Keizerslaan 5, 1000 Brussel Notitie Aan Gemeente Enschede Datum 30 november 2015 Betreft Second opinion Staatssteunrechtelijke analyse garantieverlening gemeente t.b.v. redding- en herstructurering FC Twente Referentie 310000785/15139322.3 Gerard van der Wal; Greetje van Heezik advocaten T +32 (0)2 507 98 10 F +32 (0)2 507 98 98 g.van.der.wal@houthoff.com; g.van.heezik@houthoff.com 1. Inleiding en conclusies 1.1. De gemeente Enschede ("Gemeente") heeft een second opinion gevraagd op de staatssteunrechtelijke beoordeling van de beoogde garantieverlening door de gemeente in het kader van de herfinanciering van FC Twente '65 BV ("FC Twente"). 1.2. Onze conclusies zijn als volgt: 1.2.1. De Garantie kan onzes inziens niet geïsoleerd worden beoordeeld, maar dient te worden beoordeeld als onderdeel van de redding en herstructurering van FC Twente. 1.2.2. Er moet gestreefd worden naar een zodanige vormgeving van de Garantie en (eventuele andere) betrokkenheid van de Gemeente bij deze redding en herstructurering dat goed verdedigbaar is dat de Gemeente in casu marktconform handelt, d.w.z. dat het handelen van de Gemeente voldoet aan het market economy operator principle ("MEOP"), in die zin dat een particuliere schuldeiser in een gelijke of verregaand vergelijkbare situatie ook op deze wijze zou hebben gehandeld. Indien hieraan is voldaan, is geen sprake van staatssteun. 1.2.3. Het verdient aanbeveling om overigens te bevorderen dat de Garantie (zo veel mogelijk) voldoet aan de Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de artikelen 107 en 108 VWEU op staatssteun in de vorm van garanties ("Mededeling"). 1 1.2.4. Wij adviseren daartoe een onafhankelijke deskundige de hiervoor genoemde financiële, economische en/of faillissementstechnische analyses te laten opstellen ten einde te de marktconformiteit van de Garantie te kunnen beoordelen, d.w.z. of dat de Gemeente met het verlenen van de Garantie handelt zoals een particuliere schuldeiser in soortgelijke omstandigheden zou hebben gehandeld. 1 Pb C 155 (2008) p. 10.
2. Feiten 2.1. Vanwege de zwakke financiële situatie van FC Twente en de daarmee verband houdende dreigende intrekking van de licentie betaald voetbal (Licentiecategorie I) door de KNVB zijn op korte termijn (herfinancierings)maatregelen noodzakelijk om het voortbestaan van FC Twente als betaaldvoetbalclub te waarborgen. 2.2. Het bestuur van FC Twente heeft de Gemeente gevraagd om medewerking aan de herstructurering van de FC Twente Groep 2. De achtergronden en (aard van) de voorgenomen herstructurering worden beschreven in de brief van FC Twente aan de Gemeente d.d. 27 november 2015, de brief van M. Windt en R.M. Leeuwenburgh (Houthoff Buruma) aan de Gemeente d.d. 27 november 2015 en het conceptraadsbesluit. Wij verwijzen naar deze feitelijke en financiële uitgangspunten. 2.3. Essentieel voor de staatssteunrechtelijke beoordeling zijn de volgende aspecten van de (voorgenomen) herstructurering: a. er wordt een crediteurenakkoord aangeboden dat moet leiden tot een vermogensversterking van FC Twente met ca. 15 miljoen (vorderingen tot een bedrag van 6 miljoen zullen worden kwijtgescholden; vorderingen tot een bedrag van 9,35 miljoen zullen worden achtergesteld; dit betekent tezamen een offer van de crediteuren van ca. 50%); b. de vennootschap FC Twente Stadion B.V. wordt omgezet in de Stichting ("Stichting Stadion"), waarmee (de exploitatie van) het stadion De Grolsch Veste op afstand van de voetbalclub en FC Twente wordt geplaatst; c. deze nieuwe stichting Stadion is voornemens kapitaal aan te trekken tot een bedrag van 32 miljoen (de ''Solvabiliteitsvrije Lening''), onder de voorwaarde dat de Gemeente Enschede aan de kredietverschaffer een garantie verstrekt voor rente en aflossing voor de looptijd van de lening (de ''Garantie''), welke door de Gemeente zal worden afgedekt met een door de kredietnemer (Stichting Stadion) tegenover de Gemeente te stellen contragarantie ("Contragarantie"); d. de Solvabiliteitsvrije Lening zal primair worden aangewend ter aflossing van de bestaande lening van de Gemeente aan FC Twente Station B.V. die nog ruim 17 miljoen bedraagt ("Bestaande Lening") en de aflossing van andere verplichtingen. De herfinanciering leidt daarnaast tot een aanzienlijke en noodzakelijke verlaging van de jaarlijkse rentelasten van FC Twente Station B.V.; 2 De Stichting FC Twente '65 is (alleen) aandeelhouder van FC Twente '65 BV, die op haar beurt alleen aandeelhouder is van (onder meer) F.C. Twente Station BV. 2/12
e. FC Twente heeft aangeboden tot zekerheid voor voldoening van de verplichtingen uit hoofde van de Contragarantie alle beschikbare (derden)zekerheden te zullen stellen, waaronder een tweede hypotheekrecht op het stadion tot een aanvullend bedrag van 15 miljoen te vermeerderen met rente en kosten, hoofdelijke verbondenheid van FC Twente, een eerste openbaar pandrecht op alle activa van FC Twente Groep, waaronder sponsorinkomsten, televisie- en overige rechten, transfervergoedingen en inkomsten uit de business seats, zowel huidig als toekomstig. Van deze verpandingen kan mededeling worden gedaan zodat de Gemeente inningsbevoegd wordt; op die wijze kan de Gemeente de vinger aan de pols houden wat betreft de financiële situatie bij FC Twente; f. in het voorgaande ligt besloten dat de Gemeente niet zal meedoen met het onder a bedoelde crediteurenakkoord. 3. Toepasselijk staatssteunrechtelijk kader 3.1. Er is sprake van staatssteun in de zin van artikel 107 lid 1 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie ("VWEU") indien wordt voldaan aan de volgende cumulatieve criteria: a. er wordt een economisch voordeel verstrekt aan een of meer ondernemingen; b. het voordeel wordt met staatsmiddelen bekostigd of is toerekenbaar aan de Staat; c. de desbetreffende maatregel vervalst de mededinging of dreigt deze te vervalsen, en; d. de maatregel kan het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig beïnvloeden. 3.2. Indien niet aan een van deze voorwaarden is voldaan, is geen sprake van staatssteun. Indien wel aan alle voorwaarden is voldaan volgt uit artikel 108 lid 3 VWEU dat de maatregel of afspraak eerst aan de Europese Commissie ("Commissie") moet worden voorgelegd (meldingsverplichting) en pas na goedkeuring ten uitvoer mag worden gelegd (standstill-verplichting). 3.3. Steun die in strijd met de meldings- en standstill-verplichting ten uitvoer wordt gelegd, is onrechtmatig. Dit heeft tot gevolg dat de begunstigde onderneming het economische voordeel vermeerderd met rente terug dient te betalen. Indien de steun voorwerp is van een overeenkomst die in strijd met de meldings- en standstill-verplichting ten uitvoer is gelegd, kan de nationale rechter, daartoe verzocht door een concurrent, de overeenkomst geheel of gedeeltelijk nietig verklaren. 3 3 HvJEU 8 december 2011 (Residex Capital IV CV), C-275/10, Jur. 2011 I-13043, ECLI:EU:C:2011:814, punten 48 en 49. 3/12
