3 Het Nederlandse rechtsstelsel voor consumentenzaken

3 Het Nederlandse rechtsstelsel voor consumentenzaken 3.1 Inleiding Na de beknopte beschrijving van het Europese consumentenbeleid wordt in dit hoofdstuk het Nederlandse consumentenbeleid onder de loep genomen. Elke lidstaat beschikt over een historisch gegroeide regelgeving die hetzij specifiek op consumentenbescherming is gericht, hetzij de handelspraktijken tussen bedrijven en consumenten regelt 1. De Nederlandse regelgeving behoort tot de eerste categorie, zoals in paragraaf 3.2 zal blijken. Deze paragraaf zal het antwoord moeten geven op de vraag naar de inpasbaarheid van het richtlijnvoorstel in het nationale consumentenrecht (zie paragraaf 1.4 over de probleemstelling). Dat antwoord wordt in paragraaf 3.3 aan een nadere beschouwing onderworpen, waarbij ook naar alternatieven wordt gekeken. 3.2 Het Nederlandse consumentenrecht in confrontatie met het richtlijnvoorstel De gevolgen van de aanvaarding van het richtlijnvoorstel voor de Nederlandse wetgeving zijn nog moeilijk in te schatten. In het fiche van de Werkgroep Beoordeling Nieuwe Commissievoorstellen wordt voorzien dat het Burgerlijk Wetboek (BW) zal moeten worden aangepast, met name door een aanvulling met bepalingen over misleidende en agressieve handelspraktijken. Voorts wordt verwacht dat een mogelijke omzetting van de artikelen 11 tot en met 13 van het richtlijnvoorstel over handhaving en sancties niet problematisch zal zijn 2. Zoals gezegd kent het BW noch enige andere Nederlandse wet een bepaling die direct vergelijkbaar is met het begrip oneerlijke handelspraktijken. Een aantal termen en regelingen verspreid in Nederlandse wetgeving voldoet wel aan onderdelen van hetgeen het richtlijnvoorstel onder oneerlijke handelspraktijken rangschikt of roept associaties met dit begrip op 3. Enkele mogelijk toepasbare begrippen In de reactie van het kabinet op de follow-up van het Groenboek wordt onder meer gezegd dat een ondernemer bij de toepassing van een oneerlijke handelspraktijk in het Nederlands recht een onrechtmatige daad kan hebben gepleegd. Immers: als onrecht- 1 Aldus de Europese Commissie in haar Groenboek over de consumentenbescherming in de EU, p. 7. 2 Brief van de staatssecretaris van Buitenlandse Zaken van 8 oktober 2003, Nieuwe Commissievoorstellen en initiatieven van de lidstaten van de Europese Unie, Tweede Kamer. vergaderjaar 2003-2004, 22 112, nr. 287, pp. 27-29. 3 Zie onder meer: E.H. Hondius en G.J. Rijken (red): Consumentenrecht, Kluwer-Deventer 1996, alsmede R.W. de Vrey in: Tijdschrift voor Consumentenrecht, 2004-1. 31

matige daad wordt aangemerkt een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (artikel 6:162 BW). Het is een vrij open notie die door de rechter al naar de omstandigheden van het geval moet worden ingevuld. De benadeelde moet stellen, en bij betwisting ook bewijzen, dat de aangesproken partij een onrechtmatige daad heeft gepleegd, die aan hem is toe te rekenen en tengevolge waarvan de eisende partij schade heeft geleden. De benadeelde kan schadevergoeding, een verbod van de onrechtmatige gedraging of rectificatie van een onjuiste of onvolledige mededeling vorderen. In 1971 heeft de SER in zijn advies over het ordelijk economisch verkeer een poging gedaan om door middel van wetgeving een toepasselijke invulling te geven aan de onrechtmatige daad 4. De algemeen geldende onrechtmatige-daadnorm wordt in dat advies geconcretiseerd voor misleidende mededelingen, zodat de rechter een concreter houvast voor zijn beoordeling wordt geboden. In latere jaren is dit nader uitgewerkt in de regelgeving voor misleidende reclame (thans