DRIE IS TEVEEL? Naar een verbetering van de positie van de duo-moeder. Nicole van Haalem Scriptiebegeleider: mr. dr. J.A.E.

Transcriptie

1 DRIE IS TEVEEL? Naar een verbetering van de positie van de duo-moeder. Nicole van Haalem Scriptiebegeleider: mr. dr. J.A.E. van Raak-Kuiper

2 Inhoudsopgave 2 Afkortingen 5 Voorwoord 6 Hoofdstuk 1 Inleiding, probleemstelling en plan van aanpak 1.1 Inleiding Probleemstelling Plan van aanpak 10 Hoofdstuk 2 Het huidige afstammingsrecht 2.1 Inleiding Ouderschap Moederschap Vaderschap Vaderschap door huwelijk Vaderschap door erkenning Andere mogelijkheden voor het ontstaan van het vaderschap Het huwelijk en de afstammingsrechtelijke gevolgen Het geregistreerd partnerschap en de afstammingsrechtelijke gevolgen Gezag over de minderjarige 17 Hoofdstuk 3 Een gezin stichten 3.1 Inleiding Kustmatige Inseminatie 18 2

3 3.3 De afstammingsrechtelijke gevolgen van KI Adoptie Landelijke en interlandelijke adoptie Partneradoptie De rechtsgevolgen van adoptie 24 Hoofdstuk 4 Gelijkheid versus het homohuwelijk en het afstammingsrecht 4.1 Inleiding Gelijkheid (on)mogelijk? Het homohuwelijk Het afstammingsrecht van Sociaal versus biologisch ouderschap 34 Hoofdstuk 5 Afstammingsvoorlichting 5.1 Inleiding Waarom afstammingsvoorlichting? Het belang van het kind Het belang van de ouders Het belang van de donor Bestaat er een recht op afstammingsvoorlichting? 45 Hoofdstuk 6 Naar een verbetering van de positie van de duo-moeder 6.1 Inleiding Samenvatting Conclusie Aanbevelingen Erkenning door de vrouw, binnen en buiten huwelijk 54 3

4 6.4.2 Ouderschap van rechtswege binnen huwelijk Andere mogelijkheden om ouder te worden Niet één of twee, maar drie ouders Versoepeling van de huidige partneradoptie regeling 63 Literatuurlijst 65 4

5 Afkortingen Art AWGB BW E.A. EVRM GW Hof HR IVF KB KI KID LJN NJ NR P Stb Stcrt Artikel Algemene wet gelijke behandeling Burgerlijk Wetboek En anderen Europees verdrag voor de rechten van de mens Grondwet Gerechtshof Hoge Raad der Nederlanden In vitro fertilisatie Koninklijk besluit Kunstmatige inseminatie Kunstmatige inseminatie met behulp van een donor Landelijk jurisprudentienummer Nederlandse jurisprudentie Nummer Pagina Staatsblad Staatscourant 5

6 Voorwoord Drie is teveel, is de titel van deze scriptie. In mijn scriptie heb ik onderzoek gedaan naar de huidige rechtspositie van de duo-moeder en hoe de positie van de duo-moeder verbeterd kan worden. Met de duo-moeder wordt de partner van de biologische moeder binnen een lesbische relatie bedoeld. Het onderzoek is gestart in februari Mijn interesse in het personen- en familierecht is met name gewekt door de colleges van prof. P. Vlaardingerbroek. Wat mij zo intrigeert is dat zaken die door mensen vanzelfsprekend worden geacht, zoals ouderschap, niet meer vanzelfsprekend blijken te zijn wanneer de zaken net even anders liggen als de wet voorschrijft. In onze huidige maatschappij, waarin mensen worden bewogen zoveel mogelijk zichzelf te zijn en zichzelf te ontplooien, komt het meer en meer voor dat gezinnen niet meer traditioneel zijn samengesteld. Met een traditionele samenstelling ga ik uit van een vader, een moeder en kind(eren). Eén-ouder gezinnen of gezinnen waarin een sociale ouder voorkomt zijn tegenwoordig heel normaal. Ook in mijn eigen omgeving heb ik te maken met verschillende gezinssamenstellingen, waarbij ik mijzelf meer en meer ging afvragen hoe het gesteld is met de rechtspositie van de sociale ouder. Sociaal ouderschap is een breed begrip en kan op verschillende manieren worden ingevuld. Om het onderwerp enigszins af te bakenen heb ik ervoor gekozen om de rechtspositie van de duo-moeder te onderzoeken. Het onderzoek is afgerond in januari Tijdens mijn onderzoek heb ik gebruik gemaakt van de voorhanden zijnde literatuur, jurisprudentie en eigen inzichten. Oprechte dank ben ik echter verschuldigd aan mijn scriptiebegeleidster, mr. dr. J. van Raak-Kuiper, zij heeft mij er steeds toe aangezet verder te denken en meer uit mezelf te halen dan ik ooit voor mogelijk had geacht. In november 2007 is zij zelf gepromoveerd op een onderwerp dat verwant is aan het onderwerp van mijn scriptie. Ondanks de drukte die haar promotie ongetwijfeld met zich mee zal hebben gebracht stond zij altijd voor mij klaar. Met haar specifieke kennis over het afstammingsrecht heeft zij ervoor gezorgd dat mijn scriptie meer diepgang heeft gekregen. 6

7 Mijn dank gaat uit mijn moeder en Dirk, die mij de mogelijkheid hebben geboden om te komen waar ik nu sta. Tevens gaat mijn dank uit naar Coen Meerbeek, die steeds weer met veel enthousiasme mijn stukken heeft gelezen en herlezen en mij ervan heeft weten te overtuigen dat ik tot meer in staat ben dan ik soms zelf denk. Ook Amanda Prins wil ik bedanken voor al die momenten waarop zij met mij in discussie wilde gaan over mijn (privaatrechtelijke) onderwerp, terwijl haar passie bij het strafrecht ligt. Tenslotte wil ik al mijn familie en vrienden bedanken voor hun liefde, vriendschap en de steun gedurende dit onderzoek. Nicole van Haalem Arkel, januari

