Rechtsvergelijking (2): microrechtsvergelijking

Rechtsvergelijking (2): microrechtsvergelijking 1. VASTLEGGING VAN HET ONDERZOEKSDOMEIN... 2 A. EERSTE STAP: HOEVEEL STELSELS?... 2 B. TWEEDE STAP: WELKE STELSELS?... 2 2. HET RECHTSVERGELIJKEND PROCES... 2 A. VOORAFGAANDE STAP: HET VERGELIJKEND SCHEMA... 2 B. EERSTE STAP: DE FASE VAN HET KENNEN... 2 1 Methodologische regels... 2 2 Het probleem van de formele rechtsbronnen... 3 3 Het probleem van de materiële rechtsbronnen... 4 4 Het probleem van de taal... 4 5 De reïntegratie van de term in zijn rechtsorde... 4 C. TWEEDE STAP: DE FASE VAN HET VERGELIJKEN... 5 D. DERDE STAP: DE FASE VAN HET VERKLAREN... 5 E. VIERDE FASE: DE FASE VAN HET WAARDEREN... 5 F. EEN VERMOEDEN VAN GELIJKENIS?... 6 3. TOEPASSINGEN VAN DE RECHTSVERGELIJKING... 6 A. INTERNATIONAAL PRIVAATRECHT... 6 B. RECEPTIE VAN BUITENLANDS RECHT... 6 1 Door de wetgever... 6 2 Onder invloed van de rechtsleer en rechtspraak... 7 C. EENMAKING VAN HET RECHT... 7 1 Doel... 7 2 Eenmaking op nationaal vlak... 7 3 Eenmaking van het recht op internationaal vlak... 7 Academiejaar 2008-2009 samenvatting rechtsvergelijking (2) Jeroen De Mets 1

1. Vastlegging van het onderzoeksdomein A. Eerste stap: hoeveel stelsels? Eerst moet beslist worden hoeveel rechtsstelsels men wil vergelijken. Die keuze zal bepaald worden door het doel dat nagestreefd wordt en anderzijds door de regel of het instituut. B. Tweede stap: welke stelsels? Na de keuze van het aantal stelsels zal moeten beslist worden welke landen of rechtsstelsels vergeleken zullen worden. Die keuze is belangrijk: ze heeft immers een sterke invloed op het resultaat. Als een belangrijk systeem buiten de vergelijking wordt gelaten dreigt het resultaat niet meer relevant of zelfs onjuist te zijn. Een tweede probleem is dat om te weten welke stelsels relevant zijn voor de vergelijking, de onderzoeker eigenlijk eerst al iets zou moeten weten over de verschillende stelsels, maar dat is net wat hij zal onderzoeken. Daarom wordt vaak gebruik gemaakt van overzichtswerken. Twee oplossingen zijn mogelijk: Uit de verschillende families kunnen representatieve rechtsstelsels (best niet meer dan drie of vier in eerste fase) worden gekozen, de zogenaamde moederrechten. Zo is het Franse rechtsstelsel grotendeels representatief voor het Belgische, al moet die doortrekking uitermate omzichtig gebeuren. Sommige families of landen zijn bekend voor de oplossing die ze aan een bepaald probleem geven. Zo is de VSA bekend voor het kartelrecht en Scandinavië voor het familierecht. 2. Het rechtsvergelijkend proces A. Voorafgaande stap: het vergelijkend schema Het valt aan te raden om een vergelijkend schema op stelllen alvorens de effectieve vergelijking gebeurt. Daarbij wordt de te vergelijken term gefragmenteerd: alle aspecten ervan worden opgedeeld in een reeks van kleine deelproblemen, die samen het schema uitmaken. Problematisch daarbij is dat de gekozen indeling vaak afhankelijk is van de eigen achtergrond. Een eerste manier bestaat erin om alle elementen, zoals die empirisch bekend zijn, op een rijtje te zetten. Zo valt aanvaardig uiteen in vragen als: wie mag het aanbod aanvaarden, moet de ontvangst van het aanbod worden meegedeeld, Naast dit empirisch vergelijkend schema is ook een rationaal vergelijkend schema mogelijk. Daarbij wordt een schema opgesteld met alle theoretische mogelijkheden die in de te vergelijken term vervat kunnen liggen. Deze methode vereist een zeer goede kennis van de te vergelijken termen. B. Eerste stap: de fase van het kennen 1 Methodologische regels De te vergelijken term moet vergeleken worden zoals hij is, niet zoals hij zou moeten zijn. De vigerende interpretatie en toepassing is degenen die gehanteerd moet worden. Er moet zo veel mogelijk gebruikgemaakt worden van originele bronnen. Academiejaar 2008-2009 samenvatting rechtsvergelijking (2) Jeroen De Mets 2

