De juridische implicaties van ectogenese voor het toekomstige kind en zijn ouders

Mr. R. Heerkens 1 Artikelen De juridische implicaties van ectogenese voor het toekomstige kind en zijn ouders Op het terrein van de kunstmatige voortplanting wordt grote vooruitgang geboekt. Een van de nieuwste ontwikkelingen betreft ectogenese. Deze nieuwe voortplantingstechniek moet in de toekomst beschikbaar worden voor humane toepassing. In deze bijdrage worden de juridische consequenties van toepassing van ectogenese voor zowel het toekomstige kind als voor de genetische ouders en wensouders nader beschouwd. Tot slot worden aanbevelingen geformuleerd. 1. Inleiding In de laatste twee eeuwen is wetenschappelijk onderzoek op gang gekomen naar het verhelpen van ongewenste kinderloosheid, hetgeen heeft geresulteerd in een uitgebreid scala aan kunstmatige voortplantingstechnieken. 2 D e t e c h - nologische ontwikkelingen op dit gebied staan ook nu nog niet stil. Een toekomstige ontwikkeling in het tegengaan van ongewenste kinderloosheid is ectogenese, ofwel het gebruik van een kunstmatige (artificiële) baarmoeder waarmee een deel van of zelfs het gehele zwangerschapsproces buiten het vrouwelijke lichaam kan worden voltrokken. 3 D e z e m o g e - lijkheid werd reeds in 1932 door Aldous Huxley geschetst in zijn futuristische boek Brave New World. 4 We t en s c h ap p er s in de Verenigde Staten en Japan 5 concentreren zich momenteel op het ontwikkelen van deze mogelijkheid door onder 1 Mr. R. Heerkens was ten tijde van het schrijven van deze bijdrage docent Familie- en Jeugdrecht aan de Universiteit van Tilburg en is thans werkzaam bij Asselbergs & Klinkhamer Advocaten. 2 Schroten e.a., Theologische, ethische en pastorale overwegingen bij nieuwe voortplantingstechnieken en prenataal onderzoek, 1991, p. 5; J.A.E. van Raak-Kuiper, Koekoekskinderen en het recht op afstammingsinformatie, Nijmegen: WLP 2007, p. 55. Thans zijn kunstmatige inseminatie (KI), te onderscheiden in kunstmatige inseminatie met donorsperma (KID) en kunstmatige inseminatie met sperma van de echtgenoot of (geregistreerde) partner (KIE), in-vitrofertilisatie (IVF), intracytoplasmatische spermatozoön injectie (ICSCI), embryo-transfer (ET), draagmoederschap en prenatale screening in de maatschappij dan ook aanvaarde mogelijkheden om ongewenste kinderloosheid tegen te gaan. 3 Somsen, Bovenberg & Van Beers, Humane Biotechnologie en Recht, Den Haag: Kluwer 2009, p. 106; Schultz, Chicago-Kent Law Review 2010/84:14, p. 877; Steiger, Journal of Law and Health 2010/23:143, p. 147. Zolang een ontheffing op het verbod tot ectogenese niet is gegeven, is ectogenese naar huidige internationale en nationale regelingen niet toegestaan. Zie Recommendation 1046 on the use of human embryos and foetuses for diagnostic, therapeutic, scientific, industrial and commercial purposes, 1986, Parliamentary Assembly of the Council of Europe, art. 14 onder A onder iv punt 6 en art. 24 onder e Embryowet. 4 A. Huxley, Brave New World, Harmondsworth: Penguin Books 1932. 5 Tot deze wetenschappers behoren professor Hung-Ching Liu, verbonden aan Cornell University (New York, V.S.), wijlen professor Yoshinori Kuwabara, voorheen verbonden aan de Juntendo universiteit (Tokyo, Japan) en dr. Thomas Schaffer van Temple University (Philadelphia, V.S.). meer te experimenteren met dierlijke foetussen. Naar verwachting zal de kunstmatige baarmoeder voor humane toepassing binnen afzienbare tijd beschikbaar worden. Wanneer dat moment zich aandient, zal de maatschappij aan de vooravond komen te staan van een ontwikkeling die veel, van wat tot voor kort zekerheid bood met betrekking tot afstamming, op losse schroeven zet. Ectogenese zal leiden tot ethische vragen, maar bovenal tot ingewikkelde juridische vragen. Hierbij kan onder meer worden gedacht aan vragen met betrekking tot de rechtsbescherming van het ex utero embryo, het ontstaan van juridisch ouderschap, het beslisrecht van genetische ouders en wensouders en de geldigheid van een zogenaamde ouderschapsovereenkomst. Thema s die tevens relevant zijn voor het onderzoek dat de komende twee jaar wordt uitgevoerd door de staatscommissie Herijking ouderschap (hierna: staatscommissie). 