geregeld in artikel 6:194-196 BW). Misleidende reclame wordt daar niet gedefinieerd, maar het BW volgt natuurlijk de desbetreffende richtlijn: elke vorm van reclame die op enigerlei wijze de personen tot wie zij zich richt of die zij bereikt, misleidt of kan misleiden en die door haar misleidende karakter hun economische gedrag kan beïnvloeden (artikel 2 lid 2). Artikel 195 gaat uit van de omkering van de bewijslast en regelt ook de aansprakelijkheid voor de schade als gevolg van misleidende reclame. Een tweede ingang zijn wilsgebreken: wil en verklaring stemmen weliswaar overeen, maar de wil is op onzuivere wijze gevormd. Als voorbeeld kan worden gewezen op een rechtshandeling zoals een overeenkomst die in beginsel bindend tot stand is gekomen. Bij een wilsgebrek is deze rechtshandeling vernietigbaar en kan de consument nietigheid inroepen. De vraag is daarbij wel in hoeverre wilsgebreken onder de kaderrichtlijn zouden kunnen vallen, omdat het richtlijnvoorstel immers stelt dat het de regels betreffende de geldigheid, opstelling en rechtsgevolgen van contracten onverlet laat. Onder wilsgebreken vallen bedreiging, bedrog, misbruik van omstandigheden en dwaling. Artikel 9 van het richtlijnvoorstel, handelend over gebruik van intimidatie, dwang of ongepaste beïnvloeding vertoont enige overeenkomst met bedreiging. Van bedreiging is sprake wanneer de consument de rechtshandeling heeft verricht omdat de ondernemer hem onrechtmatig met enig nadeel in persoon of goed bedreigde. De bedreiging moet zodanig zijn dat een redelijk oordelende consument daardoor kan worden beïnvloed. Voor het causaal verband tussen de bedreiging en het verrichten van de rechtshandeling geldt als criterium de vraag of zonder de bedreiging de rechtshandeling niet althans niet met die inhoud zou zijn verricht (artikel 3:44 lid 2 BW). Dan is er het leerstuk van bedrog. Artikel 3:44 lid 3 BW verklaart een rechtshandeling vernietigbaar als deze door bedrog tot stand is gekomen. Van bedrog is sprake als iemand tot 4 SER-Advies inzake wettelijke maatregelen ter bevordering van het ordelijk economisch verkeer, Den Haag. 15 oktober 1971, no. 21, pp 24-30. 32

een bepaalde rechtshandeling wordt bewogen door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de wederpartij had moeten mededelen of door enig andere kunstgreep. Op dit punt bestaat enige gelijkenis met artikel 6 lid 1 van het richtlijnvoorstel dat zeven gevallen aangeeft waarin de consument (waarschijnlijk) wordt bedrogen en met artikel 7 over de misleidende omissies. Bij misbruik van omstandigheden dient de consument te verkeren in een bijzondere omstandigheid, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid. De ondernemer weet of moet begrijpen dat de consument omdat deze in een dergelijke omstandigheid verkeert, wordt bewogen de rechtshandeling te verrichten. Dit misbruik ontstaat omdat de ondernemer hem daartoe aanzet, terwijl hij weet of moet begrijpen dat hij de consument van het verrichten van de rechtshandeling zou behoren te weerhouden (artikel 3:44 lid 4 BW). Hier ligt enige gelijkenis met artikel 9 sub c van het richtlijnvoorstel dat het gebruik door de handelaar van bepaalde tegenslagen of omstandigheden die zo ernstig zijn dat zij het beoordelingsvermogen van de consument kunnen beperken, en die de handelaar bekend zijn, ziet als een omstandigheid voor de vaststelling of bij een handelspraktijk intimidatie, dwang of ongewenste beïnvloeding wordt gebruikt. Dwaling als gevolg van een verkeerde voorstelling van zaken (artikel 6:228 BW) is anders dan de overige wilsgebreken alleen van toepassing op overeenkomsten. Het artikel verklaart