Maart 2012 N. Leeuwrik

Transcriptie

1 Lesbisch ouderschap: instemmen met het wetsvoorstel lesbisch ouderschap of vasthouden aan de vereenvoudigde adoptieprocedure? In hoeverre worden de belangen van het kind gewaarborgd in het wetsvoorstel lesbisch ouderschap Maart 2012 N. Leeuwrik

2 Lesbisch ouderschap: instemmen met het wetsvoorstel lesbisch ouderschap of vasthouden aan de vereenvoudigde adoptieprocedure? In hoeverre worden de belangen van het kind gewaarborgd in het wetsvoorstel lesbisch ouderschap Masterscriptie, Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Universiteit van Amsterdam Amsterdam, 26 maart 2012 Naam: Nikki Leeuwrik Studentnummer: Adres: scriptiebegeleider: mw. dr. J.H. de Graaf

3 Inhoudsopgave 1 Inleiding 4 2 Ouderschap 6 3 Afstammingsgegevens voor het kind 8 4 Nauwe persoonlijke betrekking, erkenning en vereenvoudigde adoptie 12 5 Wetsvoorstel: Lesbisch Ouderschap 17 6 Adviezen en visies wetsvoorstel lesbisch ouderschap met betrekking tot de belangen van het kind 24 7 Conclusie 32 8 Bronvermelding 35 9 Bijlagen 40 N. Leeuwrik

4 1 Inleiding De mogelijkheid om voor lesbische paren in het huwelijk te treden bestaat in Nederland vanaf Waneer een lesbisch paar door middel van een spermadonor een kind krijgt zal de meemoeder het kind moeten adopteren alvorens zij de status van juridisch ouder verkrijgt, ongeacht of zij met de moeder gehuwd is. Op 18 januari 2007 is de volgende motie van het lid Pechtold c.s. aangenomen: Constaterende, dat duizenden kinderen die opgroeien bij een lesbisch (echt)paar, jarenlang in juridische onzekerheid verkeren doordat de sociale moeder de juridische band met haar kind alleen kan veiligstellen door middel van een tijdrovende en kostbare adoptieprocedure;van mening, dat het feit dat de juridische bescherming van een kind dat opgroeit bij een lesbisch paar nog niet op eenzelfde eenvoudige wijze is geregeld als die van een kind dat wordt geboren bij een heteroseksueel paar, geen recht doet aan het gelijkheidsbeginsel;verzoekt de regering wetsvoorstel uit te breiden met een mogelijkheid tot ouderschap van rechtswege ten aanzien van kinderen die geboren worden bij een lesbisch echtpaar en met de mogelijkheid tot erkenning door de sociale moeder bij een lesbisch paar. 1 Deze motie heeft uiteindelijk geresulteerd in het wetsvoorstel lesbisch ouderschap. Dit is niet de eerste keer dat hierover een motie is ingediend maar dat heeft niet eerder geresulteerd in een wetsvoorstel. Het wetsvoorstel gaat over de gevallen waarin een kind geboren wordt binnen de relatie van een lesbisch paar. Bij lesbische paren zal er altijd een derde bij de zwangerschap betrokken zijn. Het kind heeft bij de geboorte diverse belangen waaronder het recht op afstammingsgegevens. Worden deze belangen wel in het wetsvoorstel gewaarborgd? Er zijn namelijk tegenstrijdige belangen die de betrokken partijen kunnen hebben. Indien de spermadonor geheimhouding wenst van zijn persoonlijke gegevens kan hij zich beroepen op het recht op bescherming van het privéleven van artikel 8 EVRM. De moeder en de meemoeder kunnen zich ook op dit recht beroepen indien zij geen gegevens over de spermadonor willen verstrekken. In de memorie van toelichting wordt gesteld dat het belang van het kind voorop staat, is dit ook zo? 2 Door middel van een literatuuronderzoek zal de onderzoeksvraag worden beantwoord. De onderzoeksvraag die centraal staat is: 1 Kamerstukken II 2006/2007, VI nr Kamerstukken II 2011/2012, nr. 3, p. 2. N. Leeuwrik

5 Lesbisch ouderschap: instemmen met het wetsvoorstel lesbisch ouderschap of vasthouden aan de vereenvoudigde adoptieprocedure? In hoeverre worden de belangen van het kind gewaarborgd in het wetsvoorstel lesbisch ouderschap Het literatuuronderzoek gaat over het wetsvoorstel lesbisch ouderschap, daarom zal allereerst in hoofdstuk 2 besproken worden wat ouderschap nu eigenlijk inhoudt en welke soorten ouderschap er zijn. In hoofdstuk 3 staat het recht van het kind op afstammingsgegevens centraal. De wijze waarop de bekende spermadonor en de meemoeder naar huidig recht de status van juridisch ouder kunnen verkrijgen wordt behandeld in hoofdstuk 4. In hoofdstuk 5 wordt het wetsvoorstel lesbisch ouderschap besproken. Eerst zal kort de totstandkoming worden behandeld waarna de belangrijkste veranderingen met betrekking tot de belangen van het kind worden besproken. Adviezen, meningen en visies over het wetsvoorstel met betrekking tot de belangen van het kind zullen in hoofdstuk 6 naar voren komen. In hoofdstuk 7 wordt afgesloten met de conclusie. N. Leeuwrik