3.4. Er is voorts geen sprake van een economisch voordeel als bedoeld in randnummer 3.1.a indien een marktpartij een voordeel geniet dat deze onderneming onder normale marktvoorwaarden ook zou hebben verkregen. Uitgangspunt is dat indien een overheid marktconform, dat wil zeggen zoals een marktpartij in een soortgelijke situatie, handelt, de transactie geen voordeel meebrengt voor de onderneming. Om na te gaan of sprake is van marktconform handelen dient het handelen van de overheid te worden getoetst aan het criterium van "marktdeelnemer in een markteconomie" of ook wel MEOP (zie randnr. 1.2.2 hiervoor). Het gaat daarbij om de vraag of een particuliere investeerder in dezelfde omstandigheden de Garantie zou hebben afgegeven. 4 3.5. Een variant van het MEOP is het beginsel van de crediteur in de markteconomie op grond waarvan het handelen van de Gemeente wordt vergeleken met het handelen door een de particuliere schuldeiser. Bij deze beoordeling dient de verlening van de Garantie door de Gemeente te worden vergeleken met een "normaal voorzichtige en verstandige particuliere schuldeiser wiens situatie die van de openbare schuldeiser het dichtst benadert en die betaling wenst te verkrijgen van de bedragen die een schuldenaar in betalingsmoeilijkheden hem verschuldigd is. ( ) Om het voordeligste alternatief te vinden moet een dergelijke schuldeiser bijgevolg de voor- en nadelen van elke procedure afwegen. ( ) " 5 3.6. In het kader van de toetsing aan het MEOP-kader dienen alle publieke belangen en beleidsmatige overwegingen die mede ten grondslag kunnen liggen aan het overheidshandelen, buiten beschouwing te worden gelaten. De toetsing van de Garantie aan het MEOP-kader dient uitsluitend gericht te zijn op de financiële en (bedrijfs)economische aspecten van het handelen van de Gemeente. 6 Overheidshandelen dat vrijwel uitsluitend is ingegeven door publieke belangen zal in veel gevallen niet voldoen aan het MEOPkader. 4. Staatssteunrechtelijke analyse 4.1. Algemene opmerkingen scope staatssteunrechtelijke analyse 4.1.1. Damsté Advocaten (notitie d.d. 23 november 2015) heeft op verzoek van FC Twente beoordeeld of en in hoeverre de hiervoor onder randnr. 2.3, sub 2.3.c bedoelde Garantie verenigbaar is met het staatssteunverbod in artikel 107 lid 1 VWEU. In deze beoordeling is (vrijwel) uitsluitend ingegaan op de vraag in hoeverre de Garantie voldoet aan de voor- 4 5 6 HvJEU 5 juni 2012, Commissie-EDF e.a., C-124/10 P, punt 78 en de daarin aangehaalde rechtspraak. HvJEU 24 januari 2013( Frucona Košice a.s.), C-73/11P, punten 78 en 80. HvJEU 5 juni 2012 (EDF), ECLI:EU:C:2012:318, punten 81-85. 4/12
waarden die worden gesteld in de Mededeling om staatssteun uit te sluiten. Voor individuele garanties - waarvan hier sprake is - stelt de Mededeling in par. 3.2 een aantal voorwaarden; indien deze voorwaarden zijn vervuld, kwalificeert een garantie niet als (verboden) staatssteun. 4.1.2. Zelfs indien zou komen vast te staan dat de Garantie van de Gemeente als hiervoor bedoeld in randnr. 2.3, sub 2.3.c voldoet aan de voorwaarden van de Mededeling, staat daarmee naar ons oordeel niet vast dat het staatssteunverbod (om die reden) in dit geval toepassing mist. De van de Gemeente verlangde Garantie kan niet geïsoleerd worden beoordeeld als een op zichzelf staande transactie tussen de Gemeente enerzijds en de Stichting Stadion (en FC Twente Stadion BV) anderzijds. Het lijdt naar ons oordeel geen twijfel dat deze Garantie een (essentieel) onderdeel is van de redding en herstructurering van FC Twente als onderneming en betaaldvoetbalclub. Op grond van de vaste rechtspraak dient bij de beoordeling of een bepaalde maatregel kwalificeert als staatssteun rekening te worden gehouden met de specifieke context van de maatregel. 