De te vergelijken term moet in de totaliteit en de complexiteit van de bronnen van zijn rechtsstelsel gezien worden. Wetteksten moeten samen gelezen worden met de uitvoeringsbesluiten, juridische praktijk, rechtspraak en gezaghebbende rechtsleer. Die kunnen verduidelijken, aanvullen of soms zelfs contra legem interpreteren. Een regel kan bijvoorbeeld in onbruik geraakt zijn. De hiërarchie der rechtsbronnen moet gerespecteerd worden. De term moet geïnterpreteerd worden volgens de actuele interpretatiemethodes van de rechtsorde waartoe hij behoort. 2 Het probleem van de formele rechtsbronnen (1) Hiërarchie Bij het bestuderen van vreemd moet de onderzoeker rekenning houden met hiërarchie van de rechtsbronnen. Er zijn verschillende mogelijkheden (zie cursus randnummer 62). In de continentaal-europese rechtsstelsels is de wet (in de materiële zin van het woord) de voornaamste recht. Dat vloeit voor een deel historisch voort uit het absolutisme en de parlementaire democratie, anderzijds uit de revoluties: radicaal nieuw recht kan maar worden ingevoerd via de wetgever. Ook in socialistische stelsels was de wet de belangrijkste rechtsbron. In de common law is de situatie anders. Het Engelse recht heeft zich vooral via de rechtspraak ontwikkeld (cf. infra). Wetgeving en doctrine spelen slechts een suppletieve rol. Toch is die indeling achterhaald door de praktijk. In het continentaal recht speelt de rechtspraak vooral in het burgerlijk recht een grote rol. In de common law komt de wetgever tegenwoordig veel meer tussen. (2) Interpretatiemethodes: de houding van de rechter tegenover de wet De Engelse rechter heeft weinig vrijheid tegenover de wet. Hij moet de wet letterlijk interpreteren. Bovendien geldt de stare decisis regel. Rechtbanken zijn gebonden door uitspraken van hogere rechtbanken en soms zelfs door hun eigen uitspraken. Ook de socialistische rechter had geen vrijheid tegenover de wet. De Italiaanse en de Spaanse rechtspraak zijn ook positivistisch gebleven. Ze staan afwijzend tegen algemene rechtsbeginselen. De Belgische en Franse rechtspraak hanteerde lange tijd een positivistisch, exegetisch paradigma, maar ging onder Duitse invloed ook aan vrijere rechtsvinding doen. Ook binnen België lijken verschillen merkbaar. De Nederlandse rechter hanteert een nog grote vrijheid. De Duitse rechter heeft het positivisme al lange tijd verlaten. Er is een erg vrije rechtsvinding, onder meer via de Generalklauseln (zie verder). Die trend is nog versterkt nadat het positivisme in het Nazi-tijdperk tot onaanvaardbare resultaten had geleid. Het meest vrij is wellicht de Zwitserse rechter, die de expliciete bevoegdheid krijgt om leemtes in de wet naar eigen goeddunken op te lossen. (3) De rol van de rechtsleer Op het Europese vasteland heeft de rechtsleer steeds een belangrijke rol gespeeld, omdat de vorming van juristen plaatsvond aan de universiteiten. In Engeland was de opleiding van juristen vooral praktisch. De rechtsleer is daardoor nog steeds niet minder belangrijk dan op het continent, en werkt vooral Academiejaar 2008-2009 samenvatting rechtsvergelijking (2) Jeroen De Mets 3

synthetiserend. In Amerika heeft de rechtsleer wel veel invloed, bijvoorbeeld via de Law Reviews, die er veel aanzien genieten. (4) Het belang van de heuristiek Een bron moet niet alleen gekend zijn, ze moet ook gevonden worden. Dat is in de praktijk niet altijd even eenvoudig. 3 Het probleem van de materiële rechtsbronnen Wie vreemd recht bestudeert, moet niet alleen rekening houden met de law in the books, maar ook met de law in action. Daarom moeten ook de gewoonte, de rechtspraktijk, de buitengerechtelijke praktijk, de collectieve overeenkomsten en zelfs putatief recht bij de vergelijking betrokken worden. Dat is van bijzonder belang bij de functionele methode. Het gevaar bestaat dat er foute analogieën worden gemaakt, of dat de indruk ontstaat dat er geen equivalenten bestaan. Het is meestal redelijk delicaat om te besluiten dat iets niet geregeld is (cf. infra). Het grootste probleem is het vinden van materiële bronnen. Vaak bestaan geen toegankelijke bronnen op schrift. Een veldonderzoek dringt zich op, of vragenlijsten. Een gesprek met een kenner van het plaatselijke recht is een andere oplossing. Daarnaast bestaan verschillende projecten die proberen de materiële rechtsbronnen toegankelijk te maken (o.a. Van Gerven is daarmee bezig geweest). 