6 2 Ouderschap Alvorens het wetsvoorstel lesbisch ouderschap wordt besproken is het belangrijk dat duidelijk is wat ouderschap inhoudt en betekent. Dit is van belang aangezien door ouderschap rechten en plichten kunnen ontstaan en verschillende partijen een ander soort ouderschap kunnen hebben. In dit hoofdstuk worden de drie verschillende vormen van ouderschap besproken. Er zijn drie vormen van ouderschap te onderscheiden: 1. juridisch ouderschap; 2. biologisch ouderschap; 3. sociaal ouderschap. Ad 1. Juridisch ouderschap Juridisch ouderschap houdt in dat er familierechtelijke betrekking bestaat tussen de ouder en het kind. Het bestaan van familierechtelijke betrekking is onder andere van belang voor gezag (artikel 1:245 BW), verplichting tot levensonderhoud (artikel 1:392 BW), het erfrecht (artikel 4:10 BW), de naam (artikel 1:5 BW) en de nationaliteit (artikel 5 Rijkswet Nederlanderschap) van een kind. Het juridisch ouderschap brengt dus allerlei rechten en plichten tot stand. Wie zijn de juridische ouders van een kind? Dit is wettelijk geregeld in het Burgerlijk Wetboek. De juridisch moeder van een kind is de vrouw uit wie het kind is geboren of die het kind heeft geadopteerd krachtens artikel 1:198 BW. Wanneer de meemoeder de status van juridisch ouder wil verkrijgen zal zij dit naar huidig recht moeten bewerkstelligen door middel van adoptie, dit wordt nader besproken in hoofdstuk 4 Nauwe persoonlijke betrekking, erkenning en vereenvoudigde adoptie. De juridisch vader is de man die op het tijdstip van de geboorte van het kind met de moeder gehuwd is, het kind heeft erkend, wiens vaderschap gerechtelijk is vastgesteld, die het kind heeft geadopteerd of, indien het huwelijk met de moeder door zijn dood is ontbonden, moet het kind zijn geboren voor de 307 e dag na zijn overlijden (artikel 1:199 BW). Ad. 2 Biologisch ouderschap Het biologisch ouderschap gaat uit van de biologische afstamming ofwel de natuurlijke afstamming. De biologische ouders zijn de man en de vrouw van wiens genetisch materiaal N. Leeuwrik

7 het kind afkomstig is. Er is dus sprake van bloedverwantschap. Het (vermoeden van) biologisch ouderschap ligt aan het huidige afstammingsrecht ten grondslag. Het huidige rechtsstelsel kent twee soorten biologische vaders: de spermadonor en de verwekker. Het verschil tussen een spermadonor en een verwekker is dat er tussen de moeder en de spermadonor geen geslachtsgemeenschap heeft plaatsgevonden; dit is wel het geval tussen de moeder en de verwekker. Ad. 3 Sociaal ouderschap Het sociale ouderschap omvat de feitelijke opvoeding en verzorging van het kind. Sociaal ouderschap gaat niet uit van bloedverwantschap maar van de feitelijke gezinssituatie. Er zijn dus drie vormen van ouderschap te onderscheiden: juridisch, biologisch en sociaal. Vaak zullen deze vormen van ouderschap met elkaar samenvallen. Bijvoorbeeld als de juridische ouders tevens de biologische ouders zijn en samen het sociale ouderschap op zich nemen. Dan zijn de ouders zowel juridisch, sociaal als biologisch de ouders van het kind. In het geval van lesbische paren is dit niet automatisch het geval want er is altijd een derde partij bij betrokken. De biologische moeder van het kind is in dit geval wel direct na de geboorte op alle drie de vlakken de ouder, maar voor de meemoeder geldt een andere verhouding tot het kind. Zij is wel de sociale ouder van het kind maar zal naar huidig recht het kind eerst moeten adopteren om ook juridisch ouder te worden. N. Leeuwrik