7 4.1.3. Uit de informatie die wij ontvingen volgt ook dat het hier gaat om een redding en herstructurering van FC Twente: a. Dit blijkt onder meer uit de brief van FC Twente aan de Gemeente d.d. 27 november 2013, het concept raadsbesluit en de 'integrale rapportage' bij de email van Peter Nieuwenhuis d.d. 24 november 2015. Daarin wordt gesteld dat een en ander 'de splitsing van een onderneming' betreft en dat er daarna weliswaar een organisatorische scheiding bestaat tussen FC Twente en de Stichting Stadion, maar wordt ook gesteld dat de huurovereenkomst 'de financiële leeflijn' vormt van Stichting Stadion en de grondslag voor de lagere huurprijs die nodig is om FC Twente te behoeden voor faillissement. b. De financiële middelen die de Stichting Stadion nodig heeft (Solvabiliteitsvrije Lening van 32 miljoen) zullen worden gebruikt om de bestaande lening van de gemeente te betalen (ruim 17 miljoen), om de Engelse lening te betalen ( 8 miljoen), om een aantal kleinere vorderingen te betalen en de solvabiliteit en liquiditeit van FC Twente te verbeteren. c. In wezen is hier sprake van een reddings- en herstructureringsoperatie in de zin van de Commissie Richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun aan nietfinanciële ondernemingen in moeilijkheden 8 met het oogmerk om FC Twente te 7 8 Zie o.a. Gerecht 13 december 2011 (Konsum Nord ekonomisk förening/commissie), zaak T-244/08, ECLI:EU:T:2011:732 en Gerecht 17 december 2008 (Ryanair/Commissie), T 196/04, Jur. p. II 3643 ECLI:EU:T:2008:585, punt 59 Pb C 249 (2014) p. 1. 5/12
redden, in het kader waarvan onder meer het stadion in de Stichting Stadion wordt ondergebracht. 4.1.4. Gelet op deze feitelijke context waarin de Gemeente de Garantie zal verlenen, kan de Garantie onzes inziens niet los van de herstructureringscontext worden beoordeeld. Dit brengt mee dat niet kan worden volstaan met een geïsoleerde toetsing aan de Mededeling voor de beoordeling van de marktconformiteit van de Garantie. 4.1.5. Het is waarschijnlijk dat de Commissie niet bereid zal zijn de Garantie van de Gemeente aan de Stichting Stadion geïsoleerd te beoordelen indien zij daartoe door een belanghebbende wordt uitgenodigd of ambtshalve deze zaak zou onderzoeken. In geval van een onderzoek door de Commissie lijkt ons waarschijnlijk dat de Commissie een en ander zal bezien in het kader van de doelstellingen van het geheel: de redding en herstructurering van FC Twente. Hierbij is van belang dat voetbalclubs juist nu grote belangstelling van de Commissie genieten (er lopen staatssteunonderzoeken bij onder meer Real Madrid en andere Spaanse voetbalclubs, en vijf voetbalclubs in Nederland). De indruk bestaat dat de Commissie groot belang hecht aan een krachtige opstelling in onder meer het dossier Real Madrid en in dat verband behoedzaam in de andere dossiers opereert om precedentwerking te voorkomen indien dat de scoringskans van de Commissie in het dossier Real Madrid zou kunnen schaden. Dat zijn weinig nauwkeurige of juridische overwegingen, maar het is wel van belang om aan te nemen dat op dit moment in voetbaldossiers niet gerekend kan worden op veel souplesse bij de Commissie. 4.1.6. Wij sluiten niet uit dat de hele transactie (eventueel met aanpassingen) uiteindelijk als reddings- en herstructureringssteun door de Commissie zou worden geaccordeerd. Probleem is dat daarvoor een aanmelding bij de Commissie nodig is waarna een definitieve beoordeling door de Commissie, juist ook omdat het een voetbalclub betreft (zie hiervoor) niet op korte termijn kan worden verwacht. De richtsnoeren voor dergelijke steun bepalen weliswaar dat de Commissie ernaar zal streven de reddingssteun binnen één maand te beoordelen (mits de steuncomponent niet meer is dan 10 miljoen) 9, maar de beoordeling door de Commissie van de toereikendheid en levensvatbaarheid van de herstructurering zal wel de nodige maanden kunnen duren. Probleem is ook dat het onderdeel redding in zo'n casu veelal wordt goedgekeurd voor slechts een beperkte periode in afwachting van en onder voorwaarde van de goedkeuring van de herstructurering. Een tijdelijke goedkeuring van de Garantie zal niet het gewenste resultaat kunnen hebben en de bij FC Twente bestaande financiële problemen vereisen een onverwijlde oplossing. 