Oneerlijke handelspraktijken; art. 6:193a-j BW

Transcriptie

1 Hoofdstuk 2 Oneerlijke handelspraktijken; art. 6:193a-j BW 2.1 Inleiding; richtlijn OHP en art. 6:193a-j BW Zoals wij in het vorige hoofdstuk gezien hebben is de EG al geruime tijd bezig met het reguleren van oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten. In 1984 zag de richtlijn Misleidende reclame het licht. Daarna zag het voorstel voor een verordening op het gebied van verkoopbevordering het licht, welk voorstel de eind streep nooit gehaald heeft. Vervolgens nadat de eerdere EG harmonisatie voornamelijk uit de koker van het DG Interne Markt kwam heeft het DG Gezondheid en consumentenbescherming de oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten geharmoniseerd. Op 12 juni 2005 is de richtlijn Oneerlijke handels - praktijken (hierna richtlijn OHP) in werking getreden. 1 De richtlijn beoogt twee zaken: Ten eerste wil de richtlijn bijdragen aan de goede werking van de interne markt. Verschillen in de nationale wetgeving inzake oneerlijke handelsprak - tijken van de lidstaten van de Europese Unie brengen belemmeringen voor de interne markt en concurrentievervalsing mee. Met behulp van de richtlijn wordt de nationale wetgeving van de lidstaten geharmoniseerd, waardoor de ver schillen in de nationale wetgeving en daarmee de belemmeringen voor de interne markt worden weggenomen. Ten tweede wil de richtlijn een hoog niveau van bescherming van consumenten tegen oneerlijke handelspraktijken tot stand brengen. Oneerlijke handelspraktijken ondermijnen het vertrouwen van de con sument en ontregelen de markt, omdat de consument daardoor geen goede keuzes kan maken. De richtlijn beoogt de oneerlijke handelspraktijken tegen te gaan. 2 De kern van de richtlijn OHP is gelegen in art De richtlijn hanteert als uitgangspunt een algemeen verbod voor oneerlijke handelspraktijken. Een handels - 1 Richtlijn 2005/29/EG van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van onderne - mingen jegens consumenten op de interne markt, PbEG 2005, L 149/22. Zie over de totstand - koming van de richtlijn De Vrey, TvC 2004, p. 3-4 en Broekman, TvC 2005, p MvT, Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p De overige artikelen uit de richtlijn blijven hier verder buiten beschouwing. Die bevatten vooral vrij gedetailleerde voorschriften over handhaving. Die voorschriften zijn geënt op eerdere richtlijnen en behelzen geen nieuwe verplichtingen met betrekking tot het soort en de vorm van de vereiste handhaving; Drijber, NTER 2005, p

2 HOOFDSTUK 2 praktijk is oneerlijk wanneer zij (a) in strijd is met de vereisten van professionele toewijding en (b) het economische gedrag van de gemiddelde consument die zij bereikt of op wie zij gericht is met betrekking tot het product wezenlijk verstoort of kan verstoren (art. 5). Dit algemene verbod wordt verder uitgewerkt in regels betreffende de twee soorten oneerlijke handelspraktijken die veruit het meeste voorkomen, namelijk misleidende handelspraktijken (art. 6 en 7) en agressieve handelspraktijken (art. 8 en 9). Onder misleidende handelspraktijken worden die praktijken verstaan waarbij de consument wordt bedrogen en hem wordt belet een geïnformeerde en dus efficiënte keuze te maken. Deze misleidende praktijken worden in de richtlijn onderverdeeld in misleidende handelingen (art. 6) en misleidende omissies (art. 7). Misleidende handelingen bestaan voornamelijk uit het verschaffen van informatie die misleidend is, of kan zijn. Bijvoorbeeld ten aanzien van de aard of de voornaamste kenmerken van het product, de prijs of de wijze waarop de prijs wordt berekend of de hoedanigheid, kenmerken en rechten van de handelaar of zijn tussenpersoon. Als misleidende