8 Hoofdstuk 1 Inleiding, probleemstelling en plan van aanpak 1.1 Inleiding In onze huidge maatschappij is het huwelijk niet meer standaard iets wat je hele leven duurt of wat altijd wordt aangegaan tussen een man en een vrouw. Het is sinds 2001 mogelijk om te trouwen met iemand van hetzelfde geslacht. Niet zelden zijn er kinderen betrokken bij dergelijke situaties. Een kind dat staande een huwelijk tussen man en vrouw wordt geboren staat automatisch in juridische relatie tot beide ouders. Bij een kind waarvan de ouders van gelijk geslacht zijn liggen de zaken anders, dit kind heeft alleen en juridische relatie met de moeder waaruit het kind wordt geboren, de andere ouder moet het kind eerst adopteren voordat er sprake is van een juridische relatie. Tegenwoordig eindigt één op de drie huwelijken in een echtscheiding. Wanneer er sprake is van een situatie waarin het kind een juridische relatie heeft met beide ouders hebben beide ouders in beginsel recht op omgang met het kind van rechtswege. Wanneer een kind geen juridische relatie heeft met beide ouders liggen de zaken anders. Voor het recht op omgang geldt dan dat er sprake moet zijn (geweest) van family life tussen het kind en de ouder. In het geval waarin twee vrouwen met elkaar trouwen en samen een kind krijgen, met behulp van een donor, zodat één van de twee vrouwen ook de biologische moeder van het kind is heeft de tweede vrouw geen juridische relatie met het kind. Zij kan pas een juridische relatie met het kind krijgen wanneer zij dit kind adopteert. De tweede vrouw, dus de partner van de moeder wordt ook wel de duo-moeder genoemd. Sinds 2001 is het in Nederland mogelijk om te trouwen met iemand van gelijk geslacht. In Nederland is er voor gekozen om het bestaande burgerlijk huwelijk (dat voorheen alleen open stond voor personen van verschillend geslacht) open te stellen voor gelijkgeslachtelijke stellen. Het huwelijk tussen twee personen van gelijk geslacht is derhalve geen apart huwelijk. Het Nederlandse huwelijk van twee mannen of twee vrouwen heeft in beginsel dezelfde condities en rechtsgevolgen als het huwelijk van een vrouw en een man, de voorwaarden en regels voor het aangaan, sluiten en beëindigen zijn dezelfde en de verplichtingen en 8

9 rechten van de echtgenoten ten opzichte van elkaar zijn dezelfde. Wat betreft het afstammingsrecht bestaat er echter wel een verschil. Een huwelijk van twee mannen of twee vrouwen schept geen afstammingsrelatie met de kinderen van echtgenoten, een huwelijk van een man en een vrouw vaak wel; de mannelijke echtgenoot wordt namelijk van rechtswege juridisch vader van de tijdens het huwelijk geboren kinderen van zijn vrouw (ook als is hij niet de biologische vader), maar de vrouwelijke echtgenoot wordt niet van rechtswege juridisch moeder van de kinderen van haar vrouw. Een vrouw kan geen kind van een andere vrouw erkennen. De enige manier voor de niet-biologische moeder om een juridische relatie met het kind van haar partner te krijgen is door middel van partneradoptie. Adoptie is een lange en slepende procedure, er gaat minstens een jaar overheen voordat de adoptie geregeld is. Bovendien is het vrij kostbaar, daar een advocaat en de rechter ingeschakeld moeten worden om de adoptie te kunnen bewerkstelligen. Voordat de adoptieprocedure rond is kan er van alles mis gaan tussen de biologische moeder en haar partner. Eén van de twee moeders kan komen te overlijden, het kind kan overlijden of er kan ruzie ontstaan waardoor de relatie wordt verbroken en partijen niet langer contact met elkaar wensen. Wanneer een dergelijke situatie zich voordoet zal de duo-moeder zeer waarschijnlijk degene zijn die aan het kortste eind trekt. In haar positie wordt zij ook achtergesteld op de mannelijke partner van de moeder, die in veel gevallen wel meteen na de geboorte juridisch vader van het kind wordt, of kan worden door middel van erkenning. 1.2 Probleemstelling Het doel van dit onderzoek is het beantwoorden van de vraag of de positie van de duomoeder in de huidigi wetgeving voldoende wordt gewaarborgd, met in acht neming van het gelijkheidsbeginsel. Wanneer dit, mijns inziens, niet het geval is zal ik een aantal aanbevelingen doen, teneinde de positie van de duo-moeder te verbeteren. 9

10 1.3 Plan van aanpak In hoofdstuk 2 wordt het huidige afstammingsrecht beschreven. Hoe ontstaat juridisch ouderschap (moederschap en vaderschap), wat is ouderschap, wat is gezag en wat zijn de afstammingsrechtelijke gevolgen die een huwelijk en een geregistreerd partnerschap met zich meebrengen? In hoofdstuk 3 wordt de situatie worden beschreven waarin twee vrouwen samen een kind willen en zullen de mogelijkheden hiertoe worden bekeken, te weten kunstmatige inseminatie en (partner)adoptie. In hoofdstuk 4 wordt het gelijkheidsbeginsel, neergelegd in artikel 1 van de Grondwet, worden besproken in vergelijking met het homohuwelijk en het afstammingsrecht. Ook zal sociaal ouderschap tegen biologisch ouderschap worden afgewogen. In hoofdstuk 5 wordt het belang van afstammingsvoorlichting en de verschillende belangen van betrokkenen worden besproken. In hoofdstuk 6 zal eerst een samenvatting van de voorgaande hoofdstukken worden gegeven, waarna de conclusie van het onderzoek wordt gegeven. Tenslotte zal ik een aantal aanbevelingen doen teneinde de positie van de duo-moeder te verbeteren. 10

11 Hoofdstuk 2 Het huidige afstammingsrecht 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk zal een beschrijving worden gegeven van enkele belangrijke onderdelen van het huidige afstammingsrecht. Zo zal worden ingegaan op het begrip ouderschap en de vraag hoe ouderschap ontstaat, waarna het ontstaan van het juridische moederschap en het juridische vaderschap besproken zal worden. Vervolgens zullen het huwelijk en het geregistreerd partnerschap en de verschillende afstammingsrechtelijke gevolgen die hieraan verbonden zijn behandeld worden. Tenslotte zal het gezag over de minderjarige aan bod komen. 2.2 Ouderschap Ouderschap wordt gedefinieerd als de rechtsbetrekking tussen een kind en de ouder(s). Er bestaan drie verschillende soorten ouderschap. Bij het juridisch ouderschap is er sprake van een familierechtelijke relatie tussen de ouder en het kind, bij het biologisch ouderschap is er sprake van een genetische relatie tussen de ouder en het kind en bij sociaal ouderschap is er sprake van een opvoedings-/verzorgingsrelatie tussen de ouder en het kind. In een meerderheid van de gevallen vallen deze drie soorten ouderschap samen. Hoewel de wetgever ernaar heeft gestreefd om het afstammingsrecht zoveel mogelijk in overeenstemming te brengen met de natuurlijke afstamming, zegt een juridische relatie in lang niet alle gevallen iets over wie de biologische ouders zijn van het kind. 1 Van deze drie verschillende soorten ouderschap kent het juridisch ouderschap de meest verregaande gevolgen. Het juridisch ouderschap heeft gevolgen voor onder andere het gezagsrecht, het omgangsrecht, de onderhoudsplicht, het naamrecht, het erfrecht en de nationaliteit. Ouderschap kan op verschillende manieren ontstaan, afhankelijk van de omstandigheden waaronder het kind verwekt of geboren wordt. 2 Ouderschap kan worden gesplitst in moederschap en vaderschap. 1 Van Raak & Vlaardingerbroek 2006, p Vlaardingerbroek e.a. 2004, p

