeft SD&P in de gelegenheid gesteld haar zienswijze op het voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom, zoals neergelegd in het conceptbesluit, in te brengen. 2.5 Bij fax van 6 mei 2009 heeft SD&P haar zienswijze gegeven ten aanzien van het ontwerpbesluit van het college tot het opleggen van een last onder dwangsom. Tevens heeft SD&P een voorstel gedaan om aan de wettelijke afmeldplicht te voldoen. 2.6 Vervolgens heeft op 7 mei 2009 een toezichthoudend ambtenaar van het college telefonisch contact opgenomen met SD&P. In dit gesprek heeft de toezichthoudend ambtenaar aan de gemachtigde van SD&P (hierna: gemachtigde) medegedeeld dat de voorgestelde oplossing voor een afmeldmogelijkheid in ieder geval niet voldoende is om te voldoen aan de verplichting uit artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder b, Tw. De gemachtigde heeft daarop aangegeven de last onder dwangsom af te wachten. 2.7 Op 11 mei heeft het college zijn besluit tot het opleggen van de last onder dwangsom aan SD&P bekend gemaakt. Tegen dit besluit is namens SD&P bezwaar gemaakt, welk bezwaar is ingekomen op 19 juni De ontvangst van dit bezwaar is bevestigd bij brief van 30 juni Het college heeft in dezelfde brief SD&P in de gelegenheid gesteld haar gronden voor het bezwaar aan te vullen en heeft, met het oog daarop, de termijn voor het nemen van het besluit op het bezwaar opgeschort. 2.8 Bij brief van 15 juli 2009 heeft SD&P de aanvullende gronden voor haar bezwaar bij het college ingediend. Tevens heeft SD&P bij brief van dezelfde datum een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ingediend bij de Voorzieningenrechter van het CBb. Het verzoek is ter zitting behandeld op 22 september Kenmerk OPTA/ACNB/2009/ Zaaknummer bezwaar Kenmerk OPTA/ACNB/2009/

3 2.9 Bij uitspraak van 30 september heeft de voorzieningenrechter de gevraagde voorziening toegewezen en de opgelegde last geschorst tot zes weken nadat op het bezwaar van SD&P is beslist. 3 Juridisch kader 3.1 Artikel 13 van de Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad (hierna: de Richtlijn) 6 luidt, voor zover van belang: Ongewenste communicatie 1. Het gebruik van automatische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst (automatische oproepapparaten), fax of met het oog op direct marketing kan alleen worden toegestaan met betrekking tot abonnees die daarin vooraf hebben toegestemd. 2. Onverminderd lid 1 kan een natuurlijke of rechtspersoon die van zijn klanten elektronische contactgegevens voor elektronische post verkrijgt in het kader van de verkoop van een product of een dienst, overeenkomstig Richtlijn 95/46/EG, die elektronische contactgegevens gebruiken voor direct marketing van eigen gelijkaardige producten of diensten mits de klanten duidelijk en expliciet de gelegenheid wordt geboden kosteloos en op gemakkelijke wijze bezwaar te maken tegen het gebruik van die elektronische contactgegevens bij het verzamelen ervan en, ingeval de klant zich in eerste instantie niet tegen dat gebruik heeft verzet, bij elke boodschap. 3. De lidstaten nemen passende maatregelen om ervoor te zorgen dat, zonder kosten voor de abonnee, ongevraagde communicatie met het oog op direct marketing in andere dan de in de leden 1 en 2 genoemde gevallen niet toegestaan is zonder toestemming van de betrokken abonnees, of ten aanzien van abonnees die dergelijke communicatie niet wensen te ontvangen, waarbij de keuze tussen deze mogelijkheden door de nationale wetgeving wordt bepaald. 4. Het is in ieder geval verboden elektronische post met het oog op direct marketing te verzenden waarbij de identiteit van de afzender namens wie de communicatie plaatsvindt wordt gemaskeerd of verborgen of zonder dat een geldig adres wordt vermeld waaraan de ontvanger een verzoek tot beëindiging van dergelijke communicatie kan richten. ( ) 3.2 Artikel 11.7, eerste lid, van de Tw luidt: Het gebruik van elektronische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst, faxen en elektronische berichten voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële, 5 Uitspraak van de Voorzieningenrechter van het CBb van 30 september 2009, Awb/09/955, LJN: BJ Richtlijn 2002/58/EG van van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie, PbEG 2002, L 201/37). 3