omissie wordt beschouwd de handelspraktijk die essentiële informatie weglaat en die de gemiddelde consument ertoe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen. Agressieve handelspraktijken worden door de richtlijn eveneens verboden. Als agressief wordt beschouwd een handelspraktijk die door intimidatie, dwang, inclusief het gebruik van lichamelijk geweld, of ongepaste beïnvloeding de keuzevrijheid van de consument beperkt waardoor hij ertoe wordt gebracht over een transactie een besluit te nemen dat hij anders niet had genomen (art. 8). Denk bijvoorbeeld aan het hardnekkig en ongewenst aandringen per telefoon. Van belang is dat art. 5 lid 5 verwijst naar bijlage I bij de richtlijn OHP. Die bijlage bevat een zwarte lijst van eenendertig concrete gedragingen die onder alle omstandigheden als een misleidende dan wel agressieve handelspraktijk moeten worden beschouwd. De richtlijn OHP en in haar kielzog art. 6:193a-j BW (zie hieronder) zien alleen op handelspraktijken die zich op consumenten richten. 4 Onder consument wordt verstaan de natuurlijke persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. 5 De richtlijn OHP ziet dus niet op handelspraktijken gericht op de ondernemer. Indien een leverancier een ondernemer (daaronder begrepen de zelfstandige zonder personeel) misleidt dan valt die oneerlijke handelspraktijk niet onder het bereik van de richtlijn OHP. Met andere woorden: bedrijven in hun rol als koper vallen niet binnen het toepassingsgebied van de richtlijn OHP (en art. 6:193a-j BW). In de wetsgeschiedenis lezen wij over deze kwestie het volgende: Het wetsvoorstel ziet alleen op de bescherming van consumenten tegen oneerlijke handelspraktijken. Dit is in overeenstemming met de richtlijn on - 4 Zie ook nr Wij hanteren hier de definitie uit art. 6:193a lid 1 onder a BW. 12

3 ONEERLIJKE HANDELSPRAKTIJKEN; ART. 6:193A-J BW eerlijke handelspraktijken. Wij zijn van oordeel dat er geen reden is de be - scherming waarin het wetsvoorstel voorziet, uit te breiden tot kleine ondernemingen. Dat laat onverlet dat kleine bedrijven die worden benadeeld door oneerlijke handelspraktijken, hiertegen kunnen optreden op basis van bestaande mogelijkheden in het burgerlijk recht (zoals onrechtmatige daad, dwaling of bedrog) of aangifte kunnen doen van oplichting of verduistering bij de politie. 6 Van verschillende zijde is ervoor gepleit om bedrijven dezelfde bescherming te bieden als consumenten. De Studiecommissie Oneerlijke Handelspraktijken van de Vereniging voor Reclamerecht heeft het als volgt verwoord: Wat oneerlijk is, hoeft natuurlijk niet afhankelijk te zijn van de vraag tegenover wie iets oneerlijk is. Het begrip consument is in de ogen van de Com - missie dan ook een onnodige beperking bij de bestrijding van oneerlijke handelspraktijken. Een misleidende of agressieve handelspraktijk zou tegen niemand toelaatbaar mogen zijn, ook niet tegenover diegenen die niet beantwoorden aan de definitie van consumenten. 7 Omdat de richtlijn OHP niet verbiedt dat aan de ondernemer dezelfde bescherming wordt geboden als aan de consument, had de Nederlandse wetgever ervoor kunnen kiezen om ook (kleine) bedrijven binnen het toepassingsgebied van de OHP-wetgeving te laten vallen. 8 Dat dit niet is gebeurd kan mogelijk verklaard worden door het feit dat de Nederlandse wetgever zijn implementatietaak nogal minimalistisch opvat en bij voorkeur niet verder gaat dan waartoe richtlijnen hem verplichten. Hoewel wij met de Studie com missie Oneerlijke Handelspraktijken menen dat van een gemiste kans gesproken kan worden, 9 wil dat nog niet zonder meer zeggen dat het beschermingsniveau van niet-consumenten ter zake van oneerlijke handelspraktijken beduidend lager is. Wij zijn namelijk met Verkade van mening (zie het slot van dit nummer) dat de richtlijn OHP en in haar kielzog art. 6:193a-j BW, niet zo veel nieuws brengen. 