12 2.3 Moederschap Artikel 1:198 BW geeft duidelijk weer wie de moeder van een kind is. Het artikel zegt: de moeder van een kind is de vrouw uit wie het kind is geboren of die het kind heeft geadopteerd. Het maakt voor het ontstaan van familierechtelijke betrekkingen tussen moeder en kind geen verschil of de moeder gehuwd is. In tegenstelling tot de ongehuwde vader, hoeft een ongehuwde moeder, wanneer zij een kind krijgt, haar kind niet te erkennen om een familierechtelijke betrekking tussen haar en het kind te doen ontstaan. Tot 1947 gold dat een ongehuwde moeder haar kind moest erkennen om familierechtelijke betrekkingen tussen haar en het kind te laten ontstaan. 3 In de situatie waarin een vrouw wel een zwangerschap kan uitdragen, maar zelf geen eicellen produceert bestaat de mogelijkheid van eiceldonatie, daarnaast bestaat de mogelijkheid tot embryodonatie. Door de toepassing van kunstmatige voortplantingstechnieken kan er discussie ontstaan over de vraag welke vrouw de juridische moeder van het kind is. De wetgever heeft ervoor gekozen dat de moeder die het kind baart, oftewel de vrouw die de zwangerschap uitdraagt (in het geval van een keizersnede) automatisch de juridische moeder van het kind is. Ook door adoptie wordt een juridische band tussen de moeder en het kind gevestigd. De familierechtelijke betrekkingen tussen de oorspronkelijke moeder en het kind worden door de adoptie verbroken (art. 1:229 BW). 2.4 Vaderschap Artikel 1:199 BW bepaalt hoe juridisch vaderschap ontstaat. Vader van een kind is de man: a. die op het tijdstip van de geboorte van het kind met de vrouw uit wie het kind is geboren, is gehuwd, tenzij onderdeel b geldt; b. wiens huwelijk met de vrouw uit wie het kind is geboren, binnen 306 dagen voor de geboorte van het kind door zijn dood is ontbonden, zelfs indien de moeder was hertrouwd; indien echter de vrouw sedert de 306 e dag voor de geboorte van het kind was gescheiden van tafel en bed of zij en haar echtgenoot sedert dat tijdstip gescheiden hebben geleefd, kan de vrouw binnen een jaar na de geboorte van het 3 Van Raak & Vlaardingerbroek 2006, p

13 kind ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand verklaren dat haar overleden echtgenoot niet de vader is van het kind, van welke verklaring een akte wordt opgemaakt; was de moeder op het tijdstip van de geboorte hertrouwd dan is in dat geval de huidige echtgenoot de vader van het kind; c. die het kind heeft erkend d. wiens vaderschap gerechtelijk is vastgesteld; of e. die het kind heeft geadopteerd. Het ontstaan van het vaderschap is complexer dan het ontstaan van het moederschap Vaderschap door huwelijk Wanneer een kind geboren wordt binnen een huwelijk gaat het afstammingsrecht uit van een vermoeden van vaderschap, in dat geval is er dus sprake van vaderschap door huwelijk. Volgens de wet ontstaat het vaderschap automatisch wanneer er sprake is van een huwelijk met de moeder als het kind wordt geboren. Dit hoeft echter niet te betekenen dat de man die door het huwelijk wordt aangewezen als de juridische vader van het kind ook daadwerkelijk de biologische vader van het kind is. Geschat wordt dat ongeveer tien procent van de vaders niet de biologische vader van het kind is. 4 Wanneer een gehuwde moeder een kind krijgt dat niet door de echtgenoot zelf wordt verwekt maar met behulp van donorinseminatie 5 wordt de echtgenoot van de moeder automatisch juridisch vader van het kind en ook in het geval wanneer het kind is verwekt door een andere man dan de echtgenoot, bijvoorbeeld wegens overspel van de moeder. Onder bepaalde omstandigheden heeft de echtgenoot van de moeder de mogelijkheid om zijn vaderschap te ontkennen (dit geldt ook voor de moeder en het kind, zie art. 1:200 BW), behalve wanneer de man heeft ingestemd met een daad die de verwekking tot gevolg heeft gehad (art. 1:200 lid 3 BW) Vaderschap door erkenning Wanneer een kind buiten huwelijk wordt geboren bestaat er tussen de biologische vader en het kind geen familierechtelijke betrekking van rechtswege. Erkenning is de 4 Van Raak & Vlaardingerbroek 2006, p Zie hoofdstuk 3 6 In het kader van mijn scriptie wordt hier niet verder op ingegaan, daar het verder niet terzake doet 13

14 mogelijkheid voor een man om de juridische vader van zijn buiten huwelijk geboren kind te worden. De erkenning heeft als gevolg dat het kind in een familierechtelijke relatie komt te staan tot de erkenner. Het is mogelijk om een ongeboren vrucht te erkennen. Erkenning houdt een vermoeden in dat de man die het kind erkent, de verwekker van het kind is. 7 Voor erkenning is niet vereist dat de erkenner de biologische vader van het kind is. Erkenning wordt meer als rechtshandeling, dan als waarheidshandeling gezien. In Nederland kan een kind alleen door een man worden erkend. Een vrouw kan een kind niet erkennen. De vraag kan worden gesteld of een vrouw, gezien het feit dat de erkenning meer als rechtshandeling dan als waarheidshandeling wordt gezien, ook niet de mogelijkheid zou moeten hebben om een kind te erkennen. Om een kind te kunnen erkennen heeft de man toestemming nodig van de moeder en/of het kind. Indien de vereiste toestemming wordt geweigerd of wanneer de vereiste toestemming niet kan worden gegeven omdat de moeder is overleden, kan de man de rechter verzoeken hem vervangende toestemming te verlenen (art. 1:204 lid 3 BW), het is dan wel een voorwaarde dat de man de verwekker van het kind is. De rechter weegt de belangen van de verwekker af tegen de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind. Wanneer de toestemming wordt geweigerd met het enkele doel de erkenner te schaden, kan dit misbruik van de bevoegdheid inhouden. 8 Aan de mogelijkheid tot erkenning zijn een aantal voorwaarden gesteld (art. 1:244 lid 1 BW). Dit artikel geeft weer wanneer de erkenning absoluut nietig is. Op de grond dat de erkenner niet de biologische vader is, kan het door erkenning ontstane vaderschap worden vernietigd. Om vernietiging van de erkenning kan worden verzocht door het kind, de moeder, de erkenner en het Openbaar Ministerie (art. 1:205 BW) Andere mogelijkheden voor het ontstaan van het vaderschap Het vaderschap kan gerechtelijk worden vastgesteld van de verwekker van het kind of de man die als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. Gerechtelijke vaststelling van het vaderschap 7 Van Raak & Vlaardingerbroek 2006, p HR 24 januari 2003, NJ 2003,