8 3 Afstammingsgegevens voor het kind Het is voor een kind van vitaal belang om te weten van wie het afstamt. Het recht op afstammingsgegevens voor het kind zal in dit hoofdstuk nader worden besproken. Ingevolge artikel 7 Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) heeft het kind het recht zijn of haar ouders te kennen en door hen te worden verzorgd. Op grond van artikel 8 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) heeft een ieder recht op respect van zijn of haar privéleven. De Hoge Raad heeft in het arrest Valkenhorst bepaald dat artikel 8 EVRM mede het recht omvat om te weten van welke ouders men afstamt. 3 In het Valkenhorst arrest werd een buitenechtelijk kind geboren in de inrichting Moederheil, dat nu geëxploiteerd wordt door Valkenhorst. Destijds heeft de biologische moeder van het kind aan de leiding van de inrichting gegevens verstrekt omtrent de biologische vader van het kind. Het kind is in dit geval niet ontstaan door middel van kunstmatige donorinseminatie. Het inmiddels meerderjarige kind wil inzage in de gegevens terwijl Valkenhorst zich beroept op het geheimhoudingsrecht. De Hoge Raad oordeelt dat het grondrecht als het recht van artikel 8 EVRM mede het recht omvat om te weten van welke ouders men afstamt. Het recht om te weten van wie men afstamt is niet absoluut, het moet wijken voor vrijheden en rechten van anderen indien deze zwaarder wegen. 4 De belangen die moeten worden afgewogen zijn enerzijds het recht van het kind om te weten door wie het is verwekt en anderzijds het recht van de moeder om dit verborgen te houden. De Hoge Raad oordeelt, wat betreft de onderlinge rangorde tussen deze belangen, dat moet worden geoordeeld dat het recht van het kind prevaleert. Behalve door het vitaal belang van dit recht voor het kind wordt deze voorrang daardoor gewettigd dat de natuurlijke moeder in de regel mede verantwoordelijkheid draagt voor het bestaan van dat kind. 5 Het recht van het kind prevaleert dus wegens de volgende twee redenen: 1. het vitaal belang voor het kind om te weten van wie het afstamt; 2. de verantwoordelijkheid van de ouder voor het bestaan van het kind. De Hoge Raad vermeld nadrukkelijk dat in dit geval geen sprake was van kunstmatige donorinseminatie. Waar sprake is van kunstmatige donorinseminatie het vitaal belang van het kind onverminderd geldt. Ook de moeder die samen met haar vrouwelijke partner op zoek 3 Hoge Raad 15 april 1994, NJ 1994/ Hoge Raad 15 april 1994, NJ 1994/608 r.o Hoge Raad 15 april 1994, NJ 1994/608 r.o N. Leeuwrik

9 naar een zaaddonor is gegaan, met het oogmerk een zwangerschap tot stand te brengen en een gezin te stichten, is mijns inziens verantwoordelijk voor het bestaan van het kind. Haar verantwoordelijkheid is althans niet minder dan die van een vrouw die door geslachtsgemeenschap een zwangerschap tot stand brengt. Jegens de moeder in de duomoeder relatie dient het belang van het kind bij afstammingsinformatie in principe op het belang van de moeder bij privacy voorrang te hebben, aldus Forder. 6 In 2003 oordeelt het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in Odièvre t. Frankrijk dat indien geoordeeld wordt dat de belangen van de ouder zwaarder wegen dit niet in strijd is met artikel 8 EVRM. 7 In dit arrest is de moeder van de Franse Pascale Odièvre anoniem bevallen en heeft zij direct na de geboorte afstand gedaan van haar rechten over het kind. Pascale Odièvre werd geadopteerd en inmiddels is zij volwassen. Zij vordert vrijgave van de vertrouwelijke informatie over haar familie. Naar Frans recht is een verzoek tot vrijgeven van persoonsidentificerende gegevens van de biologische moeder ontoelaatbaar indien bij de geboorte om vertrouwelijkheid is gevraagd. Pascale Odièvre stelt dat het niet vrijgeven van de vertrouwelijke informatie een schending van artikel 8 EVRM (recht op privé- en gezinsleven) is. Eveneens stelt zij dat de mogelijkheid om in Frankrijk anoniem te bevallen leidt tot discriminatie op basis van afstamming volgens artikel 14 EVRM. Het EHRM oordeelt dat artikel 8 EVRM strekt tot bescherming van persoonlijke ontwikkeling, dit omvat onder meer de persoonsgegevens van de biologische ouders van het kind. Het EHRM is van oordeel dat twee belangen aan de orde zijn: aan de ene kant het recht van een kind om te weten waar het van afstamt, wat van vitaal belang is voor de persoonlijke ontwikkeling en aan de andere kant het belang van de moeder op geheimhouding van haar persoonsidentificerende gegevens. De Franse regeling beoogde bescherming van de gezondheid van moeders en hun kinderen bij de geboorte en voorkoming van (met name illegale) abortus en verlating. Het EHRM heeft de belangen van het kind om te weten waar het van afstamt, de keuze van de biologische ouders, de natuurlijke familie en de adoptiefouders gewogen en komt tot de conclusie dat er geen sprake is van schending van artikel 8 EVRM. Er is om dezelfde overwegingen geen sprake van schending van artikel 14 EVRM vanwege het feit dat Pascale Odièvre in de toekomst een deel van het vermogen van haar adoptiefouders zal erven. 8 Voor een kind dat wordt geboren door middel van kunstmatige inseminatie als bedoeld in de 6 Forder 2009, p EHRM 13 februari 2003, NJ 2003/ EHRM 13 februari 2003, NJ 2003/587. N. Leeuwrik