9 Richtsnoeren reddings- en herstructureringssteun, par. 7.1 (randnr. 121). 6/12
4.1.7. Om deze redenen lijkt ons een aanmelding bij de Commissie en daaropvolgende (veel tijd vergende) administratieve procedure geen reële optie en gaan wij in deze notitie vooralsnog niet in op de verenigbaarheid van de Garantie met de voorwaarden voor reddings- en herstructureringssteun, maar schetsen wij de voorwaarden waaronder de Garantie mogelijk kan voldoen aan het in paragraaf 3 geschetste MEOP-kader. Indien aan dit kader kan worden voldaan, is geen aanmelding vereist en kan de Garantie binnen het gewenste tijdspad worden toegekend. 4.1.8. Het voorgaande leidt tot de volgende (tussen)conclusie en plan van aanpak: a. de Garantie dient te worden beoordeeld als onderdeel van de redding en herstructurering van FC Twente; b. gestreefd moet worden naar een zodanige vormgeving van de Garantie en (eventuele andere) betrokkenheid van de Gemeente bij deze redding en herstructurering dat goed verdedigbaar is dat de Gemeente in casu marktconform handelt, d.w.z. dat het handelen van de Gemeente voldoet aan het MEOP (zie randnr. 3.4 hiervoor), in die zin dat een particuliere crediteur in een gelijke of verregaand vergelijkbare situatie ook op deze wijze zou hebben gehandeld. Indien hieraan is voldaan, is geen sprake van staatssteun; c. het verdient aanbeveling om overigens te bevorderen dat de Garantie (zo veel mogelijk) voldoet aan de Mededeling. 4.2. Staatssteunrechtelijke analyse o.b.v. MEOP-kader 4.2.1. Wij achten het niet uitgesloten dat de betrokkenheid van de Gemeente in het kader van een redding en herstructurering van FC Twente zodanig kan worden ingericht dat geen sprake is van staatssteun in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU. Zoals hiervoor in paragraaf 3 is uiteengezet, dient de betrokkenheid van de Gemeente bij deze maatregelen te worden vergeleken met de voorwaarden die acceptabel zouden zijn voor een crediteur in een markteconomie die zich in een situatie bevindt die zoveel mogelijk vergelijkbaar is met de situatie van de Gemeente. 4.2.2. Indien de Garantie voldoet aan de voorwaarden voor een marktconforme garantie zoals neergelegd in de Mededeling draagt dit bij aan de marktconformiteit van de betrokkenheid van de Gemeente, maar dat is niet voldoende om aan het MEOP-kader te voldoen. 4.2.3. Er bestaan precedenten in het staatssteunrecht van lidstaten (overheden) die afzagen van (delen van) hun vorderingen in een situatie waarin onverkort handhaven van die vorderingen zou (kunnen) leiden tot een faillissement van de debiteur of (in ieder geval) 7/12