4 ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees is uitsluitend toegestaan, mits de verzender kan aantonen dat de desbetreffende abonnee daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend, onverminderd hetgeen bepaald is in het tweede lid. 3.3 Artikel 11.7, vierde lid, van de Tw luidt: Bij gebruik van elektronische berichten voor de in het eerste lid genoemde doeleinden dienen te allen tijde de volgende gegevens te worden vermeld: a. de werkelijke identiteit van degene namens wie de communicatie wordt overgebracht, en b. een geldig postadres of nummer waaraan de ontvanger een verzoek tot beëindiging kan richten. 3.4 Artikel 11.8 van de Tw luidt: 7 De toepassing van de artikelen 11.6 en 11.7 is beperkt tot abonnees die natuurlijke personen zijn. 3.5 Artikel 1.1, aanhef en onder p, van de Tw luidt, voor zover relevant: abonnee: natuurlijk persoon ( ) die partij is bij een overeenkomst met een aanbieder van openbare elektronische communicatiediensten voor de levering van dergelijke diensten. 3.6 Artikel 11.1, aanhef en onder g, van de Tw bepaalt dat onder toestemming van een gebruiker of abonnee wordt verstaan: toestemming van een betrokkene als bedoeld in artikel 1, onder i, Wet bescherming persoonsgegevens, met dien verstande dat de toestemming mede betrekking kan hebben op gegevens van abonnees die geen natuurlijke personen zijn. 3.7 Artikel 11.1, aanhef en onder i, van de Tw bepaalt dat onder elektronisch bericht wordt verstaan: tekst-, spraak-, geluids- of beeldbericht dat over een openbaar elektronisch communicatienetwerk wordt verzonden en in het netwerk of in de randapparatuur van de ontvanger kan worden opgeslagen tot het door de ontvanger wordt opgehaald. 3.8 Op grond van artikel 15.1, derde lid, van de Tw is het college belast met onder meer het toezicht op de naleving van artikel 11.7, eerste en vierde lid, van de Tw. 3.9 Ter handhaving van artikel 11.7, derde lid, aanhef en onder b, van de Tw is het college bevoegd op grond van artikel 15.2, tweede lid, van de Tw juncto artikel 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) een last onder dwangsom op te leggen. 7 Per 1 oktober 2009 is artikel 11.8 Tw gewijzigd. Voor overtredingen begaan na 1 oktober 2009 geldt het onderscheid tussen natuurlijke personen en rechtspersonen niet meer. De overtreding waar het in deze beslissing op bezwaar over gaat, is begaan voor 1 oktober Derhalve geldt het spamverbod in dit geval dus niet voor rechtspersonen. 4

5 4 Vaststaande feiten 4.1 SD&P is een aanbieder van diensten voor elektronisch berichtenverkeer en van elektronische marketingdiensten. Meer in het bijzonder biedt SD&P sms-berichtendiensten aan, onder meer een dienst waarbij ontvangers een achtereenvolgende reeks van SMS berichten ontvangen. Per ontvangen bericht wordt aan de ontvangers een bedrag in rekening gebracht. 4.2 De hiervoor beschreven sms-berichtendiensten worden met tussenkomst van zogenaamde affiliates 8 websites aangeboden via een website van SD&P, die wordt beheerd en wordt onderhouden door of in opdracht van SD&P. 4.3 Via voornoemde affiliate websites worden op de website van SD&P (hierna: de website) onder andere eenvoudige spelletjes aangeboden waarbij prijzen kunnen worden gewonnen. Om een prijs te kunnen winnen, moet een mobiel nummer worden ingevoerd op de website. Vervolgens ontvangt degene van wie het mobiele nummer is ingevoerd (hierna: de ontvanger) een bericht, waarin hij wordt opgeroepen om een bericht te sturen (hierna: het aanmeldbericht). Dit bericht kan volgens SD&P de volgende tekst bevatten: Je zit in de finale! sms nu WIN ON naar 9988 en maak kans op de Apple laptop. Stop: win uit naar Info: Is een abonnementsdienst 9E/wk 4.4 Als op dit bericht door de ontvanger niet wordt geantwoord, kan hij een tweede bericht ontvangen met dezelfde tekst. Nadat de ontvanger een bericht met de tekst WIN ON naar SD&P heeft verzonden, volgen er meerdere berichten (hierna: de aansporingsberichten). In deze aansporingsberichten wordt de ontvanger niet de mogelijkheid geboden om zich voor verdere ontvangst van deze aansporingsberichten af te melden. SD&P gebruikt voor het versturen en ontvangen van de berichten diverse shortcodes Bovenstaande gang van zaken wordt bevestigd door onderzoek gedaan door toezichthoudend ambtenaren van het college, uitgevoerd op in ieder geval 27 april 2009, 6 mei 2009 en 8 mei In de aansporingsberichten niet zijnde het eerste en eventueel tweede aanmeldbericht werd de ontvanger geen mogelijkheid geboden om zich af te melden voor verdere ontvangst van deze berichten. 4.6 Hieronder is een aantal afbeeldingen van berichten weergegeven die door toezichthoudend ambtenaren in het kader van het onderzoek zijn ontvangen op een mobiele telefoon: 8 Een affiliate is diegene die een campagne van een adverteerder op zijn website plaatst. De adverteerder betaalt aan de affiliate een vergoeding voor elk verkocht product, of bijvoorbeeld voor elk adres dat via die website wordt verkregen. 9 Een shortcode is het verkorte nummer waarop de sms-dienst wordt aangeboden. Dit is geen nummer dat volgens het nummerplan wordt uitgegeven, maar middels een door de markt zelf ontwikkelde techniek. 5