10 Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting (WDGKB), is het recht op afstammingsinformatie in nationale wetgeving vastgelegd. Een afkorting voor deze kinderen is kid-kind (kunstmatige inseminatie donor - kind). Een kind dat niet geboren is door middel van kunstmatige inseminatie als bedoeld in de WDGBK kan niet op grond van deze wet de afstammingsinformatie van de spermadonor achterhalen. Ingevolge artikel 2 lid 1 WDGKB is degene die de kunstmatige donorbevruchting verricht verplicht gegevens van de spermadonor te verzamelen en aan de Stichting donorgegevens kunstmatige bevruchting (hierna: Stichting) ter beschikking te stellen. Het betreft de medische gegevens, niet-identificerende persoonsgegevens en de persoonsidentificerende gegevens. Niet-identificerende persoonsgegevens omvatten de fysieke kenmerken, opleiding, beroep, gegevens omtrent de sociale achtergrond en een aantal persoonlijke kenmerken. Onder persoonsidentificerende gegevens wordt verstaan de geslachtsnaam, voornamen, geboortedatum en woonplaats. Wanneer het kind de leeftijd van 12 jaar heeft bereikt kan deze de niet-identificerende persoonsgegevens opvragen, indien het kind 16 jaar is kan deze de persoonsidentificerende gegevens opvragen (artikel 3 lid 1 sub b jo lid 2 WDGKB). De WDGKB biedt volgens de memorie van antwoord een effectiever middel om tot meer openheid te komen. Het biedt immers ook het kind dat vermoedt via kid te zijn verwekt een mogelijkheid dat vermoeden gestaafd te zien door aan te kloppen bij de Stichting. In het besef dat deze weg om wetenschap te verkrijgen over het zijn van kid-kind voor dat kind, maar ook voor zijn ouders, geen aantrekkelijke is, zullen ouders wellicht meer bereid zijn openheid te betrachten. 9 In acht moet worden genomen dat de WDGKB op 1 juni 2004 in werking is getreden. Dit betekent dat de eerste kinderen die een beroep willen doen op de WDGKB op of na 1 juni 2004 moeten zijn geboren. Op zijn vroegst kan dus vanaf 1 juni 2020 een beroep worden gedaan op het vrijgeven van de persoonsidentificerende gegevens. Spermadonoren van voor de inwerkingtreding van deze wet blijven volledig anoniem. Verstrekking van de gegevens van de spermadonor blijft alleen achterwege indien de belangen van de spermadonor bij anonimiteit zwaarder wegen dan het belang van het kind bij het verkrijgen van de persoonsidentificerende gegevens (artikel 3 lid 2 WDGKB). Met dit criterium voor de verschaffing van persoonsidentificerende gegevens wordt in beginsel aan het belang van het kind doorslaggevend gewicht toegekend. Ook uit oogpunt van rechtszekerheid verdient dit criterium de voorkeur boven een (open belangenafweging) waarvan de uitkomst moeilijk te voorspellen valt. 10 Zwaarwegende belangen bij geheimhouding van de spermadonor kunnen 9 Kamerstukken II 1993/1994, nr. 6, p Kamerstukken II 2000/2001, nr. 24. N. Leeuwrik

11 volgens de memorie van antwoord van de Tweede Kamer zijn dat ten tijde van de donatie hij gelukkig getrouwd (geweest) zou kunnen zijn. Thans zou hij zelf grote psychische problemen kunnen hebben door zijn echtscheiding. Zijn psychische toestand zou er dan niet mee gediend kunnen zijn ook nog geconfronteerd te worden met een kid-kind. Ook is de situatie denkbaar dat de donor, gelet op de situatie van zijn eigen gezin, hen niet wenst te confronteren met een kind dat via zijn donatie ter wereld is gekomen. 11 Daarnaast geeft de Tweede Kamer in de memorie van antwoord aan dat de ernst en de redenen voor het weigeren van toestemming tot bekendmaking van de persoonsidentificerende gegevens door de donor worden afgewogen tegen de belangen van het kid-kind bij verstrekking. Een en ander zou er bijvoorbeeld toe kunnen leiden dat de verstrekking tijdelijk wordt uitgesteld, bijvoorbeeld in verband met de specifieke omstandigheden van de donor op het moment dat om verstrekking is verzocht. 12 Het gaat om ernstig te nemen omstandigheden, derhalve is het niet aannemelijk dat dergelijke omstandigheden zich dikwijls zullen voordoen aldus de memorie van antwoord. 13 Zoals reeds aangegeven zal pas na 1 juni 2020 blijken hoe het recht op afstammingsgegevens voor het kind op grond van de WDGKB zich in de praktijk zal gaan ontwikkelen. 11 Kamerstukken II 1993/1994, nr. 6, p Kamerstukken II 1993/1994, nr. 6, p Kamerstukken II 2000/2001, nr. 201b. N. Leeuwrik