10 Bovendien valt te verwachten dat bij de beantwoording van de vraag in hoeverre handelspraktijken jegens niet-consumenten onrechtmatig zijn, aan de OHP-wetgeving de nodige reflexwerking zal worden toegekend NV II, Kamerstukken II 2006/07, , nr. 8, p. 6. Zie ook MvA I, Kamerstukken I 2007/08, , E, p Advies VvRr 2007, p Verdel, TvC 2008, p Dat is overigens niet zo verwonderlijk aangezien één van de schrijvers van dit boek, lid was van de Studiecommissie die het advies heeft geschreven. 10 Verkade (2007), p. 3. In dezelfde zin De Vrey, TvC 2004, p. 11. Positiever is Van Boom, TvC 2008, p Zie over dit onderwerp uitvoerig Verdel, TvC 2008, p. 34 e.v. 13

4 HOOFDSTUK 2 De richtlijn OHP gaat uit van totale harmonisatie. Het principe van totale harmonisatie impliceert dat lidstaten op het geharmoniseerde gebied niet de mogelijkheid hebben verdergaande (strengere) voorschriften ter bescherming van de consument te hanteren dan op communautair niveau is vastgesteld. Wel bevat art. 3 lid 5 richtlijn OHP een overgangstermijn waarbinnen lidstaten (onder voorwaarden) nationale bepalingen mogen blijven toepassen die strenger zijn dan de bepalingen van de richtlijn OHP. Nederland heeft van deze mogelijkheid geen gebruikgemaakt. 12 Bepalingen (in onder meer de Colportagewet en Gaswet) die een ruimere bescherming aan consumenten boden zijn bij de implementatie van de richtlijn geschrapt. 13 Daarnaast is het zo dat op bepaalde specifieke gebieden wel strengere regels mogen gelden. Zoals bijvoorbeeld op gebieden als gezondheids- en veiligheidsaspecten van producten (art. 3 lid 3 richtlijn OHP), vestigingsvoorwaarden, vergunningsregelingen, deontologische gedragscodes en andere specifieke voorschriften voor gereglementeerde beroepen, voor zover binnen het communautaire recht aanvaardbaar is (art. 3 lid 8 richtlijn OHP), alsmede op het stuk van financiële diensten in de zin van richtlijn 2002/65/EG en onroerend goed (art. 3 lid 9 richtlijn OHP) en de certificering van het edelmetaalgehalte voor artikelen van edelmetaal (art. 3 lid 10 richtlijn OHP). 14 Een ander belangrijk punt is dat de richtlijn OHP een ruim toepassingsgebied heeft. 15 De richtlijn heeft betrekking op handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten. 16 Die handelspraktijken worden in art. 2 onder d richtlijn OHP als volgt gedefinieerd: iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken van commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten. De richtlijn ziet op handelspraktijken over de gehele linie en beperkt zich niet tot regulering van handelspraktijken binnen slechts één bepaalde sector of voor één bepaald medium. 17 Bovendien ziet de richtlijn OHP op veel meer dan reclameuitingen alleen en raakt het vrijwel alle commerciële gedragingen en communicatie die op consumenten zijn gericht. 18 In de woorden rechtstreeks verband 12 MvT, Kamerstukken II 2006/07, , nr. 8, p. 3, 4 en Zie art. IV, V, VI en VII van de wet van 25 september 2008, Stb. 2008, Art. 3 lid 2 richtlijn OHP bepaalt dat de richtlijn OHP geen afbreuk doet aan het verbintenissenrecht en in het bijzonder de regels betreffende de geldigheid, de opstelling en de rechtsgevolgen van contracten. Over deze bepaling komen wij hieronder in nr nog te spreken. 15 Dat geldt uiteraard ook voor de hierna te bespreken art. 6:193a-j BW. 16 Zie ook nr Steijger, NTER 2007, p Broekman, TvC 2005, p

