Conseil UE RAAD VA DE EUROPESE U IE Brussel, 30 juni 2009 (13.07) (OR. en) Interinstitutioneel dossier 2007/0267 (C S) PUBLIC 11584/09 LIMITE FISC 92 OTA van: aan: Betreft: het aantredende Zweedse voorzitterschap de Groep belastingvraagstukken - indirecte belasting (btw) Btw op uitbestede diensten in de financiële en de verzekeringssector 1. Doel van deze nota is dat in de Groep belastingvraagstukken van gedachten wordt gewisseld over een voorstel van het voorzitterschap voor een wettekst over de outsourcingregel in artikel 135, lid 1 bis, van het richtlijnvoorstel van de Commissie (COM(2007) 747 definitief/2). Het voorzitterschap zal de delegaties in de gelegenheid stellen hun opvattingen tijdens een rondetafel kenbaar te maken. Tijdens het Tsjechische voorzitterschap is voorgesteld de nadere bespreking uit te stellen, totdat overeenstemming is bereikt over de definitie van uitbestede verzekerings- en financiële diensten, en over de desbetreffende voorbeelden. Het Zweedse voorzitterschap is echter van mening dat de besprekingen in de groep een punt hebben bereikt waarop een principiële stellingname omtrent de inhoud van de vrijstelling voor uitbestede diensten mogelijk is. 11584/09 sav/pw/rl 1
2. Het voorzitterschap wil dat de groep, uitgaande van het resultaat van de besprekingen over deze nota en van eerdere besprekingen die tijdens het Tsjechische voorzitterschap hebben plaatsgevonden over de definitie van verzekeringsdiensten en financiële diensten, verder werkt aan de twee teksten afzonderlijk, namelijk het richtlijnvoorstel en het verordeningsvoorstel. De groep zal in september beide teksten parallel behandelen. 3. In de loop van de onderhandelingen in de Raad heeft de groep meermalen de outsourcingbepaling (artikel 135, lid 1 bis) besproken. De meningen bleken daarbij als volgt uiteen te lopen. Enkele delegaties willen in de tekst het criterium laten opnemen dat de uitbestede diensten "een wijziging in de rechtsbetrekking en de financiële relatie" teweeg moeten brengen. Dit criterium komt uit het arrest van 5 juni 1997 in zaak C-2/95 (Sparekassernes Datacenter (SDC)). Andere delegaties wensen dat uitbestede backoffice-diensten in de verzekeringssector, die het Hof in zijn arrest van 3 maart 2005 in zaak C-472/03 als belastbaar heeft aangemerkt, onder de vrijstelling worden gebracht. Zij zouden het gebruik van het genoemde criterium daarom problematisch vinden. Mocht het criterium dat de diensten "een wijziging in de rechtsbetrekking en de financiële relatie" teweeg moeten brengen in de tekst worden opgenomen, dan zouden backoffice-diensten in de verzekeringsector en kredietbeheer door andere personen dan de verzekeraar of de kredietverstrekker, hoogstwaarschijnlijk niet als vrijgestelde outsourcing gelden. 11584/09 sav/pw/rl 2
4. In het richtlijnvoorstel van de Commissie (COM(2007) 747/definitief/2 luidt het als volgt: "1 bis. De in lid 1, punten a) tot en met e), vastgestelde vrijstellingen gelden voor iedere component van een verzekerings- of financiële dienst die een afzonderlijk geheel vormt en het kenmerkende en essentiële karakter van de vrijgestelde dienst heeft." (In de tekst is geen sprake van bemiddelingsdiensten, noch van beheer van beleggingsfondsen. De tekst is mede bepaald door het SDC-arrest (C-2/95)). In artikel 14 van het verordeningsvoorstel (COM(2007) 746 definitief/2) heeft de afhandeling van schadegevallen het "kenmerkende en essentiële karakter" van een verzekerings- of herverzekeringsdienst, maar wordt het "verrichten van schadetaxaties" niet aangemerkt als een dienst met het kenmerkende en essentiële karakter van verzekering en herverzekering. Voorts staat in overweging 4 van het verordeningsvoorstel (COM(2007) 746 definitief/2) dat, om uit te maken of bepaalde diensten, die een afzonderlijk geheel vormen maar tegelijkertijd ook een component zijn van een verzekerings- of financiële dienst, zijn vrijgesteld; in aanmerking moet worden genomen of de diensten de financiële of juridische situatie van de partijen bij een vrijgestelde handeling wijzigen, dan wel slechts een materiële of technische dienst vormen. Uit de onderhandelingen in de groep is gebleken dat de voorgestelde teksten verschillend worden uitgelegd ten aanzien van de vraag welke diensten onder de vrijstelling zouden vallen, en welke uitbestede diensten erbuiten zouden vallen. Het Commissievoorstel heeft enkele wijzigingen ondergaan en ziet er momenteel als volgt uit (document 7889/09 FISC 36): 11584/09 sav/pw/rl 3