12 4 Nauwe persoonlijke betrekking, erkenning en vereenvoudigde adoptie In dit hoofdstuk staan nauwe persoonlijke betrekking, erkenning en de vereenvoudigde adoptieprocedure centraal. Dit hoofdstuk beschrijft de manier waarop de bekende spermadonor en de meemoeder naar huidig recht juridisch ouderschap kunnen verkrijgen. Spermadonoren en verwekkers zijn de twee soorten biologische vaders die het huidig rechtsstelsel kent. Ondanks dat beide biologische vaders zijn bestaan voor hen verschillende rechten en plichten. Zo kan tegen de verwekker een verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap worden ingediend en kan worden verzocht tot onderhoudsbijdrage. Tegen de spermadonor kunnen deze verzoeken niet worden ingediend. Artikel 1:204 lid 3 BW betreft de vervangende toestemming tot erkenning van het kind indien de moeder of het kind geen toestemming voor erkenning wil geven. Deze regeling geeft de mogelijkheid aan de verwekker om vervangende toestemming aan de rechtbank te verzoeken. Dit artikel betreft de verwekker en dus niet de spermadonor. Toch kan ook de spermadonor in bepaalde gevallen de toestemming tot erkenning van de moeder laten vervangen. De spermadonor dient aan te tonen dat hij in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, in de zin van artikel 8 EVRM. Nauwe persoonlijke betrekking staat ook wel bekend als family life of het hebben van familie- en gezinsleven. Wanneer er sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking in de zin van artikel 8 EVRM heeft het EHRM in de zaak Lebbink t. Nederland geoordeeld. 14 Dit arrest ging over een biologische vader die een beroep deed op het recht op omgang. De man had gedurende drie jaar een relatie met de moeder en hij heeft voor zijn kind gezorgd. Dit was voldoende om aan te nemen dat er family life bestond tussen de man en het kind. Het EHRM oordeelt dat family life in de zin van artikel 8 EVRM niet beperkt is tot op huwelijk gebaseerde relaties maar ook buitenechtelijke familiebanden omvat, een buitenechtelijk kind is onderdeel van deze buitenechtelijke familiebanden vanaf de geboorte. Dit is in overeenstemming met het oordeel van het EHRM in het arrest Kroon en anderen t. Nederland. 15 De volgende factoren kunnen volgens het EHRM aantonen of er sprake is van family life: gekeken moet worden naar de aard van de relatie tussen de natuurlijke ouders en de aantoonbare interesse in en de betrokkenheid van de biologische vader van het kind zowel 14 EHRM 1 juni 2004, NJ 2004/ EHRM 27 oktober 1994, NJ 1995/248. N. Leeuwrik

13 voor als na de geboorte. Daarnaast kijkt het EHRM naar de continuïteit van de relatie tussen de biologische vader en het kind bij de beoordeling van het bestaan van family life. In Lebbink t. Nederland was de biologische vader geen spermadonor. De Hoge Raad heeft op 30 november 2007 geoordeeld welke factoren kunnen aantonen dat de spermadonor in nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind. 16 In dit arrest ging het om een kind dat verwekt is door middel van kunstmatige inseminatie met het zaad van een bekende spermadonor (een vriend van de moeder). De lesbische moeder had zichzelf geïnsemineerd. Voor de inseminatie hadden de spermadonor en de moeder afgesproken dat de man een rol in het leven van het kind zou worden toebedeeld, maar nog niet over de invulling hiervan. Tijdens de zwangerschap bleken de spermadonor en de moeder anders over deze invulling te denken waarna de man te kennen gaf dat hij niets meer met de moeder of de zwangerschap te maken wilde hebben. Voor de bevalling is hij hierop terug gekomen en heeft hij contact met de moeder gezocht. Kort na de geboorte van het kind zijn de spermadonor en de moeder elkaar op straat tegengekomen waarbij ze kort met elkaar hebben gesproken, daarna hebben zij geen contact meer gehad. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de volgende factoren kunnen aantonen dat de spermadonor in nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind: 17 - dat de spermadonor niet een willekeurige donor is; - dat de spermadonor bewust door de moeder is gekozen als vader voor haar kind; - dat de moeder bewust door de spermadonor is gekozen als moeder voor zijn kind; - dat de spermadonor ten tijde van de bevruchting een hecht contact had met de moeder; - dat de spermadonor en de moeder elkaar vaak zagen; - dat de spermadonor en de moeder het voornemen hadden om dit contact ook na de bevalling voort te zetten; - dat de moeder en de spermadonor beiden een functie voorzagen van de spermadonor in het leven van het kind, hoewel zij van mening verschilden over de mate hiervan; - dat de spermadonor en de moeder beiden de intentie hadden dat de spermadonor het kind zou erkennen; De Hoge Raad oordeelt eveneens dat het voor het aannemen van een nauwe persoonlijke betrekking niet vereist is dat het kind geboren wordt uit een tussen de moeder en de biologische vader bestaande relatie die in voldoende mate op één lijn valt te stellen met een huwelijk. 18 Tevens bepaalt de Hoge Raad dat, ervan uitgaande dat ten tijde van de geboorte 16 Hoge Raad 30 november 2007, NJ 2008/ Hoge Raad 30 november 2007, NJ 2008/310 r.o Hoge Raad 30 november 2007, NJ 2008/310 r.o N. Leeuwrik