een slechte positie van de overheid als crediteur 10. Uit de rechtspraak (arrest Leidschendam-Voorburg) volgt dat alle relevante omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen voor de beantwoording van de vraag of een (in juridische zin) onverplichte handeling van de overheid waarmee die overheid als crediteur afziet van (bepaalde) rechten of aanspraken en/of nadere afspraken maakt, steeds ten gunste van de debiteur, als marktconform dient te gelden, in die zin dat een particuliere crediteur in normale mededingingsomstandigheden ook deze handelingen zou hebben verricht en/of nadere afspraken zou hebben gemaakt, zoals - in casu - de Gemeente. 4.2.4. In het arrest Frucona overwoog het Hof van Justitie: "70 Evenwel niet is voldaan aan de voorwaarden opdat een maatregel onder het begrip "steun" in de zin van artikel 107 VWEU valt, wanneer de begunstigde onderneming hetzelfde voordeel had kunnen genieten als het voordeel dat met staatsmiddelen ter beschikking is gesteld onder met normale marktvoorwaarden overeenkomende omstandigheden (zie in die zin arrest van 5 juni 2012, Commissie/EDF e.a., C-124/10 P, punt 78 en aldaar aangehaalde jurisprudentie). 71 Deze beoordeling gebeurt, wanneer een openbare schuldeiser betalingsfaciliteiten toekent voor een schuld die een onderneming hem moet betalen, in beginsel aan de hand van het criterium van de particuliere schuldeiser. Dit criterium, zo het van toepassing is, is immers een van de factoren die de Commissie in overweging moet nemen om uit te maken of er sprake is van dergelijke steun (zie in die zin arresten van 29 april 1999, Spanje/Commissie, C-342/96, Jurispr. blz. I-2459, punt 46, en 29 juni 1999, DM Transport, C-256/97, Jurispr. blz. I-3913, punt 24, en arrest Commissie/EDF, reeds aangehaald, punten 78 en 103). 72 Dergelijke betalingsfaciliteiten vormen staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU wanneer gelet op de omvang van het daaruit voortvloeiende economische voordeel de begunstigde onderneming kennelijk geen vergelijkbare faciliteiten zou hebben gekregen van een particuliere schuldeiser wiens situatie die van een openbare schuldeiser het dichtst benadert en die betaling wenst te verkrijgen van de bedragen die hem verschuldigd zijn door een schuldenaar met financiële problemen (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Spanje/Commissie, punt 46, DM Transport, punt 30 en Commissie/EDF, punt 79). 73 Het is dus de taak van de Commissie om een globale beoordeling te verrichten aan de hand van alle relevante gegevens van de zaak op basis waarvan zij kan uitmaken of de begunstigde onderneming kennelijk geen vergelijkbare betalings- 10 HvJEU 24 januari 2013, zaak C-73/11 P, Frucona, ECLI:EU:C:2013:32, punt 70-80.; EU Gerecht 30 juni 2015, zaken T-186/13, T190/13 & T-193/13, Gemeente Leidschendam-Voorburg, ECLI:EU:T:2015:447, punt 124. 8/12
faciliteiten van een dergelijke particuliere schuldeiser zou hebben gekregen (zie in die zin arrest Commissie/EDF, reeds aangehaald, punt 86). 74 Vaststaat dat het onderzoek door de Commissie van de vraag of bepaalde maatregelen kunnen worden aangemerkt als staatssteun op grond dat de overheidsinstanties niet op dezelfde manier hebben gehandeld als een particuliere schuldeiser zou hebben gedaan, een complexe economische beoordeling vergt (zie arrest van 22 november 2007, Spanje/Lenzing, C-525/04 P, Jurispr. blz. I- 9947, punt 59)." (onderstreping toegevoegd) 4.2.5. Daarmee staan de beginselen vast en kan medewerking aan een schuldeisersakkoord of (in geval van een bevoorrechte vordering, zoals hier de hypothecaire vordering van de Gemeente) een andere tegemoetkoming door een overheidscrediteur als marktconform gelden. Uit het door de Commissie na het arrest Frucona genomen nieuwe staatssteunbesluit 11 blijkt echter dat de marktconformiteit een degelijke en grondige (financiële) onderbouwing vergt. 4.2.6. Wat dat laatste betreft dient hier met name zeer gedetailleerd te worden onderbouwd welke afweging de Gemeente maakt: a. de huidige vordering van de Gemeente is ruim 17 miljoen en de hypothecaire dekking ingeval van een faillissement van FC Twente zal voor deze vordering slechts zeer beperkt blijken. 