15 kan ook plaatsvinden bij een overleden man. Het verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap kan worden gedaan door de moeder en het kind zelf (art. 1:207 lid 1 BW). Verder kan een man ook nog juridisch vader worden door middel van adoptie, wanneer een man een kind adopteert wordt hij, net als adoptief moeder, juridisch vader van het kind. Door de adoptie worden de familierechtelijke betrekkingen tussen de oorspronkelijke ouders en het kind verbroken. 2.5 Het huwelijk en de afstammingsrechtelijke gevolgen Het huwelijk is geregeld in Titel 5 en Titel 6 van Boek 1 BW. Een huwelijk wordt wel omschreven als een door de wet geregelde duurzame levensgemeenschap van twee personen. 9 Twee personen kan inhouden van ongelijk of gelijk geslacht (art. 1:30 BW), op 1 april 2001 is het burgerlijk huwelijk opengesteld voor personen van gelijk geslacht. 10 Een huwelijk heeft rechtsgevolgen. De rechten en verplichtingen zijn neergelegd in Titel 6 Boek 1 BW. Het al dan niet bestaan van een huwelijk heeft consequenties voor de rechtsgevolgen met betrekking tot de kinderen, maar deze rechtsgevolgen zijn verschillend voor stellen van gelijk geslacht en stellen van ongelijk geslacht. Kinderen die worden geboren binnen een huwelijk tussen twee personen van ongelijk geslacht (een heteroseksueel huwelijk) hebben vanaf de geboorte familierechtelijke betrekkingen met beide ouders, grootouders en andere bloedverwanten. De ouders hebben gezamenlijk gezag over hun kind (art. 1:251 lid 1 BW). Bij kinderen die worden geboren binnen een huwelijk tussen twee personen van gelijk geslacht (een homohuwelijk) liggen de zaken anders. Bij de verwekking van deze kinderen is altijd op een of andere manier een derde betrokken. Binnen een huwelijk tussen twee mannen kan sowieso geen kind worden geboren, twee mannen zijn altijd afhankelijk van de juridische (draag)moeder van het kind. 11 Binnen een huwelijk tussen twee vrouwen kan dit wel, wanneer een vrouw zwanger is geraakt met behulp van een donor bijvoorbeeld. Het kind heeft dan vanaf de geboorte alleen een familierechtelijke 9 Vlaardingerbroek e.a. 2004, p Wet van 21 december 2000, Stb. 2001, 9 11 Hier zal verder niet op in worden gegaan, dat reikt te ver 15

16 betrekking met de moeder uit wie het geboren is. 12 Het is de vraag of dit terecht is, tussen de duo-moeder en het kind ontstaat niet van rechtswege een familierechtelijke betrekking zodat er sprake is van ongelijkheid met een huwelijk tussen twee personen van ongelijk geslacht. 2.6 Het geregistreerd partnerschap en de afstammingsrechtelijke gevolgen Het huwelijk is niet meer de enige geaccepteerde samenlevingsvorm tussen twee mensen, sinds 1 januari 1998 kennen we in Nederland het geregistreerde partnerschap. 13 Het geregistreerd partnerschap is geregeld in Titel 5A van Boek 1 BW. De gevolgen die door de wet aan het geregistreerd partnerschap worden verbonden zij vrijwel gelijk aan de gevolgen van het huwelijk, behalve ten aanzien van de familierechtelijke betrekkingen met kinderen. Een geregistreerd partnerschap kan worden aangegaan door personen van ongelijk geslacht en door personen van gelijk geslacht. Door geboorte binnen een geregistreerd partnerschap ontstaat niet van rechtswege juridisch ouderschap voor de partner van de moeder. Wanneer een kind wordt geboren binnen een geregistreerd partnerschap tussen twee personen van ongelijk geslacht kan de man het kind erkennen of adopteren, wordt het kind geboren binnen een geregistreerd partnerschap tussen twee personen van gelijk geslacht bestaat voor de vrouw slechts de mogelijkheid tot adoptie. Voorheen oefenden geregistreerde ouders niet van rechtswege samen het gezag uit over hun kinderen, slechts wanneer in het gezagsregister het verzoek tot gezamenlijk gezag (van beide) was aangetekend. 14 Nu regelt artikel 1:253aa BW dat gezamenlijk gezag van rechtswege ontstaat. Het artikel bepaalt dat over een staande een geregistreerd partnerschap geboren kind oefenen de ouders gezamenlijk het gezag uit. Het gaat hier om de moeder met de erkenner van het kind. Gezien het feit dat een vrouw een kind niet kan erkennen, zal in een geregistreerd partnerschap tussen twee personen van gelijk geslacht slechts één ouder de juridische ouder van het kind zijn totdat (partner)adoptie heeft plaatsgevonden. 12 De positie van de duo-moeder zal later worden besproken 13 Wet van 5 juli 1997, Stb. 1997, Vlaardingerbroek e.a. 2004, p

17 Op grond van artikel 1:253t BW kunnen een ouder en de partner van de ouder om het gezamenlijk gezag verzoeken, een verzoek hiertoe kan echter alleen worden toegekend wanneer het kind slechts één ouder heeft, medewerking van de andere ouder is vereist. Artikel 1:253sa BW biedt een andere mogelijkheid. Over een staande huwelijk of geregistreerd partnerschap geboren kind oefenen een ouder en zijn echtgenoot of geregistreerde partner die niet de ouder is, gezamenlijk het gezag uit, tenzij het kind tevens in familierechtelijke betrekking staat tot een andere ouder (art. 1:253sa BW) 15. Dit artikel biedt mogelijkheden voor de geregistreerde duo-moeder, maar ook voor de geregistreerde man die zijn kind niet heeft erkend. 16 Het artikel heeft echter geen afstammingsrechtelijke gevolgen, het gaat puur om gezag. 2.7 Gezag over de minderjarige Een minderjarige staat onder gezag, onder gezag wordt verstaan ouderlijk gezag dan wel voogdij. Het ouderlijk gezag vangt aan bij de geboorte van het kind en eindigt wanneer het kind meerderjarig wordt. Het gezag kan worden uitgeoefend door de ouders, door een ouder alleen of door één ouder samen met een niet ouder (art. 1:245 BW). Het gezag heeft betrekking op de persoon van de minderjarige, het bewind over zijn vermogen, vertegenwoordiging in burgerlijke handelingen, zowel in als buiten rechte (art. 1:245 BW). Gezamenlijk ouderlijk gezag van rechtswege ontstaat wanneer een kind wordt geboren staande een huwelijk (art. 1:251 BW) of wanneer een kind wordt geboren staande een geregistreerd partnerschap van de ouders (art. 1:253aa BW). Voor het van rechtswege ontstaan van het gezamenlijk ouderlijk gezag tijdens een geregistreerd partnerschap is vereist dat de ouders beide in familierechtelijke betrekking staan tot het kind. Voor geregistreerde partners van gelijk geslacht geldt artikel 1: 253sa, hierbij gaat het om de uitoefening van gezamenlijk gezag door de ouder met een niet ouder van het kind, dit artikel kan overigens alleen gelden voor lesbische paren, een homo stel kan immers samen geen kinderen krijgen. 15 Gezag over de minderjarige wordt in paragraaf 2.7 behandeld 16 Vlaardingerbroek e.a. 2004, p