6 Deze bijdrage richt zich allereerst op een korte verkenning van de juridische complicaties voor het toekomstige kind. Aansluitend zullen de juridische consequenties voor genetische ouders en wensouders worden besproken. Ter afsluiting zullen aanbevelingen worden geformuleerd. 2. Juridische complicaties voor het kind 2.1 Een gebrek aan juridisch ouderschap Onder het huidige afstammingsrecht is tamelijk eenvoudig vast te stellen wie de juridische moeder is van een kind en wie, na een eventuele rechtshandeling of rechterlijke beslissing, is aan te merken als juridisch vader. 7 Wie moet worden aangemerkt als juridisch moeder, volgt uit art. 1:198 BW. Bepalingen met betrekking tot de juridische vader zijn opgenomen in het daarop volgende art. 1:199 BW. Uit zowel art. 1:198 lid 1 onder a en b BW als art. 1:199 onder a en b BW volgt dat aan het vestigen van een familierechtelijke betrekking in de zin van art. 1:197 BW, altijd een geboorte vooraf dient te gaan. Volgens de wettekst moet het kind worden geboren uit de vrouw, of worden geadopteerd, alvorens het juridisch ouderschap van de moeder, de vader of de vrouwelijke partner van de moeder kan ontstaan. Wanneer gebruik wordt gemaakt van een artificiële baarmoeder, is er sprake van een kunstmatig en buitenlichamelijk voldragen kind. 6 Stcrt. 2014, 12556. 7 Het woord tamelijk is mijns inziens in deze zin meer op zijn plaats dan het woord geheel, aangezien niet in alle gevallen het juridisch moederschap kan worden vastgesteld. Men denke hierbij aan de situatie waarin een kind te vondeling is gelegd en de moeder niet kan worden achterhaald. Ook ten aanzien van de duomoeder behoeft dit enige nuance. Het juridisch ouderschap van de vrouwelijke partner van de moeder kan uit de feiten worden gedestilleerd, net als bij de mannelijke partner van de moeder. 292 Afl. 11 - november 2014

Artikelen DE JURIDISCHE IMPLICATIES VAN ECTOGENESE VOOR HET TOEKOMSTIGE KIND EN ZIJN OUDERS Bij het ex utero volgroeide kind, 8 zal dus nooit sprake zijn van een geboorte uit een vrouw. 9 Wel zal op enig moment, waarbij aannemelijk is dat dit tijdstip gelijk is aan het moment waarop een in utero voldragen kind 10 na een normale draagperiode doorgaans wordt geboren, de ontwikkeling van het ex utero kind zijn eindpunt hebben bereikt, waarna het kind ter wereld komt. Overigens definieert Van Dale de term geboorte niet als het geboren worden, maar als het ter wereld komen. De wetgever zou de koppeling tussen geboorte en het lichaam van de vrouw kunnen loslaten om te bewerkstelligen dat juridisch ouderschap eveneens van rechtswege ontstaat ten aanzien van het ex utero volgroeide kind dat op enig moment ter wereld komt. Wel zal dan nader moeten worden bepaald welke persoon of welke personen kunnen worden aangemerkt als juridisch ouder(s). Hierop wordt later nader ingegaan. De huidige situatie nader bestudeerd, leidt tot de conclusie dat onder de huidige wettekst ten aanzien van het ex utero volgroeide kind het juridisch ouderschap niet (van rechtswege) zal ontstaan. Nadelig gevolg voor het kind is dat dit kind, in verband met het ontbreken van het juridisch ouderschap, in beginsel verstoken zal blijven van onder meer een nationaliteit, geslachtsnaam en een onderhouds- en erfrecht. 11 Aan ectogenese zijn echter meer nadelige gevolgen voor de rechtspositie van het ongeboren kind verbonden, zoals we hierna zullen zien. Wil het recht toekomstbestendig zijn, dan is het van belang dat de wetgever met inachtneming van de aanbevelingen van de staatscommissie op deze afstammingsrechtelijke implicaties anticipeert. 2. 2 Verkrijging rechtspersoonlijkheid onzeker Rechtspersoonlijkheid, ofwel de juridische bevoegdheid om drager te zijn van rechten, plichten en rechtsbetrekkingen, ontstaat thans door geboorte, zo kan men afleiden uit art. 1:2 BW. Art. 1:2 BW omvat de bescherming van het nog niet geboren kind. Onder het ongeboren kind wordt verstaan: het kind waarvan de vrouw zwanger is. De rechtspositie van het ongeboren kind, waarop art. 1:2 BW doelt, ontstaat vanaf de verwekking. Als het kind via een kunstmatige voortplantingstechniek is geconcipieerd, ontstaat de rechtsbescherming ex art. 1:2 BW pas vanaf het moment van de innesteling van het embryo in de baarmoeder omdat 8 Het ex utero embryo betreft het embryo dat na fusie van de gameten door in-vitrofertilisatie is ontstaan en vervolgens is geïmplanteerd in een artificiële baarmoeder. Als ex utero embryo moet eveneens worden aangemerkt het embryo dat door verwekking is ontstaan, maar in verband met vroegtijdige afbraak van de zwangerschap vanuit de baarmoeder van de vrouw is overgeplaatst in een artificiële baarmoeder ter verdere volgroeiing. 