12 Wij gaan ervan uit dat de huidige vordering van de Gemeente op FC Twente Stadion B.V. ruim 17 miljoen bedraagt. De Gemeente heeft zekerheid hiervoor met een hypothecaire inschrijving op het stadion. Echter, de waarde van het stadion (en derhalve de waarde van de hypothecaire zekerheid) hangt (volledig) af van het voortbestaan van de huurder/gebruiker FC Twente. In het geval dat FC Twente zou failleren en de huur/gebruikersovereenkomst zou eindigen, is een rendabele exploitatie van het stadion uitgesloten. De resterende (of mogelijk haalbare) activiteiten na het vertrek van FC Twente en het wegvallen van FC Twente als betaald voetbalclub in de landelijke competitie (Ere- of eerste divisie) zijn zodanig beperkt, dat een rendabele exploitatie van het stadion (daarmee) niet haalbaar is. Het lijkt onwaarschijnlijk dat de hypothecaire zekerheid over de bestaande lening in dat geval voldoende zal zijn om de vordering van de Gemeente geheel of voor een belangrijk deel te dekken. In haar huidige positie van crediteur heeft de Gemeente derhalve groot belang bij het voortbestaan van FC Twente als voetbalclub, huurder/gebruiker van het stadion; 11 12 Besluit van de Commissie d.d. 16 oktober 2013, Pb L176 (2014) p. 38. Indien deze vordering thans (aanzienlijk) lager zou zijn en het verschil tussen de actuele vordering en de waarde van de ondergrond onder het stadion relatief klein zou zijn, ontstaat een heel ander beeld. 9/12
b. Vanwege het eerste hypotheekrecht op het stadion dat aan de Bestaande Lening is gekoppeld, bevindt de Gemeente zich ten opzichte van de andere crediteuren in een preferente positie hetgeen een belangrijk aspect is voor de toetsing van de betrokkenheid van de Gemeente aan het MEOP. 13 De wijze waarop en de mate waarin de Gemeente met de Garantie bijdraagt aan de reddings- en herstructurering van FC Twente in vergelijking met de overige crediteuren, dient in verhouding te staan tot deze preferente positie. 4.2.7. De marktconformiteit van de gemeentelijke betrokkenheid bij de redding en herstructurering van FC Twente zou op grond van het MEOP-kader kunnen worden verdedigd indien de volgende argumentatie voldoende kan worden onderbouwd met de nodige financiële, economische en/of faillissementstechnische analyses. 4.2.8. De schuldeisers van FC Twente doen in het kader van het crediteurenakkoord een serieuze concessie door afstand te doen van een groot deel van hun vorderingen en/of deze achter te stellen (zie randnr. 2.3.a hiervoor). De Gemeente werkt vanuit haar belang bij het voortbestaan van FC Twente als betaaldvoetbalclub mee aan een reorganisatie en onderbrenging van het stadion in een nieuwe Stichting Stadion en krijgt haar volledige vordering betaald door de Garantie volgens de voorwaarden van de Mededeling te verlenen tot een bedrag van 32 miljoen (of minder al naar gelang de behoefte). 4.2.9. Hoewel de Gemeente met de Garantie haar exposure in geval van een deconfiture van FC Twente vergroot van ruim 17 miljoen (Bestaande lening met eerste hypotheekrecht) naar 32 miljoen (Garantie met zekerheden), sluiten wij niet uit dat met de hiervoor genoemde financiële, economische en/of faillissementstechnische analyses kan worden onderbouwd dat de garantieverlening desalniettemin marktconform is, omdat onder meer de kansen op een ondergang van FC Twente in dit scenario (veel) kleiner zijn dan zonder deze reorganisatie en medewerking van de Gemeente. Daarvoor zal moeten worden aangetoond dat: a. met de Garantie wordt bewerkstelligd dat FC Twente in een situatie komt die goede perspectieven biedt op het voortbestaan (en terugkeer in Licentiecategorie II) door FC Twente; b. deze perspectieven ontbreken zonder de betrokkenheid van de Gemeente in de vorm van de verlening van de Garantie; 13 Gerecht 11 juli 2002 (Hamsa/Commissie), T-152/99, Jur. blz. II-3058, punt 168. Vergelijk ook Commissiebesluit van 16 oktober 2013 betreffende steunmaatregel nr. SA.18211 verleend door Slowakijke aan Frucona Košice a.s., PBEU L 176 van 14.6.2014, blz. 38, par. 110. 