14 een nauwe persoonlijke betrekking was ontstaan met het kind, de omstandigheid dat het contact tussen de moeder en de man reeds voor de geboorte van het kind is verbroken en dat nadien nauwelijks contact tussen de man en het kind heeft plaatsgevonden, niet voldoende is om te concluderen dat die nauwe persoonlijke betrekking met het kind is verbroken. 19 Daarbij is in aanmerking te nemen dat het achterwege blijven van contact slechts in samenhang met andere, zwaarwegende feiten en omstandigheden een factor kan vormen bij de beantwoording van de vraag of een eenmaal bestaande nauwe persoonlijke betrekking nadien is verbroken. 20 Wanneer de moeder en haar vrouwelijke partner ernaar streven samen de juridische ouders van het kind te worden door middel van adoptie, is dit een te respecteren belang bij de weigering van de toestemming door de moeder. Er is dan geen sprake van misbruik door de moeder van haar bevoegdheid tot weigering van de toestemming, zo bepaalt de Hoge Raad in het arrest van 24 januari In dit arrest is de moeder zwanger geworden met behulp van een bekende spermadonor. Na de geboorte van het kind heeft de rechtbank bepaald dat de moeder en de meemoeder gezamenlijk het ouderlijk gezag over het kind krijgen. Er is een omgangsregeling tussen de spermadonor en het kind tot stand gekomen. Nu wil de spermadonor het kind erkennen maar de moeder heeft hier geen toestemming voor gegeven. De spermadonor verzoekt om vervangende toestemming in de zin van artikel 1:204 lid 3 BW. De Hoge Raad oordeelt dat het Hof met juistheid heeft geoordeeld op grond van de wetsgeschiedenis van artikel 1:204 BW namelijk dat dit artikel niet geldt voor de biologische vader die niet de verwekker van het kind is. Dit laat echter niet onverlet de geding van het bepaalde in artikel 8 EVRM. Ingevolge dit artikel heeft de biologische vader die family life heeft met zijn kind, ongeacht de wijze waarop de zwangerschap is ontstaan, recht op bescherming van dit family life. 22 Veronderstel dat tussen de spermadonor en het kind family life bestaat, dan zou de moeder in het onderhavige geval alleen dan misbruik maken van haar bevoegdheid om toestemming tot erkenning te weigeren als zij in feite geen enkel te respecteren belang bij haar weigering heeft (HR 18 mei 1990, nr. 7456, NJ 1991, 374). 23 In dit geval heeft de moeder een rechtens te respecteren belang bij haar weigering toestemming tot erkenning te verlenen, zodat van misbruik door de moeder van haar bevoegdheid tot weigering van toestemming geen sprake is. De moeder en haar levensgezellin streven immers ernaar samen juridische ouders van het kind te worden, 19 Hoge Raad 30 november 2007, NJ 2008/310 r.o Hoge Raad 30 november 2007, NJ 2008/310 r.o Hoge Raad 24 januari 2003, NJ 2003/ Hoge Raad 24 januari 2003, NJ 2003/386 r.o Hoge Raad 24 januari 2003, NJ 2003/386 r.o N. Leeuwrik

15 waartoe de levensgezellin van de moeder het kind wil adopteren. 24 Indien de spermadonor kan aantonen dat tussen hem en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat en als de moeder geen enkel te respecteren belang bij haar weigering van de toestemming heeft zal de rechter de toestemming tot erkenning van de moeder vervangen. Naar huidig recht bestaat er voor de meemoeder geen mogelijkheid om het kind te erkennen. Wanneer de meemoeder de status van juridisch ouder wil verkrijgen zal zij het kind moeten adopteren. Adoptie door de meemoeder heeft een aantal belangrijke gevolgen voor haar relatie tot het kind, voor het kind zelf, maar ook voor de rechten en plichten van de spermadonor. Door adoptie komen het kind, de meemoeder en haar bloedverwanten in familierechtelijke betrekking tot elkaar te staan. Een verzoek tot adoptie moet worden ingediend bij de rechtbank. Op 1 januari 2009 is het adoptierecht aangepast waardoor adoptie door de meemoeder eenvoudiger is geworden. 25 Het verzoek tot adoptie kan al worden ingediend voor de geboorte van het kind ingevolge artikel 1:230 lid 2 BW. Indien het verzoek wordt toegewezen werkt deze terug tot aan het moment van de geboorte. Mocht tussentijds de meemoeder komen te overlijden dan is zij toch juridisch ouder van het kind, wat onder andere erfrechtelijk van belang kan zijn. Wordt het adoptieverzoek binnen 6 maanden na de geboorte ingediend dan werkt deze terug tot het moment van indiening van het verzoek, mocht het verzoek worden toegewezen. Het is sinds de aanpassing van het adoptierecht niet meer vereist dat de moeder en de meemoeder ten minste drie aaneengesloten jaren voorafgaande aan het adoptie verzoek hebben samengeleefd (artikel 1:227 lid 2 BW). De voorwaarde geldt niet indien de adoptant het kind gedurende ten minste een jaar heeft verzorgd en opgevoed wanneer het kind wordt geboren binnen de relatie van de moeder met een levensgezel van gelijk geslacht (de meemoeder) (artikel 1:228 lid 3 jo 288 lid 1 sub f BW). Het geval dat er bevruchting heeft plaatsgevonden door middel van een spermadonor is voorzien in het Burgerlijk Wetboek. Hebben de moeder en de meemoeder gebruik gemaakt van een bekende spermadonor dan zal de rechter ingevolge artikel 1:227 lid 3 BW toetsen of op het moment van het adoptieverzoek vaststaat, en voor de toekomst redelijkerwijs te voorzien is, dat het kind niets meer te verwachten heeft van zijn ouder met wie de juridische banden worden verbroken door de adoptie. Uit de memorie van toelichting blijkt dat met ouder zowel de juridische als de biologische ouders worden bedoeld, dit kan ook de biologische vader zijn die 24 Hoge Raad 24 januari 2003, NJ 2003/386 r.o Wet van 24 oktober 2008 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met verkorting van de adoptie-procedure en wijziging van de Wet opneming buitenlandse kinderen ter adoptie in verband met adoptie door echtgenoten van gelijk geslacht tezamen, Stb. 2008, 425. N. Leeuwrik