9 Leenen, Gevers & Legemaate, Handboek gezondheidsrecht Deel I, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011, p. 126. 10 H e t in utero embryo betreft het embryo dat na fusie van de gameten door in-vitrofertilisatie is ontstaan en vervolgens is geïmplanteerd in de baarmoeder van een vrouw en het embryo dat op natuurlijke wijze is verwekt en dat zich heeft ingenesteld in de baarmoeder van de vrouw. 11 Zie de art. 3 e.v. Rijkswet op het Nederlanderschap, art. 1:5 BW, art. 1:392 BW en art. 4:10 BW; Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 208 en D. Pessers, De terugkeer van de bastaard, NJB 2013/2189, afl. 37, p. 2589. alsdan pas kan worden gesproken van een zwangerschap. 12 Problematisch aan deze bepaling is dat het ex utero embryo niet betreft een kind waarvan de vrouw zwanger is. Daarnaast is onduidelijk of onder innesteling van het embryo in de baarmoeder, eveneens de artificiële baarmoeder zou kunnen worden verstaan. Er ontstaat bijgevolg rechtsongelijkheid tussen het in utero embryo en het ex utero embryo, nu eerstgenoemde op basis van de zwangerschap van een vrouw rechtsbescherming geniet en het ex utero embryo dus niet. Ook zal er rechtsongelijkheid ontstaan tussen het in utero embryo dat zich vanaf het moment van verwekking in de baarmoeder ontwikkelt en het embryo dat zich, na een korte ontwikkeling in utero, in verband met voortijdige afbraak van de zwangerschap en na overplaatsing ex utero verder ontwikkelt in een artificiële baarmoeder. Het moment waarop het embryo in leven het lichaam van de vrouw verlaat, zou mijns inziens moeten worden aangemerkt als geboorte, ondanks het feit dat het embryo vervolgens wordt geplaatst in de artificiële baarmoeder voor verdere volgroeiing. Wanneer de artificiële baarmoeder wordt toegepast als voorloper van de huidige couveuse, betekent dit dat aan de zich daarin ontwikkelende kinderen reeds in een zeer vroeg stadium rechtsbescherming toekomt. Dit is niet steevast het geval ten aanzien van embryo s beneden de 24 weken die volgroeien in de natuurlijke baarmoeder. 13 Een strikte interpretatie van de wet leidt overigens tot de conclusie dat rechtssubjectiviteit aan het ectogenese-kind, dat nooit in utero heeft geleefd, in zijn geheel kan worden onthouden, in verband met een gebrek aan geboorte. Leenen, Gevers & Legemaate merken terecht op dat de huidige wet geen onderscheid maakt in de wijzen van geboren worden. Een geboorte kan geschieden langs natuurlijke weg, maar evengoed na medisch ingrijpen waarvan bijvoorbeeld sprake is als een foetus levend ter wereld komt door abortus provocatus voordat de termijn van zelfstandige levensvatbaarheid is bereikt. 14 Echter, in beide situaties gaat het om een kind dat wordt geboren uit een vrouw, waarvan bij ectogenese geen sprake zal zijn. Mocht de wetgever onder geboorte het verlaten van het lichaam van een vrouw blijven verstaan, dan is het noodzakelijk dat in de toekomst wordt bepaald wanneer rechts- 12 Leenen, Gevers & Legemaate, Handboek gezondheidsrecht Deel I, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011, p. 126-127; M.L.C.C. de Bruijn-Lückers, EVRM, minderjarigheid en ouderlijk gezag. A whole code of juvenile law?, dissertatie Leiden 1994, p. 126-127. Overigens acht De Boer dit voor wat betreft art. 1:2 BW een te strikte uitleg. Asser/De Boer 2010, nr. 719, p. 33. 13 Ofschoon prof. dr. C.J. Forder terecht aangeeft dat het voor het onder toezicht stellen van een ongeborene niet uitmaakt hoe jong de ongeborene is, en dat de rechter een ondertoezichtstelling van een ongeborene mag uitspreken op ieder moment, zolang aan de wettelijke voorwaarden en de vereisten die door het EHRM zijn gesteld, te weten: noodzakelijkheid, doelmatigheid en proportionaliteit, is voldaan, heeft de Rechtbank Dordrecht toch anders geoordeeld. In de uitspraak Rb. Dordrecht 7 februari 2012, ECLI:NL:RBDOR:2012:BV6246 wordt strikt de hand gehouden aan de grens van 24 weken waar het de bescherming van de ongeboren vrucht betreft. C.J. Forder in Groene Serie Personen- en Familierecht, aant. 2 bij art. 1:254 BW. Zie tevens de annotatie van P. Vlaardingerbroek bij deze uitspraak, JPF 2012, nr. 82 en J.H.H.M. Dorscheidt, Rechter laat foetaal belang onbeschermd, NJB 2012/714, afl. 12, p. 714. 14 Leenen, Gevers & Legemaate, Handboek gezondheidsrecht Deel I, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011, p. 138. Afl. 11 - november 2014 293