6 4.7 Afbeeldingen 1 tot en met 3 laten een aanmeldbericht zien dat op 27 april 2009 door een toezichthoudend ambtenaar is ontvangen nadat deze ambtenaar zijn mobiele nummer op de website heeft ingevuld. Voorbeeld van een aanmeldbericht Afbeelding 1 Afbeelding 2 Afbeelding 3 6

7 Nadat de toezichthoudend ambtenaar op 27 mei 2009 SD&P de tekst WIN ON naar shortcode 9988 heeft verstuurd, werd op onder andere 8 mei 2009 het volgende aansporingsbericht ontvangen (zie afbeeldingen 4 en 5). Voorbeeld van een aansporingsbericht Afbeelding 4 Afbeelding Toezichthoudend ambtenaren van het college hebben over de SMS-diensten van SD&P via de website honderden klachten ontvangen. Meer dan over welke andere content provider dan ook. 5 Bezwaren SD&P 5.1 SD&P stelt in haar bezwaarschrift dat geen sprake is van overtreding van artikel 11.7, vierde lid van de Tw. Allereerst is volgens SD&P geen sprake van ongevraagde communicatie. Volgens SD&P is het aanmeldbericht gevraagde communicatie omdat voor de verzending daarvan noodzakelijk is dat de ontvanger zijn mobiele nummer heeft ingevoerd op de website van SD&P. Ook de daaropvolgende berichten zijn volgens SD&P geen ongevraagde communicatie. Deze berichten vormen volgens SD&P de feitelijke dienst. 5.2 Daarnaast stelt SD&P dat de verzonden berichten geen commercieel doel hebben, waarbij SD&P verwijst naar hetgeen volgens haar de strekking is van artikel 13 van de Richtlijn en artikel 11.7 van de Tw. Volgens SD&P gaat het in dit verband om berichten voor direct marketing activiteiten ofwel om berichten met een wervend karakter. 7

8 5.3 SD&P stelt verder dat sprake is van détournement de pouvoir en strijd met het evenredigheidsbeginsel aangezien volgens haar de handhaving door het college een ander belang beoogt te dienen dan dat door de implementatie van de Richtlijn wordt beschermd. 5.4 Verder stelt SD&P dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel aangezien door het college jegens concurrenten van SD&P geen handhavingsmaatregelen zijn of worden getroffen. Bovendien is volgens SD&P sprake van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, omdat volgens SD&P het college een andere, ruimere uitleg aan artikel 11.7 van de Tw geeft dan eerder. Een dergelijke verandering van beleid mag volgens SD&P pas worden gehandhaafd indien deze beleidswijziging vooraf is aangekondigd en het college overtreders vervolgens gelijkelijk behandelt. 5.5 Voorts voldoet de opgelegde last volgens SD&P niet aan de wettelijke vereisten. SD&P stelt dat in de last onvoldoende duidelijk is beschreven welke handeling zij moet verrichten om verbeurte van de dwangsom te voorkomen, hetgeen strijdig is met artikel 5:32a van de Awb. Bovendien, zo zegt SD&P kan het college niet dwingend voorschrijven wat een geldig afmeldadres is, nu artikel 11.7 van de Tw de verzender de keuze laat ten aanzien van de vorm van het afmeldadres. Ten slotte stelt SD&P dat het toevoegen van een geldig afmeldadres technisch niet mogelijk is in de door SD&P verzonden berichten. Het middels een last dwingen tot een feitelijke onmogelijkheid is strijdig met artikel 5:32 van de Awb. 6 Het oordeel van de voorzieningenrechter 6.1 In zijn uitspraak van 30 september 2009 oordeelt de Voorzieningenrechter van het CBb dat sprake is van een gesloten overeenkomst tussen SD&P en haar abonnees. Het college is niet bevoegd om de rechtsgeldigheid van de (totstandkoming) van voornoemde overeenkomst te beoordelen en daarom moet het college uitgaan van de rechtsgeldigheid van die overeenkomst. 6.2 De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat de SMS-berichten van SD&P enerzijds berichten zijn die een link geven waarmee toegang kan worden verkregen om bijvoorbeeld ringtones te downloaden en anderzijds berichten zijn waarmee SD&P de betaling voor haar dienstverlening incasseert. Nu het wervend karakter van deze laatste berichten volgens de voorzieningenrechter niet vast is komen te staan, is naar voorlopig oordeel geen sprake van berichten als bedoeld in artikel 11.7 van de Tw. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft SD&P niet in strijd gehandeld met artikel 11.7 van de Tw en was het college niet bevoegd om een last onder dwangsom op te leggen. De voorzieningenrechter wijst de gevraagde voorziening toe en schorst de opgelegde last tot zes weken nadat het college op het bezwaar van SD&P heeft beslist. 8