18 Hoofdstuk 3 Een gezin stichten 3.1 Inleiding Homoseksualiteit heeft altijd al bestaan, maar wordt pas de laatste jaren steeds meer door de maatschappij geaccepteerd. Onze maatschappij is nog steeds voor een groot deel voornamelijk gericht op heterostellen, dit heeft te maken met de Christelijke achtergrond van onze samenleving. Echter sinds 1 april 2001 is in Nederland het burgerlijk huwelijk opengesteld voor homoseksuele paren 17, als eerste land ter wereld. De groeiende acceptatie van de maatschappij en de mogelijkheid om de liefde te laten bezegelen met een huwelijk leidt ertoe dat veel homoseksuelen paren, net als heteroseksuele paren, een gezin willen stichten. Dit leidt echter, puur biologisch gezien, tot problemen, daar voor de verwekking van een kind een man en een vrouw nodig zijn. In dit hoofdstuk zal besproken worden welke mogelijkheden twee vrouwen hebben om samen een kind te krijgen. 18 Kort gezegd hebben twee vrouwen twee mogelijkheden, de eerste optie is een zwangerschap door middel van KI 19, de tweede optie is adoptie. Er zal worden ingegaan op positie van beide vrouwen, met betrekking tot het juridische ouderschap en de positie van de biologische vader/donor. 3.2 Kunstmatige Inseminatie Kunstmatige inseminatie is de methode waarbij op het juiste moment van de ovulatie van de vrouw zaadcellen (door middel van een spermaconcentraat) in de baarmoeder van de vrouw worden gespoten om een zwangerschap te doen ontstaan. De bevruchting geschiedt op natuurlijke wijze in het lichaam van de vrouw (in vivo). 20 De vrouwen die samen een kind willen zullen de keuze moeten maken of ze hierbij gebruik willen maken van het zaad van een bekende of onbekende donor. Wanneer gekozen wordt voor een bekende donor is het vaak de bedoeling dat deze man een (bij)rol gaat spelen in het leven van het kind. De man kan van een afstand of dichtbij 17 Wet van 21 december 2000, Stb. 2001, 9 18 De situatie waarin twee mannen samen een kind willen zal niet nader aan bod komen 19 KI staat voor kunstmatige inseminatie 20 Vlaardingerbroek e.a. 2004, p

19 een vaderrol vervullen voor het kind. Het is daarom van groot belang om van tevoren goede afspraken te maken over de rol die deze man zal gaan vervullen, dit kan vastgelegd worden door middel van een donorcontract. De vrouwen en de man kunnen er bijvoorbeeld voor kiezen dat de man de juridische vader van het kind wordt, met alle gevolgen die hier van rechtswege aan verbonden zijn. Wanneer er voor wordt gekozen dat de donor tevens de juridische vader van het kind wordt heeft dit grote consequenties voor de partner van de moeder. De duo-moeder kan hierdoor op geen enkele wijze een juridische band met het kind krijgen, daar een kind slechts twee ouders kan hebben. Deze optie is dan ook niet echt een voor de hand liggende keuze voor twee vrouwen die samen een kind willen. De vrouwen kunnen ook afspreken dat de man op de achtergrond aanwezig zal zijn, maar dat de duo-moeder de rol van tweede ouder vervult, deze optie biedt meer mogelijkheden voor de duo-moeder, zo heeft zij in deze situatie de mogelijkheid om het kind te adopteren. De vrouwen kunnen er ook voor kiezen om een kind te krijgen met behulp van het zaad van een onbekende donor (KID). Het voordeel van een onbekende donor is dat de vrouwen niet bang hoeven te zijn voor een man waarbij zijn vaderlijke gevoelens ineens de kop op zullen steken, zij kunnen echt samen het kindje opvoeden. Het nadeel van een onbekende donor is dat het kind geen vaderfiguur in zijn leven heeft. Met de inwerkingtreding van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting 21, op 1 juni 2004, is het echter zo dat een donor op het moment van de bevruchting anoniem is, maar is het voor de kinderen die hier uit voortkomen mogelijk om hun donor later op te sporen. Omdat slechts één van de twee vrouwen de zwangerschap gaat uitdragen kan gedacht worden aan een manier om het kind in biologische relatie met beide moeders te krijgen. De ene moeder staat een eicel af, die in vitro 22 wordt bevrucht met het zaad van de donor, waarna de bevruchte eicellen bij de andere moeder wordt ingebracht. Op deze manier zouden beide moeders een biologische band met het kind hebben. In Nederland wordt deze methode echter niet toegepast. IVF klinieken in Nederland mogen niet mee werken 21 Wet van 25 april 2002, Stb. 2002, In vitro betekent in glas (niet natuurlijk) 19

20 aan een dergelijke constructie. 23 Uit het Planningsbesluit IVF vloeit voort dat een IVF behandeling uitsluitend plaats kan vinden op basis van medische indicatie De afstammingsrechtelijke gevolgen van KI Een kind dat met behulp van KI wordt geboren binnen een huwelijk of geregistreerd partnerschap van twee vrouwen staat in beginsel alleen in een afstammingsrechtelijke relatie met de moeder uit wie het kind wordt geboren. De vrouw of vriendin van de moeder kan het kind niet erkennen, een man zou dit wel kunnen, maar wel adopteren (partneradoptie 25 ). Wanneer er sprake is van een bekende donor is het mogelijk voor deze bekende donor om, met toestemming van de juridische moeder van het kind, het kind te erkennen. Wanneer er sprake is van een onbekende donor (KID) geldt net als bij KI dat het kind alleen in een afstammingsrechtelijke relatie staat met de moeder waaruit het kind is geboren. De andere vrouw kan alleen in familierechtelijke betrekking tot het kind komen te staan door middel van partneradoptie Wanneer het gaat om een vrouw en een man die een kind krijgen met behulp van KID de man die met de vrouw getrouwd is van rechtswege de juridische vader van het kind is. De man kan zijn vaderschap alleen ontkennen, indien hij aantoont geen toestemming te hebben gegeven tot KID. In geval van een geregistreerd partnerschap of andere vorm van samenleven staat het kind in beginsel slechts in een familierechtelijke betrekking tot de moeder totdat de man het kind heeft erkend. De moeder kan de man wel dwingen tot aanvaarding van het vaderschap, door middel van gerechtelijke vaststelling van het vaderschap (art. 1:207 lid 1 BW), omdat de man als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking van een kind tot gevolg kan hebben gehad. De moeder kan ook de kosten van verzorging en levensonderhoud op haar (ex)-partner verhalen, art. 1:394 BW. Opvallend is dat in het geval van een huwelijk of relatie tussen twee vrouwen de situatie anders is. De vrouw die zwanger is geworden via donorinseminatie heeft niet de mogelijkheid om haar vrouw/vriendin, die (mogelijk) mede om de zwangerschap verzocht heeft, tegen haar wil voor een deel van de verzorgings- en onderhoudskosten op 23 Van Raak-Kuiper 2007, p Planningsbesluit in-vitro-fertilisatie 1 april 1998, Stcrt. 1998, Partneradoptie wordt later behandeld 20