DE JURIDISCHE IMPLICATIES VAN ECTOGENESE VOOR HET TOEKOMSTIGE KIND EN ZIJN OUDERS Artikelen persoonlijkheid ontstaat ten aanzien van het ex utero volgroeide kind, om te voorkomen dat het toekomstige kind in zijn recht op het verwerven van rechtspersoonlijkheid wo r dt a a n g e t a s t. 2. 3 Levensvatbaarheid niet nader bepaald Als voor het ontstaan van rechtspersoonlijkheid zou worden aangeknoopt bij het moment waarop het embryo als levensvatbaar kan worden aangemerkt, zal nader moeten worden gedefinieerd wanneer sprake is van levensvatbaarheid. 15 Met het oog op het nastreven van rechtsgelijkheid tussen het in utero embryo en het ex utero embryo, verdient het de voorkeur om de levensvatbaarheid te bepalen aan de hand van het bereiken van een bepaald punt in de prenatale ontwikkeling. Welk stadium in de ontwikkeling daarvoor geschikt is, zou moeten worden vastgesteld door medici met een expertise op het gebied van neonatologie. De term levensvatbaarheid verwijst naar het vermogen van een pasgeborene om te leven buiten de baarmoeder. Levensvatbaarheid wordt, naar de huidige definitie, niet bepaald door een specifiek aantal weken dat de vrucht zich moet hebben ontwikkeld, maar door de laatste stand van de medische wetenschap. Hiermee is niet tot uitdrukking gebracht dat de pasgeborene in staat moet zijn om te kunnen overleven zonder enige vorm van medische ondersteuning, zoals een couveuse. 16 Levensvatbaarheid daarvan afhankelijk stellen, is mijns inziens gelet op voortschrijdende technische ontwikkelingen ook niet wenselijk. De wetgever heeft op grond van medische inzichten toentertijd gemeend dat de levensvatbaarheidsgrens bij 24 weken lag. 17 Deze regel is, ofschoon in de rechtspraktijk een enkele maal gehanteerd, nooit als zodanig in de wet verankerd. 18 Het is echter de vraag of dit beleid, waarbij de levensvatbaarheidsgrens sinds de inwerkingtreding van de Wet afbreking zwangerschap in 1984 19 ongewijzigd is gebleven, nog overeenstemt met de huidige stand van de medische wetenschap. Inmiddels wordt er wereldwijd een niet gering aantal kinderen geboren beneden de leeftijd van 24 weken dat toch levensvatbaar blijkt. 20 3. Juridische consequenties voor ouders De wetgever heeft voor het vestigen van familierechtelijke betrekkingen zo veel mogelijk geprobeerd aan te sluiten bij de biologische afstamming. 21 De gronden om juridisch ouder van een kind te worden, zijn echter toegenomen, inclusief het aantal ficties met betrekking tot het biologische ouderschap. Hiervan getuigt ook de per 1 april 2014 in werking getreden Wet juridisch ouderschap van de vrouwelijke partner van de moeder anders dan door adoptie, 22 i n het kader waarvan de vrouwelijke partner van de moeder, al dan niet van rechtswege, juridisch ouder wordt van het kind niettegenstaande het ontbreken van biologische of genetische verwantschap. Het is voorstelbaar dat voornoemde gronden, als gevolg van de uitwerking van het onderzoek van de staatscommissie, nog verder worden verruimd zodat het afstammingsrecht aansluit bij toekomstige (technologische) ontwikkelingen. Overigens is de situatie waarin de juridische ouder niet tevens biologisch of genetisch verwant is aan het kind, al langer bekend. 23 Ook in de toepassing van ectogenese zal deze situatie zich gaan voordoen wanneer degene die de wens heeft om een kind te doen ontstaan daarvoor, bijvoorbeeld in verband met onvruchtbaarheid, gebruikmaakt van het genetische materiaal van een al dan niet bekende donor. In deze situatie zullen het genetische, juridische en sociale ouderschap uiteenlopen en moeten de wensouders worden onderscheiden van de genetische ouders. Daarnaast kan ectogenese tevens uitkomst bieden voor personen die zowel het genetische materiaal leveren waaruit het kind, al dan niet via natuurlijke weg, wordt verwekt, als het juridisch ouderschap over het kind nastreven. In dat geval zullen het genetische, juridische en sociale ouderschap worden verenigd in dezelfde personen. Met deze uiteenlopende situaties in gedachte, zal hierna worden geïllustreerd dat er een grotere kans op conflicten ontstaat bij toepassing van ectogenese. 