9 7 Overwegingen van het college Ongevraagde communicatie 7.1 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter en SD&P is sprake van een overeenkomst die tot stand is gekomen tussen SD&P en de ontvanger van de berichten. Als gevolg van de totstandkoming van deze overeenkomst is geen sprake meer van ongevraagde communicatie en kan van overtreding van artikel 11.7 van de Tw evenmin sprake zijn. 7.2 Naar het oordeel van het college doet het feit, dat mogelijk sprake is van een overeenkomst tussen de verzender en de ontvanger van een bericht, echter niets af aan het feit dat communicatie binnen het kader van die overeenkomst ongevraagd kan zijn. 7.3 Het feit, dat bij de uitvoering van een civielrechtelijke overeenkomst in strijd is gehandeld met (bestuursrechtelijke) bepalingen staat er niet aan in de weg dat de overeenkomst zelf rechtsgeldig is. In de uitspraak van 9 juni heeft de Hoge Raad bepaald, dat weliswaar in strijd was gehandeld met (bestuursrechtelijk te handhaven) bepalingen uit het toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Bte 1995), maar dat deze bepalingen niet de strekking hebben om de geldigheid van de (onderdelen van de) overeenkomst aan te tasten, die daaraan op onderdelen niet voldoen. 7.4 De beoordeling, of in het geval van SD&P sprake is van overtreding van artikel 11.7 van de Tw staat dus volkomen los van de vraag of sprake is van een rechtsgeldige overeenkomst, i.c. een abonnementsdienst zoals SD&P stelt. Het mogelijke bestaan van die overeenkomst zegt dus niets over de vraag of sprake is van gevraagde, in de zin van gewenste communicatie als bedoeld in artikel 11.7 van de Tw. 7.5 Het college wijst er op, dat in de oorspronkelijke tekst van artikel 13 van de Richtlijn wordt gesproken van unsolicited communications. Ook de Nederlandse tekst van de Richtlijn spreekt van ongewenste communicatie. 11 Anders dan door SD&P betoogd, is het college van oordeel dat weliswaar een overeenkomst kan worden gesloten voor het toezenden van berichten, maar dat het sluiten van die overeenkomst niet automatisch betekent dat communicatie die in het kader van die overeenkomst is verzonden ook altijd gevraagde (in de zin van gewenste) communicatie is. 7.6 In het algemeen is voor de beantwoording van de vraag of sprake is van gevraagde of gewenste communicatie, het allereerst van groot belang om vast te stellen wat de abonnementsdienst behelst en welke berichten binnen het kader van die overeenkomst zullen worden verzonden. Een 10 Uitspraak van de HR van 5 juni 2009, LJN BH2822, RvdW 2009, 685 (in het bijzonder r.o en de conclusie van de Advocaat-Generaal (plv Procureur-Generaal) onder ). 11 Zie overweging (40), artikel 13, opschrift en lid 3. 9

10 aanwijzing voor die vaststelling kan worden gevonden in de informatie die aan de ontvanger (tevens degene die zich op de berichtendienst heeft geabonneerd) is verstrekt over de aard van de te ontvangen informatie. In het algemeen is het naar het oordeel van het college goed mogelijk dat de ontvanger zich heeft geabonneerd op een dienst in het kader waarvan hem berichten worden toegezonden, welke echter niet passen binnen de door de ontvanger gewenste dienst. Er is dan weliswaar een rechtsgeldige overeenkomst, maar de in het kader van die overeenkomst verzonden berichten voldoen niet aan de verwachting van de ontvanger. Deze berichten zijn derhalve ongevraagd of ongewenst. De dienstverlening van SD&P is, naar het oordeel van het college, een voorbeeld van een dergelijke dienst. Het college zal zijn oordeel in het navolgende toelichten. De dienst van SD&P 7.7 SD&P verzendt SMS berichten naar mobiele telefoonnummers die zijn ingevoerd op een website. Het college stelt vast dat er geen enkele controle plaatsvindt of diegene, die een mobiel nummer invoert ook daadwerkelijk zijn eigen nummer invoert. De informatie op de website over de abonnementsdienst heeft dus nauwelijks betekenis voor de vraag of een houder van het ingevoerde nummer (tevens de ontvanger van het eerste bericht) weet wat de dienst behelst en welke berichten in het kader van die dienst worden verstuurd. 