5 ONEERLIJKE HANDELSPRAKTIJKEN; ART. 6:193A-J BW houdt met zou mogelijk nog een kleine beperking gelezen kunnen worden. Vol - gens Steijger suggereren deze woorden dat imagocampagnes, sponsoring en andere meer op verkoopbevordering gerichte marktcommunicatie buiten het bereik van de richtlijn OHP vallen. 19 Dat sprake is van een ruim toepassingsgebied blijkt ook uit de omstandigheid dat de richtlijn evenzeer van toepassing is op handelspraktijken die buiten een contractuele relatie tussen een handelaar en een consument staan of na de sluiting van een contract en gedurende de uitvoering daarvan worden toegepast (overweging 13 en art. 3 lid 1 richtlijn OHP). Het gaat om handelspraktijken die het economisch gedrag van consumenten kunnen verstoren. Daarbij is niet van belang of zij uiteindelijk ook daadwerkelijk een transactie zijn aangegaan. Is dat wel het geval dan vallen handelspraktijken die bijvoorbeeld betrekking hebben op klantenservice en klachtenbehandeling ook onder de werking van de richtlijn. Zoals hierboven al even ter sprake is gekomen is de richtlijn OHP in Boek 6 BW in een nieuwe afdeling 3.3a (Oneerlijke handelspraktijken) geïmplementeerd. In deze afdeling is de materiële regeling inzake de oneerlijke handelspraktijken neergelegd, waarmee uitvoering is gegeven aan art. 5-9, alsmede bijlagen I en II van de richtlijn. De nieuwe afdeling is opgenomen in titel 3 (onrechtmatige daad) van Boek 6 BW, vóór de afdeling 3.4 (Misleidende en vergelijkende reclame). Het bevat de nieuwe art. 6:193a-j BW, die op 15 oktober 2008 in werking zijn getreden. 20 De in die artikelen neergelegde regeling sluit aan bij de systematiek van het BW, zoals die onder meer geldt voor misleidende en vergelijkende reclame en de onrechtmatige daad. Evenals de misleidende en vergelijkende reclame is de oneerlijke handels - praktijk een species van de onrechtmatige daad. Dat de wetgever voor dit uitgangspunt heeft gekozen is begrijpelijk omdat: oneerlijke handelspraktijken op economisch gedrag van consumenten zien (art. 5 Richtlijn OHP) en betrekking hebben op besluiten over een transactie. Dat kan dus zowel op gevallen zien waarin wel een overeenkomst tot stand is gekomen als op gevallen waarin dat juist onder invloed van de handelspraktijk niet gebeurt. Bovendien blijkt uit de richtlijn en de zwarte lijst dat ook praktijken die pas spelen na het sluiten van de overeenkomst gesanctioneerd worden, waar ons privaatrecht waarschijnlijk voor de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid tussen contractanten zou kiezen. Met andere woorden: de Richtlijn OHP slaat door het gehele verbintenissenrecht heen. In die zin is de keuze voor implementatie als species van de onrechtmatige daad verdedigbaar Steijger, NTER 2007, p Stb. 2008, 397 en Van Boom, TvC 2008, p Zie ook NMvA I, Kamerstukken I 2007/08, , E, p In nr. 2.5 e.v. staan wij uitvoerig stil bij de verschillende manieren waarop overtreding van het verbod op oneerlijke handelspraktijken kan worden gehandhaafd. 15

6 HOOFDSTUK 2 Dat neemt niet weg dat de: inhoud van het BW er daarmee niet mooier op wordt (...). Maar dat is nu eenmaal het gevolg van de schoksgewijze Europese ingrepen in ons privaatrecht. De lelijke plooien daarvan in ons burgerlijk recht en dat van andere lidstaten zullen hopelijk ooit over 10, 20 of 50 jaar? worden gladgestreken in opeenvolgende boeken van een Europees BW, maar ook dan natuurlijk maar tijdelijk, want panta rhei. 22 En daar blijft het niet bij. Wellicht nog belangrijker is te constateren dat de richtlijn OHP en in haar kielzog art. 6:193a-j BW, niet veel nieuws brengen. Verkade zegt het als volgt: Niettegenstaande de breedvoerige tekst, valt te betwijfelen of het regime van deze richtlijn materieelrechtelijk veel te betekenen heeft. Voor een deel waren de normen ervan al uitgeschreven in de regels met betrekking tot misleidende reclame (art. 6: BW) of in de zwarte/grijze lijsten van de algemenevoorwaardenregeling (art. 6:231 e.v. BW). Voor andere in (bijlage I bij) de richtlijn deels zeer gedetailleerd neergelegde normen valt veelal te verdedigen dat de Nederlandse rechter op basis van de vage normen in ons BW, oftewel ongeschreven recht, doorgaans allicht tot een vergelijkbare oordeelsvorming zou komen. 