3.1 Juridisch ouderschap bij ectogenese Het juridisch ouderschap biedt niet alleen zekerheden voor het kind, maar ook voor de ouders. Aan het juridisch ouderschap zijn immers rechten en verplichtingen verbonden. Zo is de juridisch ouder gerechtigd, maar tevens verplicht tot omgang met het kind. 24 Daarnaast vloeit uit het juridische ouderschap een recht op informatie en consultatie voort ten opzichte van de met het gezag belaste ouder 25 en zijn ook derden verplicht de juridisch ouder desgevraagd op de hoogte te brengen van belangrijke feiten en omstan- 15 S t e i g e r, Journal of Law and Health 2010/23:143, p. 161; Schultz, Chicago- Kent Law Review 2010/84:14, p. 886. 16 Schultz, Chicago-Kent Law Review 2010/84:14, p. 886. 17 Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever van oordeel was dat ingevolge de stand van de medische wetenschap op dat moment, vruchten van minder dan 24 weken als niet levensvatbaar moeten worden beschouwd. Gelet op het feit dat er bij een zwangerschapsduur van 24 weken of langer een steeds grotere kans bestaat op een levensvatbare vrucht, diende een zwangerschapsduur van 24 weken derhalve als absolute grens te gelden ten aanzien van zwangerschapsafbreking. Kamerstukken II 1978/79, 15474, nr. 3 (MvT), p. 33. 18 Ook in het artikel dat de strafbaarstelling van abortussen regelt, art. 82a Sr, wordt niet gesproken over de 24 weken grens, maar wordt aangeknoopt bij de levensvatbaarheid van de ongeboren vrucht. 19 Stb. 1984, 356; Stb. 1981, 257. 20 B.J. Stoll e.a., Neonatal Outcomes of Extremely Preterm Infants From the NICHD Neonatal Research Network, PEDIATRICS 2010/126, afl. 3; Steiger, Journal of Law and Health 2010/23:143, p. 163. 21 J. A. E. v a n R a a k- K u i p e r, Koekoekskinderen en het recht op afstammingsinformatie, Nijmegen: WLP 2007, p. 83. 2 2 Stb. 2014, 132. 23 Men denke aan het van rechtswege door huwelijk ontstane vaderschap van een man die niet de biologische vader is van het kind, de situatie waarin een man een kind erkent dat verwekt is door een ander of waarin het vaderschap gerechtelijk wordt vastgesteld op de grond dat de man als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad of de situatie dat de draagmoeder juridisch moeder wordt van een kind dat is ontstaan uit het genetisch materiaal van wensouders of een wensouder en een donor (hoogtechnologisch draagmoederschap). 24 Art. 1:377a lid 1 BW. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 460-461. 25 Art. 1:377b lid 1 BW. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 490. 294 Afl. 11 - november 2014

Artikelen DE JURIDISCHE IMPLICATIES VAN ECTOGENESE VOOR HET TOEKOMSTIGE KIND EN ZIJN OUDERS digheden aangaande het kind. 26 Niet minder relevant is het wederkerige recht op de nalatenschap bij overlijden van de ouder of het kind. 27 Een belangrijke verplichting die aan het juridisch ouderschap is gekoppeld, betreft de zorg- en onderhoudsplicht voor het minderjarige of jongmeerderjarige kind. 28 Het feit dat de mogelijkheid om juridisch ouderschap (van rechtswege) te doen ontstaan bij ectogenese onder het huidige recht ontbreekt, is niet enkel nadelig voor de rechtpositie van het kind, maar komt ook de rechtspositie van toekomstige genetische ouders en wensouders dus niet ten goede. Zou het kind ter wereld komen zonder dat het juridisch ouderschap is bepaald, dan bestaat de kans dat zowel de wensouders als de genetische ouders aanspraak maken op voornoemde rechten of zich onttrekken aan de genoemde verplichtingen. Daarnaast dreigt het risico op conflicten tussen genetische ouders/wensouders en derden. 29 O n du i - delijk is bijvoorbeeld jegens wie de geneeskundige behandelaar belast met de ontwikkeling van het ex utero embryo bij gebrek aan juridische ouders zijn verplichtingen ex art. 7:465 BW dient na te komen. Ter voorkoming van conflicten, is het van belang dat de wetgever zich op deze juridische complicatie bezint. Hier ligt dan ook een taak voor de staatscommissie. 3. 2 Beslisrecht over het ex utero embryo In het verlengde van voorgaande problematiek, ligt het vraagstuk omtrent de zeggenschap over het ex utero embryo. Nu onder de huidige wetgeving onzeker is bij wie het kind hoort, is tevens onduidelijk bij wie het beslisrecht over het kind berust. Dit kan tot aanmerkelijke problemen leiden. Een voorbeeld daarvan betreft de situatie waarbij een van de betrokken ouders de ontwikkeling van het ex utero embryo wenst te beëindigen. 