7.8 In het aanmeldbericht dat de ontvanger krijgt, wordt gemeld dat de ontvanger kans maakt op een prijs. Om voor deze prijs in aanmerking te komen, dient de ontvanger de tekst WIN ON te versturen naar een shortcode. Wanneer door deze handeling vervolgens een zogenaamde aanmelding wordt gerealiseerd, dan volgen er, zo begrijpt het college, vervolgberichten. Deze vervolgberichten hebben echter niets meer te maken met de in het vooruitzicht gestelde prijs, maar maken onderdeel uit van een abonnementsdienst. In het aanmeldbericht is weliswaar de tekst opgenomen (.) Info: is een abonnementsdienst, maar dit acht het college onvoldoende om te kunnen spreken van gevraagde communicatie. De ontvanger verwacht namelijk kans te maken op een prijs, maar vraagt niet om een abonnement, laat staan dat hij verwacht berichten te ontvangen van het soort berichten zoals SD&P die verstuurt. SD&P informeert de ontvanger niet over de inhoud van die berichten. Dat op de genoemde website wellicht meer informatie is te vinden, doet hier verder niets aan af. 7.9 Het college is van oordeel dat van een ontvanger, die denkt een prijs te winnen, niet mag worden verwacht dat hij eerst naar een website gaat om daar meer informatie te vinden. Bovendien is het zelfs niet zeker dat de ontvanger van het aanmeldbericht dezelfde persoon is als degene die het mobiele telefoonnummer op de website heeft ingevuld. In dat laatste geval hoeft de ontvanger zelfs niet eens te beschikken over internet Het college stelt bovendien vast, dat uit het aanmeldbericht geen informatie kan worden afgeleid over het soort en de inhoud van de later te volgen berichten. Daar komt bij dat dit eerste bericht de ontvanger geen enkele informatie geeft over het aantal berichten of over de frequentie ervan. De abonnementsdienst, waarvan naar het oordeel van SD&P sprake is, wordt op geen enkele 10

11 manier beschreven. De vervolgberichten kunnen daarom, naar het oordeel van het college, ook niet worden beschouwd als gevraagde berichten: de vervolgberichten zijn ongevraagde of ongewenste berichten De bedrijfsleider van SD&P heeft aangegeven dat het niet opnemen van een afmeldmogelijkheid bedrijfsbeleid is. Het college merkt op, dat het niet of onvoldoende informeren door SD&P van de ontvangers van de berichten kennelijk eveneens een bewuste strategie is. Immers, voor SD&P staat zonder meer vast dat het reageren op de uitnodiging om een SMS te versturen, in feite de aanmelding is voor een abonnementsdienst. Maar in het aanmeldbericht maakt SD&P niet duidelijk dat de ontvanger, door te reageren, toestemming geeft voor toezending van ongevraagde berichten Het college ziet zijn oordeel, dat sprake is van ongevraagde of ongewenste berichten binnen het kader van de dienstverlening van SD&P, ook bevestigd in de talloze klachten die over de berichten van SD&P zijn te vinden op internetfora en die ook bij het college zijn ingediend op de website Deze website wordt door het college gebruikt om klachten over spam te verzamelen. Dat er zoveel klachten over deze sms-dienstverlener zijn binnengekomen, kan volgens het college niet anders worden uitgelegd dan dat de ontvangers deze berichten ervaren en interpreteren als ongewenst en als spam. Totstandkoming overeenkomst impliceert geen toestemming van artikel 11.7 van de Tw 7.13 Met de beoordeling van de vraag of sprake is van ongevraagde of ongewenste communicatie hangt nauw samen de vraag of voor de ontvangst van deze ongevraagde berichten voorafgaande toestemming is gegeven. Toestemming in de zin van de Telecommunicatiewet betekent hetzelfde als toestemming in de zin van de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: Wbp). Bij de totstandkoming van de Wbp heeft de wetgever stilgestaan bij de vraag aan welke criteria moet zijn voldaan om te kunnen spreken van toestemming. De ontvanger moet zijn wil in vrijheid hebben geuit. Van rechtsgeldige toestemming kan niet worden gesproken wanneer de abonnee onder druk van de omstandigheden zijn toestemming heeft verleend. 12 Uiteraard is het wel mogelijk om een abonnee over te halen toestemming te geven in ruil voor een beloning. Verder moet de gegeven toestemming concreet zijn. Dat wil zeggen dat duidelijk moet zijn waarvoor toestemming wordt gegeven. Ten slotte moet de degene, die toestemming geeft, begrijpen waarvoor hij toestemming geeft (informed consent) Nu geen sprake is van gevraagde communicatie doet zich de vraag voor of sprake is van toestemming, als bedoeld in artikel 11.7, van de Tw. Daarvan is, naar het oordeel van het college, evenmin sprake. Toestemming voor verzending van berichten vereist immers dat duidelijk en concreet vaststaat waarvoor de toestemming wordt verleend en tevens dat degene die toestemming verleent, weet of zich bewust is waarvoor hij toestemming geeft. Aan beide criteria is in het geval van de dienstverlening van SD&P niet voldaan. 12 Kamerstukken II 1997/1998, , nr. 3, p

