8. Vormerkung 8.1. definitie Vormerkung houdt in dat de koper van een woning (althans zijn notaris) zijn uit de koopovereenkomst voortvloeiende recht om de woning te kopen, kan laten inschrijven in de daartoe bestemde openbare registers. Hiermee wordt hij in verregaande mate beschermd tegen feiten die zich weliswaar voordoen ná het sluiten van de koopovereenkomst, doch vóór de notariële levering van de woning. Denk hierbij aan een faillissement van de verkoper of een beslag op de woning. Artikel 7:3 BW 1. De koop van een registergoed kan worden ingeschreven in de openbare registers, bedoeld in afdeling 2 van titel 1 van Boek 3, tenzij op het tijdstip van de inschrijving levering van dat goed door de verkoper nog niet mogelijk zou zijn geweest wegens de in artikel 97 van Boek 3 vervatte uitsluiting van levering bij voorbaat van toekomstige registergoederen. Bij de koop van een tot woning bestemde onroerende zaak of bestanddeel daarvan kan, indien de koper een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, van het in de vorige zin bepaalde niet ten nadele van de koper worden afgeweken. 2. Gedurende de bedenktijd, bedoeld in artikel 2 lid 2, kan inschrijving slechts plaatsvinden indien de koopakte is opgesteld en medeondertekend door een in Nederland gevestigde notaris. 3. Tegen de koper wiens koop is ingeschreven kunnen niet worden ingeroepen: a. een na de inschrijving van die koop tot stand gekomen vervreemding of bezwaring door de verkoper, tenzij deze vervreemding of bezwaring voortvloeit uit een eerder ingeschreven koop of plaatsvond uit hoofde van een recht op levering dat volgens artikel 298 van Boek 3 ging voor dat van de koper en dat de koper op het tijdstip van de inschrijving van de koop kende of ten aanzien waarvan op dat tijdstip het proces-verbaal van een conservatoir beslag tot levering was ingeschreven; b. vervreemdingen of bezwaringen die plaatsvinden als vervolg op de onder a bedoelde vervreemding of bezwaring door de verkoper; c. een onderbewindstelling die na de inschrijving van de koop is tot stand gekomen of die, zo zij tevoren was tot stand gekomen, toen niet in de openbare registers was ingeschreven, dit laatste tenzij de koper haar op het tijdstip van de inschrijving van de koop kende; d. een na de inschrijving van de koop tot stand gekomen verhuring of verpachting; Zak b o e k j e v o o r de v a s t g o e d a d v i s e u r 69
e. een na de inschrijving van de koop ingeschreven beding als bedoeld in artikel 252 van Boek 6; f. een executoriaal of conservatoir beslag waarvan het proces-verbaal na de inschrijving van de koop is ingeschreven; g. een faillissement of surséance van betaling van de verkoper of toepassing ten aanzien van hem van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, uitgesproken na de dag waarop de koop is ingeschreven. 4. De inschrijving van de koop verliest de in lid 3 bedoelde werking met terugwerkende kracht, indien het goed niet binnen zes maanden na de inschrijving aan de koper geleverd is. In dat geval wordt bovendien de koop niet geacht kenbaar te zijn door raadpleging van de openbare registers. 5. Nadat de inschrijving haar werking heeft verloren, kan gedurende zes maanden geen koop tussen dezelfde partijen met betrekking tot hetzelfde goed worden ingeschreven. 6. Inschrijving van de koop vindt slechts plaats indien onder de koopakte een ondertekende en gedateerde verklaring van een notaris is opgenomen, die zijn naam, voornamen, standplaats en kwaliteit bevat en waarin verklaard wordt dat de leden 1, 2 en 5 niet aan inschrijving in de weg staan. 