23 Door deze ietwat sombere vaststelling laten schrijvers dezes zich echter niet uit het veld slaan. Hieronder staan wij uitvoerig stil bij de nieuwe afdeling 3.3a Boek 6, die vanzelfsprekend een even ruim toepassingsgebied heeft als de richtlijn OHP en qua opzet daarbij nauw aansluit. 2.2 Art. 6:193a BW: definitiebepalingen Art. 6:193a BW bevat definities van begrippen die in de nieuwe afdeling voorkomen of hiervoor relevant zijn. Daarbij is zoveel mogelijk aangesloten bij de definitiebepalingen zoals deze in art. 2 richtlijn OHP zijn opgenomen. 24 Voor de Nederlandse rechtspraktijk worden allerlei nieuwe rechtsbegrippen geïntroduceerd. Aan die begrippen zullen wij moeten wennen. Vanzelfsprekend is het HvJ EG de hoogste uitlegrechter : hij zal ervoor moeten waken dat de begrippen uit de richtlijn eenvormig worden uitgelegd. 22 Verkade (2007), p Verkade (2007), p. 3. In dezelfde zin De Vrey, TvC 2004, p. 11. Van Boom (TvC 2008, p. 19) is positiever gestemd. 24 MvT, Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p

7 ONEERLIJKE HANDELSPRAKTIJKEN; ART. 6:193A-J BW De meeste definitiebepalingen spreken voor zich en lijken niet voor al te grote toepassingsproblemen te zullen gaan zorgen. 25 De meest problematische begrippen zijn waarschijnlijk: professionele toewijding, uitnodiging tot aankoop en ongepaste beïnvloeding. 26 Aan deze begrippen zal hieronder bij de bespreking van respectievelijk de algemene oneerlijkheidsnorm (nr. 2.3 e.v.), de misleidende omissie (nr ) en de agressieve handelspraktijk (nr ) nader aandacht worden besteed. Verder is het van belang erop te wijzen dat twee definities uit art. 2 richtlijn OHP niet zijn overgenomen. Het betreft de definities van wezenlijke verstoring van het economisch gedrag van consumenten (art. 2 onder e richtlijn OHP) en van gereglementeerd beroep (art. 2 onder l richtlijn OHP). Het laatste begrip komt alleen in art. 3 lid 8 richtlijn OHP voor en die bepaling zegt dat de richtlijn OHP (onder meer) geen afbreuk doet aan nationale regelingen inzake gereglementeerde beroepen. Dat is weliswaar van belang om te weten, maar behelst geen verplichting tot omzetting in nationale wetgeving. Dat ligt anders met betrekking tot het begrip wezenlijke verstoring van het economisch gedrag van consumenten. Dat is wel degelijk een wezenlijk begrip, maar de Nederlandse wetgever heeft ervoor gekozen dit begrip niet in art. 6:193a BW te definiëren. In plaats daarvan is de definitie van het begrip rechtstreeks overgenomen in art. 6:193b lid 2 onder b BW. Materieelrechtelijk heeft dit geen consequenties. 27 In nr staan wij bij dit begrip nader stil. Voor de volledigheid wijzen wij er tot slot op dat de definitie die opgenomen is in art. 6:193a lid 2 BW niet afkomstig is uit art. 2 richtlijn OHP, maar uit art. 5 lid 3 richtlijn OHP. Zie voor een bespreking van art. 6:193a lid 2 BW nader nr Art. 6:193a lid 3 BW bevat geen definitie, maar bevat de codificatie van art. 3 lid 10 richtlijn OHP (zie nr. 2.1). Ook dit heeft geen materieelrechtelijke gevolgen. 2.3 Art. 6:193b BW: verbod op oneerlijke handelspraktijken en systematiek van afdeling 3.3a Boek 6 BW Art. 6:193b BW is te beschouwen als het kapstokartikel van de nieuwe afdeling 3.3a Boek 6 BW. In dit nummer bespreken wij in hoofdlijnen niet alleen het artikel, maar ook de in afdeling 3.3a Boek 6 BW neergelegde systematiek. Art. 6:193b BW kent (evenals de richtlijn OHP) een gelaagde structuur. Men kan drie lagen onderscheiden: 1. Art. 6:193b lid 1 BW bevat om te beginnen een algemeen verbod op oneerlijke handelspraktijken: een handelaar handelt onrechtmatig jegens een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is. Een oneerlijke handelspraktijk is daarmee een species van de onrechtmatige daad. Art. 25 Kroon en Mastenbroek (IER 2008/64, p ) zijn wat minder optimistisch. 26 Steijger, NTER 2007, p MvA, Kamerstukken I 2007/08, , C, p