12 7.15 Op de website van SD&P (waarop het mobiele nummer wordt ingevoerd) staat beschreven wat de abonnementsdienst inhoudt. Niet alleen wordt aangegeven wat de dienst behelst (het abonneren op een dienst voor de ontvangst van vier ringtones per week), ook wordt aangegeven met welke frequentie de ontvanger berichten krijgt Het college stelt vast dat in het aanmeldbericht dergelijke informatie totaal ontbreekt. Er wordt niets gemeld over de inhoud van de dienst en evenmin iets over de frequentie van de te ontvangen berichten. Het feit dat de reactie op het aanmeldbericht leidt tot het abonneren op een abonnementsdienst, is eveneens niet uit het aanmeldbericht af te leiden. De tekst van dat bericht suggereert immers dat er door het versturen van een bericht kans bestaat op het winnen van een prijs. Weliswaar wordt in het bericht het woord abonnementsdienst genoemd, maar deze term lijkt veel eerder betrekking te hebben op de website Ook de verwijzing naar deze website is volgens het college niet voldoende om te kunnen spreken van toestemming. De wetgever acht immers een vergelijkbare situatie, namelijk het opnemen van de toestemming in de algemene voorwaarden, ook niet voldoende Van het geven van toestemming voor ongevraagde berichten is op grond van het voorgaande, naar het oordeel van het college, geen sprake. Het college merkt op, dat hij thans een rapport, als bedoeld in artikel 11.8 van de Tw afrondt, inzake de overtreding van artikel 11.7, van de Tw door SD&P. Commerciële doeleinden 7.18 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter en SD&P worden de berichten, waarmee SD&P de dienst levert, niet noodzakelijkerwijs verzonden met een commercieel, charitatief of ideëel doel. De berichten zijn er immers in beginsel niet voor bestemd om de ontvanger te bewegen in te gaan op een commercieel aanbod Het college erkent dat met het in artikel 11.7 van de Tw gehanteerde begrip commerciële doeleinden invulling is gegeven aan het in artikel 13 van de Richtlijn gehanteerde begrip direct marketing De wetgever heeft er bewust voor gekozen om het begrip direct marketing in artikel 11.7 Tw te implementeren met de termen communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden. Reden daarvoor was om aansluiting te zoeken met artikel 435 e van het Wetboek van Strafrecht (hierna: WvSr). Bovendien geldt dat de term direct markering niet te beperkt moet worden opgevat. Voorkomen moet worden dat al te veel commerciële activiteiten buiten het bereik van artikel 11.7 van de Tw zouden vallen SD&P stelt dat de verzonden berichten geen (zelfstandig) commercieel oogmerk hebben. Het college betwist dit. Direct marketing is niet alleen een strategie om klanten te zoeken (reclame), 13 Kamerstukken II 2002/2003, , nr. 3, p Kamerstukken II 1997/1998, , nr. 309d, p

13 maar ook om klanten te houden. 15 SD&P hanteert deze betekenis zelf ook. In randnummer 23 van het bezwaarschrift omschrijft zij direct marketing als (..) communicatie met een wervend karakter (reclame) waarmee wordt beoogd een relatie met de ontvanger van de communicatie tot stand te brengen of daaraan een nieuw vervolg te geven De tekst die SD&P in het bericht had opgenomen, luidde onder andere: Veel plezier met een extra week msn op je mobiel. Maak er gebruik van! (..) 7.23 Naar het oordeel van het college kan met name de tekst maak er gebruik van niet anders worden uitgelegd dan dat dit een methode is om de abonnee aan te zetten tot het gebruik van msn op zijn mobiel. Dit heeft uiteraard tot doel de abonnee de voordelen van msn op de mobiel te laten ervaren zodat hij hiervan gebruik zal blijven maken. Met andere woorden, dit is een strategie om de klanten te houden. Of in de woorden van SD&P: de relatie met de ontvanger een nieuw vervolg te geven Los van bovenstaande verzond SD&P de berichten tevens met als doel het genereren van inkomsten. De verzonden (herhalings)berichten kostten de ontvanger minimaal 1,50 per bericht. Het