4 Het probleem van de taal De taal is een grote barrière voor de rechtsvergelijker. Zelfs al beheerst hij een taal goed, het juridische taalgebruik is vaak zeer specifiek. Boven bestaat het gevaar voor termen die op het eerste gezicht synoniemen zijn, maar die naar precieze inhoud en rechtsgevolgen toch verschillen. Huwelijk is het niet hetzelfde in België en Nederland. Ook voor homoniemen moeten worden opgepast. Jurisprudentie is het Nederlands rechtspraak, maar jurisprudence is rechtsleer. Het lastigst zijn onvertaalbare woorden zoals trust, die dan best in hun originele taal, maar met verklaring worden weergegeven. Als algemene wenk is het het beste om een eentalig verklaring juridisch woordenboek te gebruiken, en anders een meertalige juridisch woordenboek. 5 De reïntegratie van de term in zijn rechtsorde (1) Algemeen Om de te vergelijken term in de context van zijn rechtsorde te begrijpen, is de reïntegratie ervan vereist. Men zal zich dus vragen moeten stellen de maatschappelijke context en ratio van een bepaalde regel. (2) Reden 1: de invloed op de te vergelijken term van andere instituten die verwant of complementair zijn Bepaalde termen kunnen een invloed hebben op andere instituten. Zonder kennis van deze aanverwante termen kan een bepaald instituut niet goed begrepen worden. (3) Reden 2: de invloed van de determinerende elementen Een jurist loopt het risico een ander rechtsstelsel verkeerd te interpreteren als hij de determinerende elementen van het andere rechtsstelsel niet in rekening brengt. Zo kan het erfrecht niet bestudeerd worden zonder het eigendomsrecht in het achter te houden. Anders zouden we kunnen besluiten dat het Sovjet-erfrecht hetzelfde is als het onze. Academiejaar 2008-2009 samenvatting rechtsvergelijking (2) Jeroen De Mets 4

(4) Reden 3: invloed van extra-juridische factoren op het ontstaan, de structuur of de functie van de te vergelijken termen Het succes en de toepassing van een een regel hangt veelal af van de extra-juridische praktijk. Enerzijds moeten deze elementen dus in de vergelijking worden meegenomen, anderzijds hebben ze net ook een invloed op het ontstaan en wezen van juridische regels, die vaak niet begrepen worden dan door ze als een sociaal gegeven te bekijken C. Tweede stap: de fase van het vergelijken De rechtsvergelijking gaat verder dan het louter verzamelen van gegevens. Er moet een effectieve vergelijking zijn. Dit is de comparatieve synthese. Deze moet de gelijkenissen en verschillen tussen de beide elementen duidelijk maken. Daarbij moet op drie niveaus een onderzoek gebeuren: Op het niveau van de determinerende of vervangbare elementen. Determinerende elementen zijn elementen die zo wezenlijk voor een rechtsstelsel dat ze niet in een ander rechtstelsel kunnen worden overgeplaatst zonder dat ze dat stelsel tot een ander stelsel maken. Op het niveau van de bronnen. Daarbij moeten alle bronnen betrokken worden. Op het functionele niveau: het niveau van de oplossingen. Uiteenloopende regels kunnen gelijkaardige functies hebben. D. Derde stap: de fase van het verklaren Het louter vaststellen van verschillen tussen rechtsstelsels is zonder meer beperkt. Deze verschillen moeten ook verklaard worden worden. Dit is niet eenvoudig: er is een veelhoud aan factoren die een verschil of gelijkenis kunnen verklaren: De geschiedenis: landen kunnen een gemeenschappelijke geschiedenis hebben of analoge ontwikkelingen hebben