8 HOOFDSTUK 2 6:193b lid 2 BW geeft aan wanneer een handelspraktijk oneerlijk is. Dat is het geval indien een handelaar handelt in strijd met de vereisten van professionele toewijding, waardoor het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. 2. Vervolgens bepaalt art. 6:193b lid 3 BW dat een handelspraktijk in het bijzonder oneerlijk is indien de handelaar een misleidende handelspraktijk verricht als bedoeld in art. 6:193c-g BW of een agressieve handelspraktijk verricht als bedoeld in art. 6:193h-i BW, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. De wet geeft van zowel de misleidende als agressieve handelspraktijk een definitie of norm. De misleidende praktijken worden (evenals in de richtlijn OHP) onderverdeeld in misleidende handelingen (art. 6:193c BW) en misleidende omissies (art. 6:193d-f BW); 3. Tot slot bevat art. 6:193g BW een zwarte lijst met gedragingen die onder alle omstandigheden misleidend zijn en art. 6:193i BW een zwarte lijst met gedragingen die onder alle omstandigheden agressief zijn. Indien vaststaat dat de handelaar zich schuldig heeft gemaakt aan een zwarte lijst handelspraktijk, staat daarmee vast dat hij onrechtmatig heeft gehandeld, zonder dat gekeken hoeft te worden hoe de handelspraktijk op de gemiddelde consument overkomt. 28 Deze gelaagde structuur van art. 6:193b BW en afdeling 3.3a Boek 6 BW brengt praktisch gezien met zich, dat bij de beoordeling of een handelspraktijk oneerlijk is allereerst bezien dient te worden of de handelspraktijk in één van beide zwarte lijsten is opgenomen (art. 6:193g en art. 6:193i BW). Is dat het geval, dan is zij automatisch oneerlijk en verboden. Indien dat niet het geval is, dan moet gelet op de concrete omstandigheden, bezien worden of de betrokken handelspraktijk toch misleidend of agressief is (art. 6:193c-f BW respectievelijk art. 6:193h BW). Als dat het geval is dan is sprake van een verboden handelspraktijk. Kan de betrokken handelspraktijk ook op grond van deze bepalingen niet worden verboden, dan zal aan de hand van het in art. 6:193b lid 2 BW opgenomen algemene verbod op oneerlijke handelspraktijken (strijd met professionele toewijding waardoor het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen aanmerkelijk wordt beperkt), beoordeeld worden of de handelspraktijk oneerlijk is in de zin van art. 6:193b lid 2 BW. In de praktijk zal men dus van onder naar boven werken (van de bijzondere naar de algemene norm). De algemene norm neergelegd in art. 6:193b lid 2 BW fungeert derhalve als vangnet. Waarschijnlijk zal de algemene verbodsclausule van art. 6:193b BW in de praktijk weinig toegepast worden, daar de meeste oneerlijke handelspraktijken die aan de rechter voorgelegd zullen worden binnen de 28 MvA, Kamerstukken I 2007/08, , C, p