begrip commercieel wordt in het Van Dale woordenboek omschreven als de handel betreffend en gericht op het maken van winst. Het is buiten twijfel dat het verzenden van deze berichten die de ontvanger geld kosten gericht is op het maken van winst. Dit betreft volgens het college een commercieel doel Het college concludeert op basis van bovenstaande dat SD&P de berichten verstuurde met als doel enerzijds de klanten te behouden middels wervende teksten in deze berichten en anderzijds direct inkomsten te genereren. Het college overweegt derhalve dat sprake is van het verzenden van elektronische berichten voor commerciële doeleinden in de zin van artikel 11.7 van de Tw. Détournement de pouvoir en strijd met het evenredigheidsbeginsel 7.26 SD&P is van mening dat het bestreden besluit in strijd is met een aantal algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De schending van het verbod op détournement de pouvoir en evenredigheidsbeginsel onderbouwt SD&P door te herhalen dat geen sprake zou zijn van ongewenste communicatie met het oog op direct marketing. OPTA heeft hierboven uiteengezet dat dit standpunt van SD&P geen hout snijdt. Van strijd met het verbod op détournement de pouvoir en het evenredigheidsbeginsel is derhalve geen sprake. Het verzenden van de herhalingsberichten zonder afmeldmogelijkheid vormt een inbreuk op artikel 11.7, vierde lid, onder b, van de Tw. Daarmee is de bevoegdheid van het college om een last onder dwangsom op te leggen gegeven De stelling van SD&P dat het college hiermee in strijd handelt met het rechtszekerheidsbeginsel is 15 Van Helsdingen en Kloeze (Seducom B.V.), Direct marketing, Zwolle: PlantijnCasparie 2004, p. 20 en Van Dale woordenboek (opstellen van plannen voor de vergroting of het behoud van de afzet). 13

14 ongefundeerd. Uit de hierboven geciteerde passages uit de wetsgeschiedenis blijkt zonder meer dat het verzenden van de bedoelde sms-berichten onder de reikwijdte van artikel 11.7 Tw valt. Anders dan SD&P stelt is daarvoor een radicaal andere of ruimere uitleg van artikel 11.7 Tw niet nodig. Daarvan is dan ook geen sprake. Door het herhaaldelijk en ongevraagd toesturen van de herhalingsberichten naar de mobiele telefoons van eindgebruikers wordt een ernstige inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de ontvangers. Bovendien brengt de door SD&P gepleegde overtredingen schade toe aan het vertrouwen van eindgebruikers in het internet, sms en andere vormen van elektronische berichten De bescherming van laatstgenoemde belangen wegen zwaar voor het college, zoals ook blijkt uit het OPTA handhavingsbeleid SPAM. De overtreding van artikel 11.7, vierde lid, onder b, van de Tw heeft tot gevolg dat veel ontvangers niet weten hoe zij het toezenden van de ongevraagde communicatie kunnen beëindigen. Onder die omstandigheden ligt het in de rede dat het college als de aangewezen toezichthouder door het opleggen van een last onder dwangsom herhaling van die overtreding tracht te voorkomen. Van strijd met het evenredigheidsbeginsel is geen sprake. Het gegeven dat SD&P met haar handelwijze mogelijk ook regelgeving overtreedt op het gebied van oneerlijke handelspraktijken en misleidende reclame betekent evenmin dat het college niet tegen de overtredingen van artikel 11.7 Tw zou mogen optreden. Integendeel zelfs, het college wijst er op dat artikel 4.2, eerste lid van de Wet handhaving consumentenbescherming (hierna: Whc) bepaalt dat de Consumentenautoriteit niet optreedt tegen gedragingen wanneer ook een andere overheidsinstantie bevoegd is toezicht uit te oefenen of handhavingsmaatregelen kan nemen ten aanzien van dezelfde gedraging. Het college is een met name (in artikel 4.1, eerste lid, onder b, van de Whc) genoemde andere overheidsinstantie. Rechtszekerheidsbeginsel en gelijkheidsbeginsel 7.29 SD&P heeft ook een beroep gedaan op het rechtszekerheidsbeginsel en gelijkheidsbeginsel. SD&P stelt daartoe dat ook andere content providers zich niet aan artikel 11.7 Tw houden en dat het college alle overtreders gezamenlijk en tegelijkertijd had moeten aanpakken. Anders dan SD&P stelt, verplicht het gelijkheidsbeginsel niet tot een dergelijke werkwijze. In lijn met het OPTA handhavingsbeleid SPAM is het college na ontvangst van honderden klachten over SD&P een onderzoek gestart naar de werkwijze van dit bedrijf. Tijdens dit onderzoek is gebleken dat SD&P in ieder geval artikel 11.7, vierde lid, onder b, van de Tw overtreedt en dat de belangen van