gehad. De receptie van vreemd recht: landen nemen soms vreemd rechter over De economie De politieke, sociale of culturele evolutie, die bijvoorbeeld kunnen verklaren waarom een bepaalde receptie mislukt. Zo werd in Turkije het Westerse burgerlijk recht ingevoerd in de jaren 20, en dus ook het monogame huwelijk. De cultuur bleef evenwel achter: er waren massa s buitenechtelijke kinderen, die regelmatig moesten gewettig worden. Een ander voorbeeld is Ethiopië. Er werd wel Westers recht ingevoerd, maar er was geen juridisch onderwijs of een juridisch systeem. Bewuste ingreep van de wetgever, die poogt sommige situaties op te lossen Een onvoldoende wettelijke regeling, waardoor de rechtspraak soms tot verschillende oplossingen komt. Het toeval. E. Vierde fase: de fase van het waarderen Of er na de verklaring nog een vierde fase moet komen is betwist. Of er een waardering is hangt waarschijnlijk af van het doel van de onderzoeker. Als die louter kennis nastreeft zal een waardering niet nodig zijn. Wil de onderzoeker evenwel bijvoorbeeld een suggestie voor de verbetering van het eigen recht doen, zal hij waarschijnlijk wel moeten waarderen. Academiejaar 2008-2009 samenvatting rechtsvergelijking (2) Jeroen De Mets 5

F. Een vermoeden van gelijkenis? Volgens ZWEIGERT bestaat er in de rechtsvergelijking een vermoeden van gelijkheid. Onderzoek van RHEINSTEIN wijst erop dat in 80% van de gevallen burgerrechtelijke problemen op dezelfde manier worden opgelost over de hele wereld. ZWEIGERT meent daarom dat een rechtsvergelijkend proces het best kan vertrekken vanuit het vermoeden dat twee rechtsstelsels gelijk zijn. Dit principe is betwist. Sommige auteurs wijzen erop dat het principe zelfbevestigend kan worden. 3. Toepassingen van de rechtsvergelijking A. Internationaal privaatrecht Het Wetboek van Internationaal Privaatrecht legt de rechter soms op om vreemd recht toe te passen. Vroeger werd het vreemde recht als een louter feitelijk gegeven gezien, dat door de partijen moest worden bewezen. In het arrest Babcock oordeelde het Hof van Cassatie evenwel dat het aan de rechter toekomt om het vreemde recht te ontdekken. Deze regel is overgenomen in het WIPR. Bij zijn zoektocht kan de rechter een beroep doen op een aantal verdragen inzake inlichtingen over buitenland recht, die tot stand kwamen in de schoot van de Raad van Europa. Het gaat over vragen over burgerlijk recht en handelsrecht, en voor een dertigtal landen over alle rechtstakken. De rechter kan een vraag stellen via het Ministerie van Buitenlandse Zaken. Vragen aan België worden gericht aan het Minister van Justitie. B. Receptie van buitenlands recht 1 Door de wetgever (1) Geïsoleerde rechtsregels In heel wat gevallen vindt de wetgever inspiratie in het buitenland. Zo nam de Belgische wetgever de objectieve aansprakelijheid over uit andere Europese landen. De milieueffectrapportage is overgenomen uit het Amerikaanse recht. (2) Receptie van rechtsregels Soms wordt zelfs een geheel rechtsstelsel of een deel ervan overgenomen. Voor ons zijn vooral drie golven belangrijk: In de middeleeuwen en vroegmoderne tijd vond in het West-Europa een massale receptie van het Romeins recht plaats (cf. Rooms-Hollands recht). In de negentiende eeuw was er een verspreiding van de Napoleontische wetboeken. Deze expansie is vooral te wijten aan de Franse militaire expansie, maar ook omdat het wetboek gezien werd als het beste van zijn tijd. Het wetboek werd overgenomen door o.m. de Benelux-landen, Italië, Spanje; Québec. In het Midden- Oosten en Japan waren experimenten met de Code Civil. Veel landen uit Azië en Afrika werden in de loop van de twintigste eeuw sterk beïnvloed door westers recht. Dat was vaak een mislukking, bijvoorbeeld omdat de nodige juridische omkadering ontbreekt. De opleiding van juristen is dan ook essentieel. Academiejaar 2008-2009 samenvatting rechtsvergelijking (2) Jeroen De Mets 6