9 ONEERLIJKE HANDELSPRAKTIJKEN; ART. 6:193A-J BW twee specifieke categorieën uit art. 6:193c-g BW (misleidend) respectievelijk art. 6:193h-i BW (agressief) zullen vallen. 29 Tot slot verdient opmerking: dat de bijzondere clausules inzake misleidende en agressieve praktijken zelf niet refereren aan de professionele toewijding. Dit impliceert dat misleidende en agressieve praktijken als zodanig al indruisen tegen vereisten van professionele toewijding. Zodra een handelspraktijk misleidend of agressief blijkt, is kennelijk de inbreuk op de professionele toewijding gegeven en afzonderlijke toetsing aan dat criterium dus niet nodig. 30 In het onderstaande houden wij de volgorde van de wettekst aan en beginnen wij met een bespreking van de algemene norm Art. 6:193b lid 2 BW; professionele toewijding Art. 6:193b lid 2 BW bevat de algemene norm en geeft aan wanneer een handels - praktijk oneerlijk is. Dat is zoals we hierboven al even gezien hebben het geval indien een handelaar handelt in strijd met de vereisten van professionele toewijding, waardoor het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan ne - men, dat hij anders niet had genomen. Dit zijn cumulatieve vereisten die wij in dit en het volgende nummer nader zullen bespreken. Het communautaire rechtsbegrip professionele toewijding is nieuw voor Neder land. Art. 6:193a lid 1 onder f BW definieert dit begrip als volgt: normale niveau van bijzondere vakkundigheid en van zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van consumenten mag worden verwacht, in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor die handelaar geldende professionele standaard en eerlijke marktpraktijken. Deze definitie wijkt enigszins af van die in de richtlijn OHP. Die luidt als volgt: het normale niveau van bijzondere vakkundigheid en zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van consumenten mag worden verwacht, overeenkomstig eerlijke marktpraktijken en/of het algemene beginsel van goede trouw in de sector van de handelaar. De Nederlandse wettekst spreekt niet over het algemene beginsel van goede trouw in de sector van de handelaar, maar over de voor de handelaar geldende professionele standaard en eerlijke marktpraktijken. Of onze wetgever daar iets anders mee bedoeld heeft te zeggen wordt uit de 29 De Vrey, TvC 2004, p. 7 en Steijger, NTER 2007, p Steijger, NTER 2007, p Art. 6:193b lid 4 BW wordt in nr behandeld. 19

10 HOOFDSTUK 2 wetsgeschiedenis niet duidelijk. Wij gaan ervan uit dat dit niet het geval is, omdat het om een communautair begrip gaat waaraan een lidstaat geen afwijkende eigen invulling mag geven. Duidelijk is wel dat art. 6:193a lid 1 onder f BW twee toetsstenen bevat waar - aan de vakkundigheid en zorgvuldigheid van handelaren getoetst moet worden: de voor de in de sector van de handelaar geldende professionele standaard en eerlijke marktpraktijken. Aangetekend zij nog dat de woorden en eerlijke markt - praktijken in het eerste voorstel van wet niet opgenomen waren. Die woorden zijn pas later aan de wettekst toegevoegd. Waarom dat is gebeurd lezen wij in de toe lichting bij de NvW: In de definitie van professionele toewijding wordt tot uitdrukking gebracht dat een handelspraktijk in overeenstemming moet zijn met de voor de handelaar geldende professionele standaard maar ook met eerlijke handelspraktijken. Het zal niet in alle gevallen voldoende zijn dat de handelaar voldoet aan de geldende professionele standaard in zijn sector. Deze zou immers van een zodanig niveau kunnen zijn dat niet gesproken kan worden van een eerlijke handelspraktijk. De handelwijze van de handelaar moet daarom ook overeenkomstig eerlijke marktpraktijken zijn. 32 De rechter zal dus zo stellen wij ons dat voor eerst op zoek gaan naar de voor de betreffende handelaar geldende professionele standaard. Die kan aan de hand van allerlei feiten en omstandigheden worden bepaald. De MvT zegt hierover het volgende: Welk het niveau van de professionele standaard is of zou moeten zijn, kan bijvoorbeeld worden afgeleid uit de handelsgebruiken in een bepaalde sector, een gedragscode of een afgelegde eed of belofte. Indien