30 In dit kader kunnen twee situaties worden onderscheiden. De eerste betreft de situatie waarin de genetische ouders en wensouders niet dezelfde personen zijn. Het is voorstelbaar dat de genetische ouder in zijn hoedanigheid van bekende donor terugkomt op zijn eerdere beslissing om met zijn celmateriaal een kind voor een ander te doen ontstaan. De donor kan in verband met persoonlijke of gezondheidsgerelateerde motieven de wens hebben om de ontwikkeling van het kind te staken. Het is ook denkbaar dat wensouders 26 Art. 1:377c lid 1 BW. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 491. 27 Art. 4:10 lid 1 BW. 28 Zie de art. 1:392 lid 1 onder a BW, 1:395a lid 1 BW en 1:404 lid 1 BW. Daarnaast vloeit de onderhoudsplicht voort uit de art. 1:82 BW (in geval van huwelijk en geregistreerd partnerschap, zie art. 1:80b BW) en 1:247 lid 1 BW (in geval van ouderlijk gezag). 29 Bij derden dient men te denken aan alle bij het kind betrokken personen, zoals personen die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staan (familieleden, pleegouders), personen werkzaam in opdracht van de overheid (jeugdhulpverleners, onderwijzers), geneeskundige behandelaars etc. 30 Schultz, Chicago-Kent Law Review 2010/84:14, p. 883. In deze bijdrage wordt gesproken over het beëindigen van de ontwikkeling van het embryo en niet van abortus in verband met het feit dat er bij ectogenese geen sprake kan zijn van het afbreken van de zwangerschap, omdat er geen innesteling in de baarmoeder plaatsvindt. Zie hiervoor art. 1 lid 2 Wet afbreking zwangerschap. Leenen, Gevers & Legemaate 2011, p. 127; Steiger, Journal of Law and Health 2010/23:143, p. 160. terugkomen op hun eerdere wens om met behulp van het celmateriaal van een donor een kind voor zichzelf te laten ontstaan. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn als de relatie tussen wensouders tussentijds is beëindigd, maar ook hier kan gezondheid een rol spelen. Daarnaast zouden ook financiële redenen ten grondslag kunnen liggen aan het terugkomen op een eerder gemaakte keuze. Ten tweede kan ook bij een van de genetische ouders, die bij aanvang van het proces voor ogen had zorg te dragen voor de opvoeding en verzorging van het kind en het juridisch ouderschap te vervullen, op enig moment de wens ontstaan om de ontwikkeling van het ex utero embryo te staken. De reden hiervoor zal veelal overeenstemmen met een of meerdere van de zojuist genoemde motieven. In beide gevallen rijst de vraag, hoe het beslisrecht over het afbreken van de ontwikkeling van het embryo moet worden geregeld. Globaal kunnen er op dit moment twee soorten embryo s worden onderscheiden; het in utero embryo en het in vitro embryo. 31 Het beslisrecht over het in utero embryo is neergelegd bij de zwangere vrouw. De huidige mogelijkheid tot abortus is gebaseerd op het zelfbeschikkingsrecht van die vrouw. Een eventuele rechtsbetrekking met de vader, en een daarmee gepaard gaande zeggenschap, ontstaat pas na de geboorte, ook in geval van prenatale erkenning. 32 I n tegenstelling tot het in utero embryo, maakt het in vitro embryo geen deel uit van het lichaam van de vrouw. Het beslisrecht over dit embryo berust dan ook bij de beide donoren van de gameten, mits zij tevens wensouders zijn. Zij nemen gezamenlijk de beslissing om het in vitro embryo te laten ontwikkelen of te doneren. 33 Ook komt aan beiden de bevoegdheid toe om implantatie te weigeren, zo bepaalde het Europees Hof voor de Rechten van de Mens eerder in de zaak Evans tegen het Verenigd Koninkrijk. 34 Nu de huidige wetgeving in zijn geheel niet in ectogenese voorziet, is het antwoord op de vraag wie in deze situatie bevoegd is te beslissen over de beëindiging van de ontwikkeling van een embryo dan ook niet direct uit de wet af te leiden. In de toekomst zal een derde embryo-soort worden geïntroduceerd, te weten het ex utero embryo dat enigszins te vergelijken is met het in vitro embryo vanwege het feit dat ook dit embryo niet in het lichaam van de vrouw is, maar ook niet zal worden opgenomen. In dat opzicht is het aannemelijk dat het beslisrecht ten aanzien van het ex utero embryo net als ten aanzien van het in vitro embryo wordt toegekend aan de personen van wie de gameten afkomstig zijn, mits deze personen tevens de wensouders zijn. 31 H e t in vitro embryo betreft het embryo dat na fusie van de gameten door in-vitrofertilisatie is ontstaan en verblijft buiten de baarmoeder van een vrouw. Deze embryo s worden veelal opgeslagen in een kliniek om implantatie op een later tijdstip te bewerkstelligen of wetenschappelijk onderzoek mogelijk te maken. 