7. De leden 1-6 zijn niet van toepassing op huurkoop. Tussen het moment van sluiten van de koopovereenkomst en de feitelijke levering van de woning kan een flink aantal maanden zitten. In die periode kan van alles gebeuren, zodat bescherming zeker niet overbodig is. De koper heeft na het sluiten van de koopovereenkomst immers slechts een recht op levering van de woning. Hij is echter nog geen eigenaar geworden. Dit laatste gebeurt pas nadat de notariële levering een feit is geworden. Inschrijven door notaris Voor vormerkung is vereist is dat er een koopakte is opgesteld. Die koopakte moet door een notaris worden ingeschreven in de openbare registers. Inschrijven binnen wettelijke bedenktijd. Tijdens de wettelijke bedenktijd kan alleen worden ingeschreven als de koopakte door een notaris is opgesteld en mede-ondertekend. Op deze wijze kan een dubbele verkoop voorkomen worden. De notaris moet in zijn notariële verklaringen in ieder geval twee verklaringen opnemen, namelijk: de verklaring dat de koop (naar de verklaring van diegene die de inschrijving verlangt) is verricht en wat deze koop precies inhoudt; 70 Zak b o e k j e v o o r de v a s t g o e d a d v i s e u r
de verklaring dat koper en verkoper hebben medegedeeld in te stemmen met de inschrijving dan wel dat er in ieder geval voldoende bewijsstukken aan hem zijn overgelegd en aan de verklaring zijn gehecht waaruit blijkt dat de koop daadwerkelijk is gesloten. Als de koper een consument is, kunnen verkoper en koper niet overeenkomen dat de koop niet kan worden ingeschreven in de registers. Een dergelijke afspraak tussen partijen is dan vernietigbaar. 8.2. Hoe werkt vormerkung? Aan de hand van enkele voorbeelden uit de vastgoedpraktijk zullen wij de werking van vormerkung hier toelichten. Voorbeeld Een koper koopt op 1 augustus 2008 een woning voor de prijs van 350.000,- waarbij in de koopovereenkomst is afgesproken dat de notariële levering zal plaatsvinden op 1 december 2008. Op 8 augustus 2008 wordt de koopovereenkomst door de notaris ingeschreven in de daartoe bestemde openbare registers. Met andere woorden, de koper gaat tot vormerkung over. Vervolgens verkoopt de verkoper de aan de eerste koper verkochte woning op 13 augustus 2008 nogmaals, maar nu aan een tweede koper en voor een bedrag van 380.000,-. Doordat de eerste koper de koopovereenkomst heeft ingeschreven in de openbare registers, wordt deze beschermd. De verkoper kan de woning weliswaar aan de tweede koper leveren, maar de eerste koper kan zijn recht op levering (na levering aan de tweede koper) jegens de tweede koper uitoefenen en op die wijze afdwingen dat de woning alsnog aan hem wordt geleverd. Was de vormerkung achterwege gelaten, dan had de verkoper de woning aan de tweede koper kunnen leveren. De eigendom zou dus tevens op de tweede koper zijn overgegaan, terwijl de eerste koper genoegen moet nemen met enkel een vordering tot schadevergoeding jegens de verkoper. Le t o p. Een verkoper wordt niet beschikkingsonbevoegd bij vormerkung. Dit betekent dat de verkoper de onroerende zaak nog steeds kan verkopen en leveren aan een andere koper. Echter, een koper die tot vormerkung is overgegaan kan zijn recht op levering niet alleen tegen de verkoper afdwingen maar ook tegen de koper die na hem heeft gekocht. In die zin lijkt vormerkung wel op een beslag dat aan de woning blijft kleven. Een beslag dat bijvoorbeeld ná de vormerkung is gelegd, zal de levering van de woning niet verhinderen (wat normaal gesproken wel het geval is). Ook een mogelijk faillissement van de verkoper zal de levering niet in de weg staan als vormerkung heeft plaatsgevonden. Duur van de bescherming De vormerkung beschermt de koper gedurende een termijn van maximaal 6 maanden na inschrijving van de koop in de registers. Binnen die 6 maanden moet de woning geleverd zijn Zak b o e k j e v o o r de v a s t g o e d a d v i s e u r 71