21 te laten draaien op grond van artikel 1:394 BW. 26 De Hoge Raad heeft een daartoe strekkend verzoek afgewezen. 27 De Hoge Raad heeft bepaald dat: mede in het licht van de wetsgeschiedenis, waaruit blijkt dat uitdrukkelijk is ingegaan op de reikwijdte van de in de in art. 1:394 BW opgenomen zinsnede "de man... als levensgezel van de moeder" in de situatie waarin de levensgezel van de moeder niet een man maar een vrouw is en waaruit blijkt dat de wetgever er uitdrukkelijk voor heeft gekozen de verwijzing naar de man als levensgezel te handhaven. "De partner van de moeder die niet een man maar een vrouw is, kan evenals de mannelijke partner van de moeder hebben ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad, maar zij kan daarmee nog niet worden gelijkgesteld met de verwekker. Om de verwekker en de met deze gelijk te stellen persoon gaat het in deze bepaling. Daarenboven zijn de onderhoudsrechten en -plichten in titel 17 van het Burgerlijk Wetboek gebaseerd op bloedverwantschap of wat bloedverwantschap zou kunnen zijn. Deze bestaat niet, indien het gaat om de vrouwelijke partner van de moeder. 28 De vrouwelijke partner van de moeder kan wel tot een onderhoudsplicht gehouden worden wanneer zij samen met de moeder het gezamenlijk gezag uitoefent. Uit bovenstaande blijkt dus dat er onderscheid wordt gemaakt tussen een mannelijke en vrouwelijke partner die instemt met een KI behandeling. De vraag is of dit onderscheid terecht is. Hoewel de wetgever er blijkbaar voor gekozen heeft om artikel 1:394 BW alleen van toepassing te laten zijn op mannelijke partners van de moeder kan de vraag gesteld worden welk verschil er is met een vrouwelijk partner. Echter wanneer het gaat om een KID behandeling bestaat er tussen de mannelijke partner en het kind ook geen bloedverwantschap, mijns inziens bestaat er in dat geval dan ook geen enkel verschil. 3.4 Adoptie Een andere mogelijkheid voor twee vrouwen om samen een kind te krijgen is door een kindje te adopteren. In 1956 is adoptie in ons recht ingevoerd. Aan deze invoering lag als belangrijkste argument ten grondslag dat er behoefte bestond aan een verdergaande 26 Vlaardingerbroek e.a. 2004, p LJN: ZC3598, Hoge Raad, R00/132HR 28 LJN: ZC3598, Hoge Raad, R00/132HR 21

22 bescherming van pleeggezinnen tegen ongewenste gezagsaanspraken van de oorspronkelijke ouders. 29 Adoptie werd dus ingevoerd als kinderbeschermingsmaatregel. Sinds de invoering is het doel van de adoptie gewijzigd, tegenwoordig biedt adoptie de mogelijkheid om ongewilde kinderloosheid tegen te gaan. In 1998 is de mogelijkheid van adoptie door een ongehuwd paar of door één persoon ingevoerd en in 2001 is de mogelijkheid van adoptie door een stel van gelijk geslacht ingevoerd. Er zijn verschillende vormen van adoptie, landelijke adoptie, interlandelijke adoptie en partneradoptie. 3.5 Landelijke en interlandelijke adoptie De adoptie is geregeld in art. 1:227 BW. Artikel 1:228 BW stelt voorwaarden aan de adoptie. De adoptie moet zijn in het kennelijk belang van het kind, wat hieronder dient te worden verstaan is aan het oordeel van de rechter overgelaten. 30 Dit zal alleen het geval zijn wanneer het kind van zijn/haar oorspronkelijke ouders niks meer heeft te verwachten. Het kind dat geadopteerd wordt moet minderjarig zijn ten tijde van de indiening van het eerste verzoek. De adoptant moet het kind gedurende ten minste drie aaneengesloten jaren hebben verzorgd en opgevoed, in het geval van adoptie door twee personen geldt een verzorgingstermijn van tenminste één jaar. De oorspronkelijke ouders hebben niet of niet langer het gezag over het kind. De adoptant(en) moet(en) tenminste achttien jaar ouder zijn dan het te adopteren kind. Ouders hebben de plicht en het recht om hun kinderen zelf op te voeden, daarom kan een adoptieverzoek alleen worden toegewezen wanneer de oorspronkelijke ouders niet in staat zijn of bereid zijn om hun kind zelf op te voeden en te verzorgen, de ouders moeten toestemming geven voor de adoptie. Deze vorm van adoptie komt tegenwoordig eigenlijk nog voor in gevallen, waarin een kind langdurig bij een pleeggezin is verbleven en niet meer terug kan naar de oorspronkelijke ouders, de pleegouders hebben dan de 29 Vlaardingerbroek e.a. 2004, p Vlaardingerbroek e.a. 2004, p

23 mogelijkheid om het kind te adopteren. In Nederland worden zeer weinig kinderen vlak na de geboorte afgestaan voor adoptie Een andere optie zou interlandelijke adoptie zijn, althans, voor heterostellen, daar interlandelijke adoptie (nog) niet mogelijk is voor stellen van gelijk geslacht, ook niet als ze getrouwd zijn. Dit blijkt ook uit een uitspraak door het hof waarbij een stel van gelijk geslacht een verzoek tot interlandelijk adoptie deed. Ter beoordeling van het verzoek werd van belang geacht dat bij wet van 21 december 2000 tot wijziging van boek 1 van het Burgerlijk de artikelen 1:227 en 1:228 BW werden gewijzigd, waardoor stellen van gelijk geslacht bij landelijke adoptie de mogelijkheid hebben om samen een kind te adopteren. Uit de Memorie van Toelichting van deze wet blijkt echter het volgende. "De reden waarom niet wordt voorgesteld ook de mogelijkheden van interlandelijke adoptie uit te breiden, is dat er bij de interlandelijke adoptie andere feiten en omstandigheden zijn waarmee rekening dient te worden gehouden. Er is in 1997 onderzoek gedaan door het Ministerie van Justitie naar de wetgeving inzake interlandelijke adoptie en de toepassing daarvan in de praktijk in een zestal landen vanwaar kinderen naar Nederland toekomen (landen van herkomst) en in een zestal landen waar deze kinderen worden opgenomen (landen van opvang). Uit dit onderzoek blijkt dat de praktijk een sterke voorkeur laat zien voor interlandelijke adoptie door een echtpaar. Interlandelijke adoptie door één persoon alleen komt slechts weinig voor. In het uit 1993 daterende Haagse Verdrag inzake interlandelijke adoptie, dat op 1 oktober 1998 voor Nederland in werking is getreden, is na uitgebreide discussies tijdens de onderhandelingen gekozen voor een beperking van het bereik van het Verdrag tot adoptie door echtgenoten of door één persoon. Aan deze keuze kan een belangrijk argument worden ontleend voor het antwoord op de vraag welke adoptievormen internationaal algemeen worden aanvaard. Gelet op de huidige internationale verhoudingen, zoals hiervoor aangegeven, is het niet aangewezen om interlandelijke adoptie door twee personen van hetzelfde geslacht te bevorderen." 31 Het is voor personen van gelijk geslacht wel mogelijk om een kind uit het buitenland te adopteren, zij het met een kunstgreep. Uit bovenstaande blijkt dat het wel mogelijk is dat 31 LJN: AO8138, Gerechtshof Arnhem, B03/712 Kamerstukken II , , nr. 3 p. 3 23