32 Asser/De Boer 2010, nr. 719, p. 599-600. 33 Art. 8 lid 2 Embryowet. 34 EHRM 7 maart 2006, nr. 6339/05 69 (Evans vs. U.K.) en EHRM 10 april 2007, nr. 6339/05 (Evans vs. U.K.). Zie ook Leenen, Gevers & Legemaate, Handboek gezondheidsrecht Deel I, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011, p. 134. Afl. 11 - november 2014 295

DE JURIDISCHE IMPLICATIES VAN ECTOGENESE VOOR HET TOEKOMSTIGE KIND EN ZIJN OUDERS Artikelen Dit geldt niet ten aanzien van de situatie waarbij zowel genetische ouders als wensouders zijn betrokken. Op basis van de Embryowet geldt dat de zeggenschap van de genetische ouders in dat geval wordt overgeheveld naar de wensouders, nu art. 8 lid 1 Embryowet bepaalt dat de zeggenschap over restembryo s toekomt aan de wensouders voor wie de embryo s, eventueel met behulp van donorgameten, tot stand zijn gebracht. 35 Hieruit trek ik de conclusie dat wanneer een embryo is ontstaan uit door een ander of anderen afgestane gameten, het beslisrecht over de gameten c.q. het embryo niet langer bij de donor(en) berust, maar bij de perso(o)n(en) ten behoeve van wie de gedoneerde geslachtscellen zijn of zullen worden gebruikt. 36 Het is echter de vraag of de beslissing tot het beëindigen van de ontwikkeling van het embryo binnen de reikwijdte van deze zeggenschap valt, nu daaromtrent in art. 8 lid 1 onder a-c Embryowet niets is bepaald. Onduidelijk blijft daarom aan welke perso(o)n(en) de beslissing omtrent het beëindigen van de ontwikkeling van het embryo toekomt. De vraag is ook of er een rechtvaardiging is te vinden voor het beëindigen van de ontwikkeling van een ex utero embryo, nu onduidelijk is of het huidige zelfbeschikkingsrecht van een vrouw, in het kader waarvan zij kan besluiten tot het afbreken van de zwangerschap, is gebaseerd op het recht om niet tegen haar wil in zwanger te zijn of op het recht om niet tegen haar wil in moeder te worden. een kind in dat kader in ieder geval één juridisch ouder heeft, te weten een juridische moeder. 38 Een andere complicatie die zich kan voordoen, welke eveneens bekend is vanuit het draagmoederschap, betreft de situatie waarbij de genetische ouders in strijd met eerder gemaakte afspraken weigeren om het kind, dat is verwekt ten behoeve van de wensouders, af te staan. 39 Naar huidig recht geldt de opvatting dat de contractsinhoud van een draagmoederschapsovereenkomst gericht op het (af)dwingen (tot) (van) ouderschap nietig is wegens strijd met de openbare orde en de goede zeden. 40 Het gevolg daarvan is dat de contractspartij die nakoming weigert, niet kan worden gedwongen tot nakoming. 41 Overigens zal niet-nakoming van andere elementen uit de draagmoederschapsovereenkomst, zoals schadevergoeding of een financiële tegemoetkoming, wel tot verbintenisrechtelijke gevolgen kunnen leiden. 42 Nu er bij ectogenese geen sprake is van het dragen en baren van een kind, is het de vraag of een overeenkomst tussen genetische ouders en wensouders eveneens partieel nietig is op grond van art. 3:40 lid 1 BW. Kortom, niet duidelijk is aan wie de verantwoordelijkheid voor het kind kan of moet worden toegekend. Ik adviseer dan ook om dit punt door de wetgever of in de nabije toekomst door de staatscommissie nader te laten onderzoeken. 4. To t slo t 3. 3 Verantwoordelijkheid voor procreatie In het voorgaande is reeds de situatie geschetst dat een der betrokkenen terugkomt op een eerder gemaakte beslissing en daarbij de wens heeft om het kind zich niet verder te laten ontwikkelen. Maar wat nu als de ontwikkeling van het kind, bijvoorbeeld in verband met analoge toepassing van abortuswetgeving, niet meer kan worden gestaakt of de geneeskundige behandelaar zijn medewerking aan het beeindigen van de ontwikkeling weigert en het kind toch ter wereld komt? De vraag die dan rijst, is of de betrokkenen het juridisch ouderschap over het kind kan worden opgedrongen en, zo ja, wie van de betrokkenen? Zou dat degene moeten zijn op wiens of wier initiatief het kind is ontstaan, (een van) de genetische ouder(s) of de wensouder(s)? Die vraag zal bijvoorbeeld aan de orde zijn nadat dat het kind ter wereld is gekomen of dreigt te komen met een handicap en geen der betrokkenen de verantwoordelijkheid voor het kind op zich wil nemen. Soortgelijke problematiek, waarbij wensouders het kind weigeren, 37 doet zich thans ook voor bij draagmoederschapsconstructies waarbij moet worden opgemerkt dat 35 Olsthoorn-Heim/Ploem in T&C Gezondheidsrecht I, commentaar op art. 8 Embryowet. 