aan de koper. Gebeurt dit niet, dan vervalt de bescherming van de koper met terugwerkende kracht. Men krijgt dan dezelfde situatie als ware de koop nooit ingeschreven. De koper geniet dan geen bescherming. Bescherming van de koper De koper van een onroerende zaak kan zich tussen de aankoop en de levering door inschrijving zeer eenvoudig beschermen tegen onder andere beslaglegging op de gekochte onroerende zaak, het faillissement van de verkoper, dubbele verkoop door de verkoper indien de woning dermate gewild is dat de verkoper met meerdere kopers in zee gaat of bezwaring met zakelijke lasten, zoals bijvoorbeeld erfdienstbaarheden. Deze bescherming geldt overigens niet alleen voor consumenten, maar ook voor professionele kopers van bijvoorbeeld een winkelcentrum. Vermelding van de koopsom is niet verplicht. De inschrijving kan dus plaatsvinden zonder vermelding van de koopsom, hetgeen voor kopers over het algemeen prettig is. Tip. Wijs als vastgoedadviseur een koper op de mogelijkheden van vormerkung; een tijdige levering van de onroerende zaak is namelijk ook in het belang van de adviseur (o.a. betaling courtage). Wijs desnoods in de verkoopbrochure op deze mogelijkheid. Bescherming van de verkoper Naast de bescherming van de koper kan ook de verkopende partij baat hebben bij vormerkung. Immers, als er tussen het sluiten van de overeenkomst en de levering een beslag wordt gelegd, kan dat normaal gesproken leiden tot het betalen van een boete omdat de verkoper niet tijdig kan leveren. Door de vormerkung echter kan de verkoper toch gewoon leveren en zal hij niet aangesproken worden op het betalen van een boete. Tip. Adviseert u een verkopende partij? Dan is vormerkung zeker aan te raden, helemaal als de verkoper wegens financiële problemen een beslag of faillissement ziet aankomen. Le t o p. Vormerking beperkt ook de mogelijkheid van de vastgoedadviseur tot het leggen van beslag, bijvoorbeeld als de nota niet wordt voldaan. Rechtspraak In een zaak die door de rechter te Haarlem werd beoordeeld (zaaknr. 132467) deed zich de volgende situatie voor. Een bank had een vordering van 50.000,- op Peters. Om er zeker van te zijn dat Peters de vordering later nog kon voldoen, wilde de bank alvast beslag op zijn woning leggen. Ondertussen had Peters zijn woning echter al verkocht aan Blauw. Blauw had de koopovereenkomst laten inschrijven bij het kadaster. 72 Zak b o e k j e v o o r de v a s t g o e d a d v i s e u r
De bank wist dat de koopovereenkomst was ingeschreven, zodat beslaglegging op de woning zinloos was. Hij verzon daarom een list en vroeg de rechter toestemming om beslag te leggen onder Blauw. Blauw moest uit hoofde van de koopovereenkomst immers de koopsom aan Peters betalen. De rechter gaf hiervoor geen toestemming. Beslaglegging van de bank op het gehele bedrag dat Blauw aan Peters verschuldigd is, zou tot gevolg hebben dat Blauw de koopsom niet via storting onder de notaris aan Peters kon voldoen. Daarmee wordt de levering van de woning aan Blauw alsnog gefrustreerd. Dit zou in strijd zijn met de bedoeling van de vormerkung, te weten: bescherming van de koper. De rechter kwam zowel Blauw als de bank tegemoet met een creatieve oplossing. De rechter gaf toestemming voor het leggen van beslag op het door Blauw aan Peters te betalen bedrag, mits in het proces-verbaal van beslaglegging zou worden vermeld dat het beslag niet de storting van de koopsom onder de notaris blokkeert. De notaris moet vervolgens met het gestorte bedrag de door hypotheek gedekte lening van Peter aflossen. Het dan eventueel resterende bedrag (de overwaarde) moet door de notaris zolang het beslag loopt, in depot worden gehouden ten behoeve van de bank. Op deze manier kan de levering doorgang vinden en wordt de bank niet geschaad in zijn belangen. Zak b o e k j e v o o r de v a s t g o e d a d v i s e u r 73