in een bepaalde sector of bedrijfstak in een gedragscode regels zijn vastgelegd inzake de normale marktpraktijk, kan deze gedragscode als referentie worden gebruikt bij het bepalen of een bepaalde handelspraktijk in strijd is met de professionele toewijding. Consumenten en handelaren, ook zij die niet bij de gedragscode zijn aangesloten, worden dan immers geacht te weten welke de geldende normen zijn. De rechter kan in zijn beoordeling meenemen of een code tweezijdig tot stand is gekomen. Het gegeven dat de handelaar is toegelaten tot een beroep of over een voor het beroep vereiste diploma beschikt, is op zichzelf in beginsel onvoldoende om professionele toewijding aan te nemen. 33 Voldoet de handelaar aan de professionele standaard in zijn sector dan dient de rechter vervolgens na te gaan of die professionele standaard wel van voldoende niveau is en naar algemene maatstaven gesproken kan worden van een eerlijke 32 Tweede NvW, Kamerstukken II 2007/08, 30 28, nr. 10, p MvT, Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p

11 ONEERLIJKE HANDELSPRAKTIJKEN; ART. 6:193A-J BW marktpraktijk. Wat eerlijke marktpraktijken zijn, is moeilijk in zijn algemeenheid te omschrijven. Dat blijkt ook wel uit het feit dat de wetgever hierover met geen woord rept. De rechter zal zich er mee moeten zien te redden en per geval moeten beslissen of de handelwijze van de handelaar voldoet aan eerlijke marktpraktijken. Overigens valt nog te bezien of de rechter daarover in de toekomst veelvuldig zal moeten oordelen. De verwachting is immers wij hebben dat hierboven al op - gemerkt dat de algemene verbodsclausule van art. 6:193b lid 2 BW in de praktijk waarschijnlijk weinig toegepast zal worden, daar de meeste oneerlijke handelspraktijken die aan de rechter voorgelegd zullen worden binnen de twee specifieke categorieën uit art. 6:193c-g BW respectievelijk art. 6:193h-i BW zullen vallen (zie nr. 2.3). 34 De rechter die onverhoopt toch invulling moet geven aan het begrip professionele toewijding kan baat hebben bij de door Verkade voorgestelde werkhypothese: aansluiten bij onze vertrouwde begrippen van de zorgvuldigheid in het maatschappelijk verkeer en aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid Art. 6:193b lid 2 BW; wezenlijke verstoring van het economisch gedrag van consumenten Om van een oneerlijke handelspraktijk in de zin van art. 6:193b lid 2 BW te kunnen spreken moet de handelaar niet alleen in strijd handelen met de vereiste professionele toewijding, maar dient dat handelen tevens het economisch gedrag van de consument wezenlijk te verstoren. Nog preciezer: het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar beperken, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. Dit is de definitie van het begrip wezenlijke verstoring van het economisch gedrag van consumenten uit art. 2 onder e richtlijn OHP. Zoals in nr. 2.2 al even ter sprake is gekomen heeft de Nederlandse wetgever ervoor gekozen dit begrip niet in art. 6:193a BW te definiëren, maar de definitie van het begrip rechtstreeks over te nemen in art. 6:193b lid 2 onder b BW. De handelspraktijk moet het beslissingsvermogen van de consument merkbaar (kunnen) beperken. 36 Steijger noemt dit het manipulatievereiste. 37 Daarmee wordt tot uitdrukking gebracht dat de handelspraktijk het economisch gedrag van de consument wezenlijk moet kunnen verstoren (art. 2 onder e richtlijn OHP). Dat is meer dan enkel beïnvloeden: 34 De Vrey, TvC 2004, p. 7 en Steijger, NTER 2007, p Verkade (2007), p Aanvankelijk was niet het woord merkbaar opgenomen maar het woord aanmerkelijk. Die omissie is hersteld; NvW, Kamerstukken II 2007/08, , nr. 10, p Zie over deze kwestie Steijger, NTER 2007, p Steijger, NTER 2007, p