een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, in drie met name genoemde gevallen vernietigbaar. Het slagen van een beroep op dwaling is vooral afhankelijk van het antwoord op de vraag op wie een onderzoeks- respectievelijk een mededelingsplicht rust en welke plicht voorgaat. Ook moet de dwalende consument kunnen bewijzen dat bepaalde zaken zijn medegedeeld, dan wel juist ten onrechte niet zijn medegedeeld. De tendens lijkt te zijn, aldus Hondius en Rijken, dat het beroep op dwaling door de consument enkel nog zal kunnen slagen indien de veiligheid en gezondheid van de consument op het spel staan en de ondernemer de consument door middel van mededelingen op een verkeerd spoor heeft gezet, dan wel indien sprake is van (stilzwijgende) garanties 5. Als deze constatering juist is, kan het begrip dwaling bij de implementatie van de kaderrichtlijn in sommige gevallen geen rol spelen, omdat in het voorstel van de kaderrichtlijn gezondheids- en veiligheidaspecten van producten worden uitgesloten. Het is echter wel de bedoeling om misleidende gezondheidsclaims aan de hand van de bepalingen betreffende misleidende handelspraktijken te beoordelen, aangezien zij het vermogen van de consument om een geïnformeerd besluit te nemen kunnen beperken (zie pagina 11 van het richtlijnvoorstel). Vervolgens kan ten derde ook worden gekeken naar de toepasselijkheid van het begrip wanprestatie (of: tekortkoming in de nakoming van de verbintenis). Meer nog dan bij 5 Op.cit., pp. 348 en 349 33

dwaling is het hier de vraag of wanprestatie onder de in het richtlijnvoorstel beschreven praktijken zou vallen. Immers, de overeenkomst is al gesloten, maar de ondernemer komt zijn deel van de verbintenis niet of niet geheel na. Blijkens de toelichting op het richtlijnvoorstel zal de kaderrichtlijn evenwel ook van toepassing zijn op oneerlijke handelspraktijken ná het sluiten van de koopovereenkomst. Weliswaar worden deze praktijken niet in de richtlijn gedefinieerd, maar in plaats daarvan, aldus de toelichting op pagina 9, worden dezelfde eerlijkheidsbeginselen toegepast op handelspraktijken vóór en na de verkoop. Tekortkoming in de nakoming wordt geregeld in afdeling 9 van Boek 6 BW. Een belangrijk gevolg van deze afdeling is het ontstaan van een verbintenis tot schadevergoeding. Een specifieke vorm van wanprestatie is geregeld voor consumentenkoop van roerende lichamelijke zaken (artikel 7:1 e.v.). Buiten het BW is vooral de Colportagewet relevant die door de rechter in toenemende mate extensief wordt uitgelegd. Vanwege de strenge vormvereisten waaraan een colportageovereenkomst moet voldoen wordt de Colportagewet soms ook ingezet tegen onbehoorlijke praktijken die naar de letter van de wet daar niet onder vallen. Een voorbeeld daarvan is het arrest van het Hof Leeuwarden in de collectieve actie van de Consumentenbond tegen organisatoren van piramidespelen 6. Piramidesystemen worden in bijlage 1 van het richtlijnvoorstel expliciet genoemd als misleidende handelspraktijk. 3.3 Conclusies en alternatieve benaderingen De Raad van State heeft in zijn jaarverslag over 1999 voorspellende woorden uitgesproken. De nationale wetgeving moet, aldus dit jaarverslag, gaan functioneren als onderdeel van een omvattende communautaire ordening. Gevolg is dat verplichtingen steeds vaker moeten worden verwerkt in nationale wetgevingscomplexen die daar niet voor zijn opgezet 7. De inventarisatie van paragraaf 3.2. heeft tot de voorlopige conclusie geleid dat er mogelijkheden zijn om de kaderrichtlijn voor oneerlijke handelspraktijken in het BW en in specifieke consumentenwetgeving te incorporeren, maar dat er aan elk van die mogelijkheden bezwaren kleven. De vraag richt zich dus op de inpasbaarheid in het BW en in de specifieke consumentenwetten, voorzover relevant. Een vervolgvraag is of, indien de inpasbaarheid niet geheel of niet in bevredigende mate kan plaatsvinden, er een alternatief voorhanden is om aan de eisen van de kaderrichtlijn te kunnen voldoen. 