16 het kind niet heeft erkend maar wel op grond van bijkomende omstandigheden family life heeft met het kind. In voorkomend geval zal dezelfde vaststelling plaats moeten vinden ten aanzien van de man die door geslachtsgemeenschap met de moeder of door kid, biologisch de vader van het kind is. 26 De Hoge Raad heeft dit ook in haar arrest van 21 april 2006 geoordeeld en de bekende spermadonor met family life werd als ouder aangemerkt in de zin van artikel 1:227 lid 3 BW. 27 Indien blijkt dat het kind niets meer te verwachten heeft van de spermadonor met family life zal het adoptieverzoek van de meemoeder worden toegewezen. Wanneer de moeder en meemoeder gebruik hebben gemaakt van een onbekende spermadonor is artikel 1:227 lid 4 BW van toepassing: indien ter bevestiging van de bevruchting door de Stichting een verklaring kan worden overlegd, de adoptie in het belang van het kind is en aan de eisen van artikel 1:288 BW is voldaan zal het adoptieverzoek worden toegewezen en krijgt de meemoeder de status van juridisch ouder. 26 Kamerstukken II 1998/1999, nr. 3, p Hoge Raad 21 april 2006, NJ 2006/584. N. Leeuwrik

17 5 Wetsvoorstel: Lesbisch Ouderschap In dit hoofdstuk wordt het wetsvoorstel lesbisch ouderschap besproken. Allereerst zal kort worden stilgestaan bij de totstandkoming van het wetsvoorstel waarna de belangrijkste veranderingen met betrekking tot de belangen van het kind worden behandeld. Op 18 januari 2007 werd de motie van het lid Pechtold c.s. aangenomen. 28 Vervolgens werd in opdracht van het ministerie van Justitie de Commissie Kalsbeek ingesteld om het volgende te onderzoeken: Op welke andere wijze dan door adoptie de vrouwelijke partner van de moeder ouder kan worden van het kind dat wordt geboren binnen de relatie van deze vrouw met de moeder. 29 Op 31 oktober 2007 heeft deze gerapporteerd in Rapport Lesbisch Ouderschap. Commissie lesbisch ouderschap en interlandelijke adoptie. 30 In dit onderzoek werd geadviseerd om juridisch ouderschap van rechtswege en erkenning voor de meemoeder mogelijk te maken. In een brief van 12 augustus 2008 beschrijft de minister van Justitie dat het kabinet heeft besloten het advies van de Commissie Kalsbeek op hoofdlijnen uit te voeren. 31 Daarna werd eveneens in opdracht van het ministerie van Justitie door Forder een onderzoek verricht als reactie op het onderzoek van de Commissie Kalsbeek. De aanleiding van het advies was de vraag of deze wijziging verenigbaar is met het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. 32 Dit heeft op 2 februari 2009 geresulteerd in het rapport: Erkenning door de vrouwelijke partner van de moeder. In welke mate heeft de biologische vader het recht het kind te erkennen, hoe werkt prenatale erkenning in deze context en welk recht heeft het kind van duo-moeders op afstammingsinformatie in het licht van het EVRM en IVRK?. 33 Op 14 december 2009 is vervolgens een consultatieversie van het wetsvoorstel lesbisch ouderschap en de memorie van toelichting gepubliceerd. Op 15 april 2011 heeft de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies uitgebracht betreffende het wetsvoorstel. 34 Op 28 september 2011 heeft de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie een reactie gegeven op dit advies in het nader rapport. 35 Het wetsvoorstel en de memorie van toelichting zijn op 4 oktober 2011 aan de 28 Kamerstukken II 2006/2007, VI nr Commissie Kalsbeek 2007, p Commissie Kalsbeek Kamerstukken II 2007/2008, nr Kamerstukken II 2008/2009, nr Forder Kamerstukken II 2011/2012, nr Kamerstukken II 2011/2012, nr. 4. N. Leeuwrik