24 één persoon een kind uit het buitenland adopteert. Eén van de vrouwen zou een kind kunnen adopteren en de andere vrouw kan dan vervolgens in Nederland door middel van partneradoptie het kind adopteren. Deze manier is echter nogal omslachtig daar de adoptieprocedure lang en slepend is, vervolgens moet het kind tenminste één jaar worden verzorgd en opgevoed door de vrouw die het kind niet geadopteerd heeft. Bij interlandelijke adoptie wordt dus onderscheid gemaakt tussen stellen van ongelijk en stellen van gelijk geslacht. Adoptie als mogelijkheid om samen een kind te krijgen blijkt een manier met veel haken en ogen en lijkt derhalve een niet erg geschikt voor twee vrouwen die graag samen een kind willen. 3.6 Partneradoptie De naam van de partneradoptie zegt het al, het gaat hier om een situatie waarin de partner van de juridische ouder het kind adopteert, waardoor het kind (weer) twee juridische ouders krijgt. Dit kan voorkomen in een situatie waarin een moeder of vader hertrouwd, na overlijden van de andere ouder of wanneer de andere ouder na de scheiding geen gezag meer heeft. Het belang van het kind staat hierbij voorop. In veel gevallen zal het gezamenlijk gezag van de ouder en de partner/niet-ouder ex. art. 1:253t BW een meer proportioneel middel zijn. 32 Echter wanneer twee vrouwen samen een kind krijgen is partneradoptie de enige manier voor de duo-moeder om een juridische band met het kind van haar partner te krijgen. Een belangrijke voorwaarde voor partneradoptie is dat de adoptant het kind tenminste één jaar heeft verzorgd en opgevoed, tenzij het kind wordt geboren uit de relatie van de moeder met een levensgezel van gelijk geslacht (art. 1:228 lid 1 sub f BW). In dat geval geldt de verzorgingstermijn van een jaar niet en kan het verzoek direct na de geboorte worden ingediend. 3.7 De rechtsgevolgen van adoptie De rechtsgevolgen die aan de adoptie zijn verbonden zijn dezelfde rechtsgevolgen die verbonden worden aan een juridische afstammingsrelatie tussen ouder en kind. De belangrijkste gevolgen zijn de opheffing van de familierechtelijke betrekkingen tussen de geadopteerde en diens oorspronkelijke bloed- en aanverwanten en daarvoor in de plaats 32 Vlaardingerbroek e.a. 2004, p

25 de vestiging van een familierechtelijke relatie van de geadopteerde met de adoptieouders. Uit deze familierechtelijke betrekking vloeit een aantal rechtsgevolgen voort. Zo krijgen de adoptieouders het gezamenlijk gezag over het kind, uit dit gezag vloeit de aansprakelijkheid op grond van art. 6: BW voort. Het kind krijgt de geslachtsnaam van één der adoptieouders, de voorna(a)m(en) worden behouden, maar bij de rechtbank kan om wijziging worden verzocht. Met betrekking tot het erfrecht verkrijgt het kind dezelfde positie als de andere juridische kinderen. De adoptieouders worden onderhoudsplichtig en tussen de geadopteerde en zijn nieuwe en oude bloedverwanten ontstaan een huwelijksverbod (art. 1:41 BW). 25

26 Hoofdstuk 4 Gelijkheid versus het homohuwelijk en het afstammingsrecht 4.1 Inleiding We leven in een vrij land!, is een kreet die niet zelden klinkt in Nederland. In onze ruim denkende, westerse samenleving is het van groot belang dat een ieder zijn/haar leven kan leiden naar eigen inrichting en inzicht. In ons land wordt zoveel mogelijk getracht mensen daartoe de mogelijkheden die zij hiervoor nodig hebben te bieden. In de Nederlandse samenleving staat tolerantie en eerlijkheid hoog in het vaandel bij veel mensen. Het gelijkheidsbeginsel is een westers begrip en heeft zijn wortels in het humanisme, waarbij men uitgaat van de waarde van de mens, en de verlichting. Om gelijkheid te kunnen bewerkstelligen is het nodig om te zorgen voor een basis gelijkheid tussen de mensen onderling 33, vanuit deze gelijkheid liggen voor een ieder dezelfde kansen en mogelijkheden open om zijn/haar leven zoveel mogelijk naar eigen inzicht in te richten. Een heel nobel streven, maar is dit wel te realiseren? Blijft er niet altijd enig verschil bestaan tussen mensen? Zo ja, waar moeten we dan vanuit gaan wanneer we over gelijkheid spreken? En misschien wel het belangrijkste in dit geval, waarom is gelijkheid van belang voor de kwestie omtrent de positie van de duo-moeder? Mijns inziens kan er nooit honderd procent gelijkheid bestaan, dus zal bovenstaande genuanceerd moeten worden naar zoveel mogelijk gelijke behandeling in gelijkende gevallen. Maar ook dit begrip blijft enigszins vaag. Hieronder zal ik een korte impressie geven van wat gelijkheid is, of hoe het naar mijn mening gezien zou moeten worden en dit vervolgens bespreken in samenhang met het homohuwelijk en het afstammingsrecht. 4.2 Gelijkheid (on)mogelijk? Artikel 1 van de Nederlandse Grondwet luidt: Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan. 33 Deze gedachte wordt ook wel egalitarisme genoemd. 26