6 Zie: P.R. Rodrigues, Handelspraktijken en mededinging, in Jaarboek consumentenrecht 1998, Kluwer-Deventer 1998, p. 209. Zie ook: Tijdschrift voor Consumentenrecht, 1998, pp. 48-55. 7 Raad van State, Jaarverslag 1999, p. 78. 34

Mogelijkheden tot implementatie Het richtlijnvoorstel kan aansluiting vinden bij verschillende begrippen uit het BW. In de eerste plaats bij de onrechtmatige daad. Het is een vaag begrip, maar in de loop der tijd is in de jurisprudentie hieraan concrete invulling geven, al naar gelang van het geval. In de tweede plaats vormen de wilsgebreken een acceptabele basis voor implementatie. De onder wilsgebreken vallende begrippen bedreiging, bedrog en misbruik van omstandigheden komen min of meer ook voor in het richtlijnvoorstel. In de derde plaats is er de meer specifieke consumentenwetgeving, zoals de bepalingen in het BW inzake misleidende en vergelijkende reclame en de Colportagewet. De afdeling misleidende en vergelijkende reclame behoeft slechts aanpassing voorzover de kaderrichtlijn het consumentendeel uit de richtlijn misleidende en vergelijkende reclame overneemt. of een andere benadering In de inleiding tot dit hoofdstuk is al gememoreerd dat ons land een specifiek op consumentenbescherming gerichte wetgeving kent. Dat betekent dat in de loop der jaren wetgeving tot stand is gekomen wanneer een consumentenprobleem daarom vroeg, dan wel wanneer een Europese richtlijn dat noodzakelijk maakte. De dereguleringsgolf van de jaren tachtig en negentig heeft wel geleid tot de afschaffing van een aantal consumentenwetten, zoals de Uitverkopenwet en de Wet beperking cadeaustelsel, maar niet tot een algehele herziening. Mede door de min of meer casuïstische opbouw van consumentenwetgeving verspreid over het Burgerlijk Wetboek en andere wetten worden de verschillende regelingen thans nog voor een deel administratief en voor een deel strafrechtelijk geregeld en gehandhaafd. De Nederlandse wetssystematiek vertoont daarmee parallellen met die van enkele andere EU-lidstaten, maar verschilt weer van die in lidstaten die een algemene regelgeving voor de handelspraktijken tussen ondernemer en consument kennen. Zo is in België de Wet op de Handelspraktijken van kracht die beoogt zowel het waarborgen van eerlijkheid in de mededinging en in de handelsrelaties als het waarborgen van de bescherming van de consument 8. Een van de doelstellingen van de Belgische wet is het onderbrengen in één wet van de bestaande regelingen op het gebied van het consumentenrecht. Een belangrijk deel van deze wet is gewijd aan de beschrijving en regeling van elf handels-praktijken, zoals het verkopen van producten met verlies, uitverkoop en opruimingen, de verkoop op afstand en de verkopen aan de consument buiten de onderneming van de verkoper. Voorts is er een hoofdstuk, bestaande uit twee bepalingen, met algemene normen 8 De Belgische wetssystematiek is min of meer vergelijkbaar met de Duitse. Het van 1909 daterende Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, oorspronkelijk alleen bedoeld voor agressieve handelspraktijken tussen ondernemers onderling, heeft in de loop der jaren ook voor de consument grote betekenis gekregen. Daarnaast is er een aantal wettelijke regelingen gekomen die zijn toegespitst op een of meer bepaalde agressieve handelspraktijken, zoals voor de ambulante handel en voor het cadeaustelsel. Zie: R.B.M. Keurentjes: Agressieve handelspraktijken, Consument en recht 1, Kluwer-Deventer 1986, pp. 193-205. Van dezelfde auteur ook: De Belgische Wet betreffende de Handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, in: Tijdschrift voor consumentenrecht, nr. 5-1992, pp. 289-301. 35