eindgebruikers daardoor in ernstige mate worden geschaad. Het college kon onder die omstandigheden besluiten aan SD&P een last onder dwangsom op te leggen Reeds omdat over andere contentproviders niet in dezelfde mate klachten zijn ontvangen, is van strijd met het gelijkheidsbeginsel geen sprake. Het gegeven dat SD&P in haar concurrentiepositie zou worden geschaad doordat alleen aan haar een last onder dwangsom is opgelegd, maakt evenmin dat van handhavend optreden zou moeten worden afgezien. In de eerste plaats heeft SD&P haar stelling dat andere bedrijven artikel 11.7 Tw evenzeer overtreden niet onderbouwd. het college heeft de bedoelde overtredingen zelf ook niet vastgesteld. Belangrijker is evenwel dat voor de overige contentproviders dezelfde normen gelden als voor SD&P. Het (mogelijke) 14

15 gegeven dat deze bedrijven ervoor kiezen deze normen te overtreden en daarmee een boete en/of een last onder dwangsom riskeren kan bezwaarlijk aan het college worden tegengeworpen. Die mogelijkheid staat er in ieder geval niet aan in de weg dat het college aan SD&P een last onder dwangsom oplegt. Strijd met artikelen 5:32 en 5:32a van de Awb 7.31 In het bezwaarschrift stelt SD&P zich enerzijds op het standpunt dat de last niet op eenduidige wijze de te nemen maatregelen voorschrijft en anderzijds dat de last SD&P ten onrechte niet de vrije keuze zou laten tussen de vermelding van een geldig postadres of nummer Naar het oordeel van het college maakt het bestreden besluit volstrekt helder wat van SD&P wordt verlangd. Blijkens randnummer 58 en 59 van het bestreden besluit dient SD&P een geldige afmeldmogelijkheid te bieden in de zin van artikel 11.7, vierde lid, aanhef en onder b, van de Tw Gelet op artikel 11.7, vierde lid, aanhef en onder b, van de Tw heeft SD&P derhalve de keuze tussen het vermelden van een geldig postadres of nummer waaraan de ontvanger een verzoek tot beëindiging van de communicatie kan richten. Anders dan SD&P suggereert volgt uit onderdeel 39 van het bestreden besluit niet dat SD&P verplicht zou zijn tot het bieden van een afmeldmogelijkheid via een shortcode. Het vermelden van uitsluitend Postbus 2015 is evenwel onvoldoende. Het uitsluitend vermelden van een postbusnummer, zonder postcode en plaats, is immers geen geldig postadres Over de uitvoering van de last lijkt bij SD&P overigens ook geen onduidelijkheid te bestaan. Bij een van 13 mei 2009 heeft SD&P aan het college aangeven welke maatregelen zij voornemens is te nemen ter uitvoering van de last. Bij van 14 mei 2009 heeft het college daarop geantwoord dat met het nemen van die maatregelen aan de last zal zijn voldaan Het voorgaande betekent dat evenmin sprake is van strijd met artikel 5:32 Awb omdat uitvoering van de last feitelijk onmogelijk zou zijn. In de van 13 mei 2009 heeft SD&P ook ten aanzien van de WAP-push berichten aangeven hoe zij aan de last kan voldoen. OPTA heeft die oplossing goedgekeurd. Een andere mogelijkheid is dat SD&P de verzending van ongevraagde WAP-push berichten staakt. Ook dan is aan de last voldaan Op grond van het voorgaande is het college van oordeel dat de bezwaren van SD&P geen stand kunnen houden. 15

16 8 Dictum 8.1 Het college verklaart de bezwaren van SD&P gericht tegen zijn besluit van 11 mei 2009 ongegrond, omdat voldoende vast is komen te staan dat SD&P overtreder is van artikel 11.7, vierde lid, aanhef en onder b, van de Tw. 8.2 Het college laat voormeld besluit van 11 mei 2009 in stand. Gelet op de hiervoor genoemde uitspraak van de voorzieningenrechter van het CBb leidt dit er toe dat de in dat besluit opgelegde last herleeft zes weken na de bekendmaking van deze beslissing op bezwaar. HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college, Hoofd afdeling Consument, Nummers en Bestuur w.g. mw.drs. D.L. Braal-Verhoog Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven te Den Haag. Het postadres is: College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021,2500 EA s-gravenhage. Het beroepschrift moet zijn ondertekend en moet ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening en een omschrijving van het besluit waartegen het beroep is gericht bevatten. Voorts moet het beroepschrift de gronden van het beroep bevatten en dient een afschrift van het bestreden besluit te worden meegezonden. Voor het instellen van beroep is griffierecht verschuldigd. Informatie hierover kan worden ingewonnen bij de griffie van het College, telefonisch bereikbaar op (070) of (070)