36 Leenen, Gevers & Legemaate, Handboek gezondheidsrecht Deel I, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011, p. 135. 37 W.C.E. Hammerstein-Schoonderwoerd, De problematiek rond kunstmatige inseminatie met donorsperma, in-vitrofertilisatie en draagmoederschap, gezien vanuit het personen- en familierecht, in: Reinders, Hammerstein-Schoonderwoerd & Doek, Kunstmatige voortplanting, W.E.J. Tjeenk Willink: Zwolle 1989, p. 45. In deze bijdrage is een uiteenzetting gegeven van juridische complicaties die ectogenese onder het huidige afstammingsrecht met zich zal brengen. Die juridische consequenties in ogenschouw genomen, concludeer ik dat deze toekomstige voortplantingstechniek ingrijpende gevolgen zal hebben voor zowel de rechtspositie van het kind, als die van genetische ouders en wensouders. Als grootste knelpunt, bij toepassing van ectogenese onder het huidige afstammingsrecht, voorzie ik het ontbreken van juridisch ouderschap (van rechtswege). Dit leidt enerzijds tot een inbreuk op de rechten van het kind, anderzijds brengt het rechtsonzekerheid met zich mee voor genetische ouders, wensouders en derden. Zodra ectogenese de experimentele fase voorbij is en beschikbaar wordt als erkende voortplantingstechniek, zal 38 Art. 1:198 lid 1 onder a BW. 39 Het betreft dan de situatie waarbij gameten ten behoeve van de wensouders zijn verstrekt door bekende donoren. Een onbekende donor zal immers veelal geen weet hebben van het feit dat er inmiddels een kind is verwekt met behulp van zijn of haar genetisch materiaal. 40 Art. 3:40 lid 1 BW. Zie tevens J.A.E. van Raak-Kuiper, Koekoekskinderen en het recht op afstammingsinformatie, Nijmegen: WLP 2007, p. 95; A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, Civielrechtelijke aspekten van kunstmatige inseminatie en draagmoederschap, Deventer: Kluwer 1991, p. 154. 41 W.C.E. Hammerstein-Schoonderwoerd, De problematiek rond kunstmatige inseminatie met donorsperma, in-vitrofertilisatie en draagmoederschap, gezien vanuit het personen- en familierecht, in: Reinders, Hammerstein-Schoonderwoerd & Doek, Kunstmatige voortplanting, W.E.J. Tjeenk Willink: Zwolle 1989, p. 45; J.A.E. van Raak-Kuiper, Koekoekskinderen en het recht op afstammingsinformatie, Nijmegen: WLP 2007, p. 95; A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, Civielrechtelijke aspekten van kunstmatige inseminatie en draagmoederschap, Deventer: Kluwer 1991, p. 155. 4 2 V l a a r d i n g e r b r o e k e. a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 272. 296 Afl. 11 - november 2014

Artikelen DE JURIDISCHE IMPLICATIES VAN ECTOGENESE VOOR HET TOEKOMSTIGE KIND EN ZIJN OUDERS deze lacune op een passende wijze juridisch moeten worden ondervangen. Tegen deze achtergrond zou ik de staatscommissie willen adviseren om de juridische gevolgen van ectogenese mee te nemen in het advies dat voortvloeit uit het onderzoek naar het huidige afstammingsrecht en de wijze waarop juridisch ouderschap ontstaat. Meer specifiek zou ik haar willen adviseren om onderzoek te doen naar een nieuwe mogelijkheid om in een zeer vroeg stadium bij voorkeur voor het moment van conceptie het (intentionele) juridisch ouderschap te vestigen. Het afleggen van een verklaring bij de rechtbank of het neerleggen van een verklaring in een notariële akte zouden kunnen worden overwogen als mogelijkheden om het (intentionele) juridisch ouderschap in de toekomst vast te stellen. De diverse facetten van ectogenese noodzaken vanuit juridisch oogpunt in ieder geval tot een diepgaand onderzoek alvorens de invoering ervan kan worden verwezenlijkt. Uitgangspunt dient daarbij te zijn dat de rechtspositie van het kind en zijn ouders bij toepassing van deze technologie in de toekomst met voldoende zekerheden omkleed zal zijn. Afl. 11 - november 2014 297