"1 bis. De in lid 1, punten a) tot en met g sexies), vastgestelde vrijstellingen gelden voor een element van een verzekeringsdienst of financiële dienst dat op zich een afzonderlijk geheel vormt en kenmerkend en essentieel is voor de vrijgestelde dienst." (In deze tekst is nu uitdrukkelijk ook het beheer van beleggingsfondsen begrepen, maar niet bemiddelingsdiensten, die onder artikel 135, lid 1, punt g septies), vallen. De Commissie is in een document ter zitting van 4 mei 2009 nader ingegaan op het onderscheid tussen bemiddelingsdiensten en de in artikel 135, lid 1 bis, bedoelde elementen. 5. De lidstaten en de Commissie zijn het erover eens dat de regelgeving van de EU inzake btwvrijstelling voor verzekerings- en financiële diensten moet worden gebaseerd op het bestaande toepassingsgebied van de vrijstellingen, met inachtneming van de ontwikkeling in de rechtspraak van het Hof. Wat outsourcing betreft, zijn er diverse belangrijke arresten. Enkele ervan worden hieronder kort samengevat. De lidstaten hebben voorts te kennen gegeven dat de richtlijn het rechtskader zal zijn voor de vrijstellingen, die dan in de verordening met voorbeelden zullen worden geïllustreerd. Hier volgen enkele uitspraken van het Hof: C-2/95, SDC: Aan de vrijstelling is niet de voorwaarde verbonden dat de transacties door een bepaald type instelling, een bepaald type rechtspersoon, dan wel geheel of gedeeltelijk op elektronische of handmatige wijze worden verricht 1. Vrijgestelde handelingen worden gekenmerkt door hun aard, niet door de persoon die de dienst verleent of ontvangt. De bedoelde diensten moeten globaal genomen een afzonderlijk geheel vormen, dat de kenmerkende en essentiële functies van een dienst [in de zin van de punten 3 en 5 van artikel 13 B, sub d, van de zesde richtlijn] vervult. Wat handelingen in verband met geldoverdracht en effectenhandel betreft, moeten de diensten een verandering in de juridische en financiële situatie van de partijen teweegbrengen. Een vrijgestelde dienst in de zin van de richtlijn moet worden onderscheiden van een louter materiële of technische handeling, zoals het beschikbaar stellen van een dataverwerkingsysteem aan een bank. 1 Het arrest handelde over de punten 3 en 5 van artikel 13 B, onder d), van de zesde richtlijn. 11584/09 sav/pw/rl 4
C-472/03, Arthur Andersen: "backoffice"-activiteiten ten behoeve van een verzekeringsmaatschappij, zoals de acceptatie van verzekeringsaanvragen, de behandeling van polismutaties en commerciële mutaties, de afgifte, het beheer en de beëindiging van polissen, de behandeling van claims, de vaststelling en de betaling van commissies aan tussenpersonen, de opbouw en het beheer van de informatietechnologie, enzovoort, zijn geen door een verzekeringsagent verrichte handelingen ter zake van verzekering. C-8/01, Taksatorringen: door een vereniging van verzekeringsmaatschappijen verrichte schadetaxaties zijn geen handelingen ter zake van verzekering, noch daarmee samenhangende diensten, verricht door verzekeringsagenten. Uitlegging naar analogie van het SDC-arrest was volgens het Hof niet mogelijk. Het SDC-arrest heeft betrekking op handelingen inzake bepaalde bankverrichtingen, terwijl de vrijstelling betreffende verzekering geldt voor handelingen ter zake van verzekering in eigenlijke zin. C-169/04, Abbey National: het beheer van speciale beleggingsfondsen omvat ook de door een externe beheerder verrichte diensten inzake het administratieve beheer van het fonds, indien deze diensten globaal genomen een afzonderlijk geheel vormen en zij kenmerkend en essentieel zijn voor dat beheer. Aan deze jurisprudentie wordt niet overal in de EU dezelfde uitlegging gegeven. In sommige lidstaten wordt zij strikter, in andere dan weer vrijer uitgelegd. Het ligt in de bedoeling dat de vrijstelling voor verzekerings- en financiële diensten overal in de EU op dezelfde leest wordt geschoeid, met gelijke spelregels voor het bedrijfsleven. 11584/09 sav/pw/rl 5
6. Het voorzitterschap stelt voor artikel 135, lid 1 bis, als volgt te redigeren: 135, lid 1 bis: "De in lid 1, punten a) tot en met g sexies), vastgestelde vrijstellingen gelden voor een element van een verzekeringsdienst of financiële dienst dat op zich een afzonderlijk geheel vormt en kenmerkend en essentieel is voor de vrijgestelde dienst. De [door de onderaannemer verrichte] dienst [moet zijn bedoeld als onderdeel van de contractuele hoofdverbintenis en] een verandering in de rechtsbetrekking en de financiële relatie teweegbrengen." Opmerkingen: Volgens de vaste rechtspraak van het Hof moet de terminologie voor de vrijstellingen die in de artikelen 132-135 van de btw-richtlijn zou worden neergelegd (het vroegere artikel 13 van de zesde btw-richtlijn), strikt worden uitgelegd, omdat het afwijkingen betreft van het algemene beginsel dat omzetbelasting wordt geheven over elke dienst die door een