10/12
c. ondanks de verhoging van de exposure, zijn de financiële risico's voor de Gemeente aanzienlijk beperkter dan het alternatieve scenario (zie randnr. 4.2.6.a hiervoor). 4.2.10. Wij adviseren een onafhankelijke deskundige de hiervoor genoemde financiële, economische en/of faillissementstechnische analyses te laten opstellen ten einde te kunnen concluderen dat het goed verdedigbaar is dat de Gemeente met het verlenen van de Garantie handelt zoals een particuliere crediteur in soortgelijke omstandigheden zou hebben gehandeld, omdat: a. uit de cijfermatige scenario analyse vanuit faillissementstechnisch en financieel perspectief volgt dat de verlenging van de Garantie door Gemeente steeds de meest voordelige en aantrekkelijke optie is, rekening houdend met de hoogte van de Garantie en de daarvoor betaalde rentevergoeding alsmede de geboden Contragarantie;; b. medewerking door de Gemeente op de voorgestelde wijze daadwerkelijk de beste kansen biedt op voortbestaan van FC Twente èn minimalisatie van de financiële risico s voor de Gemeente ten opzichte van de huidige situatie, rekening houdend met de preferente status van de Gemeente en de geboden zekerheden. 4.2.11. Voor de goede orde wijzen wij nog op de risico's indien de beslissing tot verlening van de 4.3. Advies Garantie niet wordt gebaseerd op de hiervoor genoemde financiële, economische en/of faillissementstechnische analyses. Uit de rechtspraak volgt dat uit de besluitvorming door de Gemeente moet blijken dat de verlening van de Garantie is gebaseerd op dergelijke analyses die te vergelijken zijn met de analyses en ramingen van een rationele particuliere marktdeelnemer die zich in een situatie bevindt die zo dicht mogelijk die van de betreffende overheid benadert. 14 4.3.1. Op basis van de ons ter beschikking gestelde informatie kan de voorgenomen garantieverlening als onderdeel van de redding en herstructurering van FC Twente mogelijk als marktconform, en derhalve niet als staatssteun, worden aangemerkt; een (nadere) financiële en faillissementsrechtelijke validatie op de marktconformiteit van de garantie, voorafgaand aan de definitieve besluitvorming in de gemeenteraad op 14 december 2015, is daarvoor evenwel essentieel. Wij adviseren daartoe een onafhankelijke deskundige de hiervoor genoemde financiële, economische en/of faillissementstechnische analyses te laten opstellen ten einde te de marktconformiteit van de Garantie te kunnen beoordelen, d.w.z. of dat de Gemeente met het verlenen van 14 HvJEU 5 juni 2012 (EDF), ECLI:EU:C:2012:318, punten 81-85. Vergelijk ook Commissie besluit inz. Frucona, randnr.82 (Pb. L 176 (2014) p. 38. 11/12
de Garantie handelt zoals een particuliere crediteur in soortgelijke omstandigheden zou hebben gehandeld. 4.3.2. Wij adviseren om in ieder geval in de ambtelijke stukken de economische en preferente crediteursbenadering een dominante plaats te geven en een voorbehoud te maken ten aanzien van de te leveren financiële, economische en/of faillissementstechnische onderbouwing van de marktconformiteit van de Garantie. * * * 12/12