(hier samen genomen): elke daad die strijdig is met de eerlijke handelsgebruiken waardoor een verkoper de professionele belangen van een of meer verkopers of de belangen van een of meer consumenten schaadt of kan schaden is verboden. De Belgische wet geeft geen definitie van het begrip eerlijke handelsgebruiken ; dat wordt overgelaten aan de interpretatie van de rechter. De vraag is of, indien implementatie van de nieuwe kaderrichtlijn tot problemen zou leiden, er reden is te breken met de traditie in ons land om het consumentenrecht vooral via het burgerlijk recht te regelen. Een alternatief zou zijn de invoering van een algemene regelgeving voor oneerlijke handelspraktijken, waardoor ons land beter zou aansluiten bij de recente Europese lijn in regelgeving waarvan het richtlijnvoorstel de uitdrukking is. Het alternatief houdt wel in een regeling in het BW, zoals de Grondwet voorschrijft 9, maar dan in de vorm van een nieuw hoofdstuk waarin de kaderrichtlijn wordt geïmplementeerd. Maar voordat tot zo n operatie wordt overgegaan zal eerst de kaderrichtlijn tijdig in de huidige wetgeving moeten worden geïmplementeerd. Op termijn zou bezien kunnen worden of een algemene regelgeving beter is, waarbij ook de merites van het Nederlandse juridische erfgoed met een belangrijke plaats voor het burgerlijk recht moeten worden onderzocht 10. Handhaving Ter handhaving van al deze normen moet de consument nogal wat hindernissen nemen om naar de rechter te stappen. Zo zal doorgaans het belang en de omvang van de oneerlijke handelspraktijk in geen verhouding staan tot de bemoeiingen om een vordering in te stellen. Dit bezwaar is ook aanwezig bij wilsgebreken. Het bezwaar wordt enigszins ondervangen doordat het richtlijnvoorstel wat de handhaving betreft voorschrijft dat de lidstaten de mogelijkheid van collectieve actie moeten creëren en dat gerechtelijke of administratieve instanties bepaalde bevoegdheden moeten hebben (artikel 11). Het eerste is in ons land al geregeld. Of er in ons land een administratieve instantie zou moeten komen met de bevoegdheid om een uitspraak over een klacht te doen, is een kwestie die in het advies over het verordeningsvoorstel aan de orde komt. Op deze plaats past slechts de opmerking dat het richtlijnvoorstel zich niet uitlaat over de verhaalsmogelijkheden voor de consument bij een overtreding van het verbod op oneerlijke handelspraktijken. Het voorstel spreekt van doeltreffende, evenredige en afschrikwekkende sancties en laat in het midden welke vorm die sancties zouden moeten hebben. De CCA gaat hier in hoofdstuk 5 van dit advies verder op in. 9 Gedoeld wordt hier op de codificatiebepaling van artikel 107 van de Grondwet: De wet regelt het burgerlijk recht, het strafrecht en het burgerlijk en strafprocesrecht in algemene wetboeken, behoudens de bevoegdheid tot regeling van bepaalde onderwerpen in afzonderlijke wetten. 10 Kortom, we zijn slecht in de analyse en het aanboren van ons eigen collectieve geheugen. We gaan over tot nieuw beleid zonder gedegen analyse van enerzijds de geschiedenis van het beleidsterrein, de geboekte resultaten en de neveneffecten, en anderzijds de actuele situatie in de samenleving. H.D. Tjeenk Willink, in Christen Democratische Verkenningen, De staat of de straat, winter 2003, p. 23. 36