belastingplichtige onder bezwarende titel wordt verricht (arrest in zaak 348/87, Stichting Uitvoering Financiële Acties). De bovenstaande tekst berust op het SDC-arrest (in het bijzonder de punten 53, 66 en 73), waarin het criterium wordt gevestigd dat een handeling slechts wordt vrijgesteld als zij een wijziging brengt "in de rechtsbetrekking en de financiële relatie". Dit criterium zou gelden voor alle categorieën verzekeringsdiensten en financiële diensten, dus ook beleggingsfondsenbeheer en bemiddelingsdiensten. In het SDC-arrest (punt 53) wordt hiervan het volgende voorbeeld gegeven: de uitvoering van een opdracht tot overboeking van een geldsom van de ene bankrekening naar de andere. Kenmerkend voor deze verrichting is met name, dat zij een wijziging brengt in de rechtsbetrekking en de financiële relatie die bestaan tussen de opdrachtgever en de ontvanger enerzijds, en tussen hen en hun respectieve bank en eventueel tussen de banken anderzijds. 11584/09 sav/pw/rl 6
De tekst tussen haken geeft aan dat de vrijstelling bedoeld is voor uitbestedingscontracten tussen degene die in de eerste plaats de verzekerings- of financiële dienst verricht (de voornaamste dienstverlener) en de onderaannemer. In bepaalde gevallen echter is het de klant van de voornaamste dienstverlener die rechtstreeks de diensten van de onderaannemer ontvangt. Onderaannemer 2 2. onderaanneming A diensten Bank - B diensten 1. hoofdverbintenis Klant C C De vrijstelling zal dus niet van toepassing zijn op de uitbesteding van administratieve of technische diensten, zoals bankafschriftenbeheer, het openen van bankrekeningen, behandeling van kredietaanvragen, enzovoort, die geen wijziging brengen in de rechtsbetrekking en de financiële relatie tussen de partijen. Worden deze diensten door de hoofdcontractant (een bank bijvoorbeeld) ten behoeve van zijn klant verricht - en is er dus geen onderaannemer - dan kan de btw-behandeling van de dienst worden bepaald volgens de beginselen die in het arrest in de CPP-zaak (C-349/96, punten 30-32) zijn neergelegd met betrekking tot enkelvoudige en meervoudige dienstverlening. 11584/09 sav/pw/rl 7
De voor- en de nadelen van de voorgestelde tekst zijn als volgt samen te vatten: Voordelen De toegevoegde tekst voorziet in objectieve uitleggingscriteria en beperkt het toepassingsgebied van de vrijstellingen voor outsourcing. Hij kan de rechtszekerheid bij de toepassing van de regel ten goede komen. Een strikte formulering zou de vrijstelling voor verzekerings- en financiële diensten beperken. Dit strookt met de door het Hof bepaalde beginselen inzake een beperkende uitlegging van vrijstelling. Belangrijk is voorts voor ogen te houden waarom financiële diensten worden vrijgesteld, namelijk omdat zij technisch moeilijk te belasten zijn (de vaststelling van het belastbare bedrag is problematisch). In het geval van uitbestede activiteiten is dit minder relevant. Voorts is moeilijk te rechtvaardigen dat in de financiële sector wél een vrijstelling voor outsourcing zou worden toegestaan, en op andere gebieden, zoals gezondheidszorg en onderwijs, niet. Breidt men de vrijstelling uit, dan neemt men ook de algemene problemen mee die verband houden met de toepassing ervan (afbakening van de vrijstellingen, recht van aftrek, enzovoort). adelen Vrijstelling met betrekking tot outsourcing wordt streng beperkt. Dit betekent dat enkele lidstaten in bepaalde gevallen - naar gelang van de wijze waarop zij het desbetreffende recht, waaronder de rechtspraak, toepassen - de vrijstelling voor verzekerings- en financiële diensten wettelijk zullen moeten beperken. 11584/09 sav/pw/rl 8
Met betrekking tot bepaalde diensten, bijvoorbeeld schaderegeling in het verzekeringsbedrijf, zou ongelijkheid in behandeling tussen interne en uitbestede dienstverlening kunnen ontstaan, terwijl hiertussen geen wezenlijk verschil bestaat. Bepalend is of de dienst deel uitmaakt van de hoofdverbintenis, dan wel als een autonome handeling wordt beschouwd (zie de beginselen uit het CPP-arrest, C-349/96). Het gevaar bestaat dat de verzekerings- en de financiële sector hun activiteiten niet op de meest efficiënte manier zullen kunnen structureren, door bijvoorbeeld een bepaalde activiteit van een groep onder te brengen in één entiteit, die de andere entiteiten dan bepaalde diensten verleent; er zou dan namelijk btw op die diensten worden geheven. Tijdens een rondetafel zullen alle delegaties de volgende vragen kunnen beantwoorden: 1. Steunt u de door het voorzitterschap voorgestelde tekst, of geeft u de voorkeur aan de tekst in FISC 36? 2. Bent u van mening dat de tekst tussen haken noodzakelijk is? 3. Hebt u verdere opmerkingen? 11584/09 sav/pw/rl 9