2 Onder invloed van de rechtsleer en rechtspraak Overname van vreemd recht gebeurt niet alleen door de wetgever, maar vooral door beïnvloeding van de rechtsleer. Ook de rechtspraak laat zich door de rechtsleer inspireren. De hogere rechtshoven kijken ook zelf over de grenzen. C. Eenmaking van het recht 1 Doel De eenmaking van het recht vergemakkelijkt het internationale handelsverkeer en de andere transnationale relaties. Het voorkomt immers dat een aantal grensoverschrijdende activititeiten tegelijkertijd aan verschillende nationale regels onderworpen zouden zijn. De eenmaking moet zinvol zijn. Het Belgische en Braziliaanse milieurecht éénmaken zou zinloos zijn. Ook mag het belang van institutionele competitie niet onderschat worden. Bovendien blijken bepaalde materies vatbaarder voor eenmaking dan andere: hoe technischer een materie (zoals handelsrecht), hoe meer kans op een succesvolle eenmaking (dus bijvoorbeeld moeilijker voor familierecht). 2 Eenmaking op nationaal vlak De rechtsvergelijkend kan ook intranationaal spelen en haar methode toepassen om meer eenvormigheid te brengen in een nationaal rechtsstelsel. Dat kan zowel in eenheidsstaten als in federale staten. Zo wou de Code Napoléon een synthese brengen tussen het Romeins recht (vooral verbintenissenrecht), het gewoonterecht (bv. huwelijksvermogensrecht), de koninklijke wetgeving (zoals erfrecht) en de beginselen van de Franse revolutie (zoals de echtscheiding). Toch speelt de vraag vooral in federale staten, waar de juridische bevoegdheden op uiteenlopende wijze verdeeld zijn over de federatie en de deelstaten. In de VSA wordt daarbij gebruikt gemaakt van de techniek van de restatement of law (voor het eerst toegepast door het American Law Institute in 1923). Daarbij wordt het recht van de verschillende staten opgetekend in gesystematiseerde vorm en worden de verschillend aangeduid. De invloed van deze documenten is dan wel informeel, het formele gezag dat ervanuit gaat is groot. Ook in de USSR speelde rechtsvergelijking een rol. De centrale organen moesten zorgen voor de eenmaking van de wetgeving. 3 Eenmaking van het recht op internationaal vlak (1) Aanbevelingen De minste verregaande techniek van internationale uniformisering is het doen van aanbevelingen aan landen. Deze aanbevelingen zijn volledig vrijblijvend. Soms nemen de aanbevelingen de vorm aan van modelwetten (zoals bij de Uniform State Laws in de VSA). (2) Restatement De succesvolle restatement-techniek wordt ook internationaal toegepast. Een voorbeeld is het werk Principles of International Commercial Contracts. Daarbij werden de beginselen van de internationale handelscontracten naast elkaar gelegd en vergeleken. Het doel was het bevorderen van de internationale handel en het beschermen van de kleinere landen. (3) Verdragen en supranationale wetgeving Academiejaar 2008-2009 samenvatting rechtsvergelijking (2) Jeroen De Mets 7

De wetgeving kan ook eengemaakt worden met verdragen. Dat zijn meestal verdragen zonder directe werking. Uitzonderlijk is er directe werking en zijn verdragen rechstreeks toepasbaar. Ook supranationale wetgeving speelt een belangrijke rol, vooral in het kader van de Europese gemeenschap. (4) Waarborgen voor een eenvormige interpretatie Zelfs al is er een eenvormige bepaling, is er nog geen garantie dat deze door elk land eenvormig zal geïnterpreteerd worden. Verschillende waarborgen kunnen ingebouwd worden: Er kan voorzien worden in de uitwisseling van informatie. Er kunnen aangepaste interpretatieregels voorgeschreven worden. Een suprationaal rechtscollege zou als cassatierechter kunnen optreden. Dat komt echter niet voor. Wel bestaan er in het kader van de EG en van de Benelux prejudiciële procedures, waarbij een rechtbank op vraag van een nationale rechter een interpretatie geeft aan een bepaalde bepaling. Academiejaar 2008-2009 samenvatting rechtsvergelijking (2) Jeroen De Mets 8