27 Voorop staat het beginsel van de gelijke behandeling. Op grond daarvan is ongelijke behandeling verboden. Dat is te ruim, want het is onmogelijk alle vormen van ongelijke behandeling te verbieden. De eerste beperking van het recht op gelijke behandeling is daarom dat het alleen geldt voor gelijke gevallen. De vraag is echter, wat zijn gelijk gevallen? In werkelijkheid zijn geen twee mensen gelijk! 34 De eerste zin geeft dus weer dat gelijke gevallen gelijk behandeld dienen te worden. Het is derhalve essentieel om te bepalen of het in een betreffend geval gaat om een gelijk of ongelijk geval. Dit wordt bepaald door die aspecten in aanmerking te nemen die in het betreffende geval relevant zijn. De tweede zin geeft een discriminatie verbod weer, hierbij worden een aantal gronden nadrukkelijk genoemd. Hierdoor verklaart de wet dat mensen van verschillend geslacht, ras, geloof of seksuele voorkeur per definitie gelijke gevallen zijn. 35 Op dergelijke gronden mag dus nooit een ongelijke behandeling plaatsvinden, tenzij de wetgever zelf aangeeft dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat, wat weer per geval verschilt. Gelijkheid is verder ook neergelegd in specifieke wetgeving, zoals de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen en de Algemene Wet gelijke behandeling (hierna AWGB). In de AWGB wordt bepaald dat personen gelijk dienen te worden behandeld en dat het maken van onderscheid derhalve niet is toegestaan, artikel 1 AWGB. Artikel 2 geeft hierop algemene uitzonderingen, waaronder in lid 2 sub a, gevallen waarin het geslacht bepalend is. Uit bovenstaande blijkt dat de wetgever enerzijds geprobeerd heeft om onderscheid en discriminatie te verbieden in de meeste gevallen, anderzijds blijkt ook dat het maken van onderscheid niet altijd te voorkomen is. De AWGB is echter niet van toepassing wanneer het gaat om onderscheid dat wordt gemaakt in de privésfeer, wel bij overheidshandelen. Vreemd eigenlijk, want waar begint de privésfeer en houdt overheidshandelen op? Trouwen en kinderen krijgen is, mijns inziens, een privéhandeling, toch heeft de overheid jarenlang kunnen voorkomen dat stellen van gelijk geslacht konden trouwen, een ernstig ingrijpen in de privésfeer, lijkt mij. Samenvattend komt bovenstaande hier op neer: volgens de Grondwet dienen gelijke 34 Holtmaat 2004, p Holtmaat 2004, p. 7 27

28 gevallen gelijk te worden behandeld. Het criterium aan de hand waarvan bepaald dient te worden of het gaat om gelijke gevallen zijn de op dat moment relevante aspecten. Hoe je het ook wendt of keert, bovenstaande blijft erg vaag en bovenal subjectief. Het subjectieve element bij deze kwestie kan voordelig, maar ook nadelig zijn. Voordelig omdat het ruimte laat aan mensen om hun beoordelingsvermogen in dergelijke kwesties te betrekken. Hierbij kunnen ook andere aspecten dan gelijkheid worden meegenomen in de beoordeling. Te denken valt aan redelijkheid, eerlijkheid en de afweging van verschillende belangen. Nadelig omdat de beoordelingsruimte zeer subjectief kan worden ingevuld en de belangen van de één niet overeenkomen met de belangen van de ander, waarbij de uitkomst van de beoordeling voor één der partijen erg negatief kan uitpakken. Bovendien geeft de gelijkebehandelingsnorm niet weer waar men dan recht op heeft. De norm geeft slechts weer dat de ongelijke behandeling als zodanig moet worden bestreden, maar de norm zegt niets over de inhoud van de behandeling. 36 Hieronder zal worden besproken hoe de gelijkheidskwestie is ingevuld bij het in 2001 tot stand gekomen homohuwelijk en bij het in 1998 herziene afstammingsrecht en of er nu daadwerkelijk sprake is van gelijkheid. 4.3 Het homohuwelijk Sinds 1 april 2001 hebben twee personen van gelijk geslacht in Nederland de mogelijkheid om met elkaar in het huwelijk te treden. In Nederland is er voor gekozen om het bestaande burgerlijk huwelijk, dat voorheen alleen open stond voor twee personen van ongelijk geslacht, open te stellen voor personen van gelijk geslacht. De Wet openstelling huwelijk 37 is daarmee een wijzigingswet die een aanpassing maakt in boek 1 van het Burgerlijk Wetboek. Het huwelijk heeft in beginsel dan ook dezelfde condities en rechtsgevolgen als het huwelijk van een stel van ongelijk geslacht. De voorwaarden voor het aangaan, sluiten en beëindigen en de verplichtingen en rechten van de echtgenoten ten opzichte van elkaar zijn dezelfde. Er zijn echter twee belangrijke verschillen. De erkenning in een land dat een huwelijk tussen twee personen van gelijk geslacht niet kent kan problemen geven 38 en een 36 Holtmaat 2004, p Wet openstelling huwelijk, 21 december 2000, Stb 2001, 9 38 Hier wordt in het kader van scriptie verder niet op ingegaan. 28

29 huwelijk tussen twee personen van gelijk geslacht schept geen afstammingsrelatie met de kinderen van de moeder, die tijdens het huwelijk worden geboren. 39 Toen op 1 april 2001 het burgerlijk huwelijk werd opengesteld voor twee personen van gelijk geslacht werd in de ogen van de homobeweging recht gedaan aan het gelijkheidsbeginsel, zoals vastgelegd in art. 1 GW. Hoewel het sinds 1998 voor paren van gelijk geslacht mogelijk was om een geregistreerd partnerschap af te sluiten 40, heeft een huwelijk voor veel mensen toch een diepere betekenis. Bijna zes jaar later heeft de Minister van justitie de opdracht gegeven om de Wet openstelling huwelijk in samenhang met de Wet geregistreerd partnerschap te evalueren 41. Voor de evaluatie werd gekozen voor een multidisciplinaire aanpak 42 en er werd ook gekeken naar de sociologische aspecten van de wetgeving: wie kiest voor welke relatievorm en waarom? 43 De algemene conclusie van het onderzoek luidt: Met de openstelling van het huwelijk is recht gedaan aan het gelijkheidsbeginsel op het terrein van het formele relatierecht. Er werden echter ook knelpunten gesignaleerd. Eén van de knelpunten is de juridische positie van de kinderen die binnen een geregistreerd partnerschap of binnen een huwelijk van twee personen van gelijk geslacht worden geboren. Van rechtswege hebben deze kinderen in beginsel slechts één juridische ouder, de moeder. Voor een man binnen een geregistreerd partnerschap is er een simpele manier om toch juridisch ouder van zijn kind te worden, hij dient het kind hiervoor te erkennen. Voor de vrouw van de moeder is het echter een stuk lastiger om juridisch ouder te worden van het kind van haar partner. Daar een kind slechts door een man kan worden erkend blijft voor haar alleen de lange, ingewikkelde weg van adoptie open. In hoeverre is hier dus daadwerkelijk sprake van gelijkheid? De vraag die hierbij gesteld kan worden is de vraag of er met de openstelling van het burgerlijk huwelijk voor personen van gelijk geslacht geen onderscheid meer wordt gemaakt op grond van seksuele voorkeur. Wanneer alleen naar het huwelijk wordt gekeken kan deze vraag positief worden beantwoord. Paren van gelijk geslacht hebben de mogelijkheid om te trouwen, net als stellen van ongelijk geslacht. Het huwelijk van een paar van gelijk 39 Kamerstukken II , 26672, nr.3, p Wet geregistreerd partnerschap, 17 december 1997, Stb 1997, Boele Woelki e.a Wordt hier verder niet besproken, dit zou te veel uitweiden. 43 Scheltema