18 Tweede Kamer aangeboden. 36 Dit was tevens het moment waarop het advies van de Raad van State, het nader rapport, het wetsvoorstel en de memorie van toelichting openbaar zijn geworden. De volledige versie van het wetsvoorstel en de memorie van toelichting zijn opgenomen in de bijlage. De grootste wijzigingen van het wetsvoorstel lesbisch ouderschap zijn: 1. het ontstaan van juridisch ouderschap voor de meemoeder zonder gerechtelijke procedure door middel van juridisch ouderschap van rechtswege in het geval van gehuwde lesbische paren die gebruik hebben gemaakt van een onbekende spermadonor; 2. in alle andere gevallen erkenning door de meemoeder. Volgens de memorie van toelichting staat in het wetsvoorstel het belang van het kind voorop. 37 In het nader rapport van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie wordt hierover verklaard dat: Naar het oordeel van de regering het belang van het kind centraal dient te staan en voldoende rekening dient te worden gehouden met de andere betrokken belangen. Uitgangspunt is dat het kind gebaat is bij een stabiele opvoedingssituatie en bij juridische bescherming van de feitelijke (reële) gezinssituatie. Twee ouders kunnen het kind meer houvast geven dan één ouder. Het juridisch ouderschap is belangrijk voor een kind, omdat er meer rechten en plichten uit voortvloeien dan uit gezag. Bovendien is juridisch ouderschap van belang voor de identiteit van betrokkenen. Zij krijgen op die manier het gevoel voor altijd bij elkaar te horen. 38 Het wetsvoorstel strekt zich niet tot het ouderschap van twee mannen aangezien binnen deze homoseksuele relatie geen kinderen kunnen worden geboren. Daarnaast gaat het wetsvoorstel ook niet op voor geregistreerde lesbische partners, dit zal in een ander wetsvoorstel worden voorgesteld. 39 Juridisch ouderschap van rechtswege 36 Kamerstukken II 2011/2012, nr Kamerstukken II 2011/2012, nr. 3, p Kamerstukken II 2011/2012, nr. 4, p Kamerstukken II 2011/2012, nr. 3, p. 2. N. Leeuwrik

19 Het wetsvoorstel voorziet in de mogelijkheid voor de meemoeder om zonder gerechtelijke procedure de status van juridisch ouder te verkrijgen. Niet door middel van een adoptieprocedure maar via het afstammingsrecht. Hiermee worden familierechtelijke betrekkingen niet alleen op grond van (het vermoeden van) biologisch ouderschap gevestigd maar ook op grond van sociaal ouderschap. Een belangrijke wijziging is artikel 1:198 BW. Het gewijzigde artikel 1:198 BW maakt juridisch ouderschap van rechtswege op grond van sociaal ouderschap mogelijk op twee voorwaarden: 1. dat de moeder en de meemoeder gehuwd zijn; en 2. dat de moeder gebruik heeft gemaakt van een onbekende spermadonor in de zin van de WDGKB waarvan de moeder een verklaring van de Stichting kan overleggen en de identiteit van de spermadonor haar dus niet bekend is. Door de verklaring van de Stichting die de meemoeder moet overleggen aan de ambtenaar van de burgerlijke stand is tevens bekend uit welke moeder het kind is geboren. In de andere gevallen kan de meemoeder het kind erkennen. In de memorie van toelichting wordt het ontstaan van juridisch ouderschap van rechtswege voor de meemoeder als volgt gerechtvaardigd: Het huwelijk betekent dat de moeder en de duomoeder een duurzaam verband met elkaar hebben en wederzijdse verplichtingen op zich hebben genomen. Uit het feit dat de moeder en de duomoeder gebruik hebben gemaakt van een (onbekende) zaaddonor blijkt voorts dat de moeder, de duomoeder en de zaaddonor er ieder voor hebben gekozen dat de biologische vader geen rol zal spelen in de verzorging en opvoeding van het kind. Hij blijft voor het kind een onbekende, in ieder geval totdat het kind de leeftijd van zestien jaar heeft bereikt. 40 Daarnaast wordt in de memorie van toelichting aangegeven dat: In die gevallen dat het vooraf duidelijk is dat de biologische vader geen rol wil spelen in de verzorging en opvoeding van het kind (de onbekende zaaddonor), het belang van het kind het beste gediend is indien zijn feitelijke verzorgers en opvoeders ook zijn juridische ouders zijn. Het geeft duidelijkheid aan het kind wie zijn ouders zijn en brengt mee dat het kind vaker twee juridische ouders zal hebben. 41 Erkenning 40 Kamerstukken II 2011/2012, nr. 3, p Kamerstukken II 2011/2012, nr. 3, p. 4. N. Leeuwrik

20 Uit het voorgestelde artikel 1:198 BW is reeds gebleken dat de meemoeder het kind kan erkennen in de gevallen dat juridisch ouderschap niet van rechtswege ontstaat. Bijvoorbeeld indien gebruik is gemaakt van een bekende spermadonor. In beginsel besluit de moeder wie de juridisch ouder van het kind wordt, de spermadonor of de meemoeder. Over het juridisch ouderschap kunnen ook afspraken worden gemaakt tussen de moeder, meemoeder en de bekende spermadonor. 42 Aangezien erkenning voor de meemoeder wordt geïntroduceerd door het wetsvoorstel zijn eveneens aanverwante rechten en plichten voor de meemoeder in het leven geroepen. Onder andere het gerechtelijk vaststellen van het ouderschap. Naar huidig recht is dit vastgelegd in artikel 1:207 BW, het gerechtelijk vaststellen van het vaderschap. Een verzoek hiertoe kan worden ingediend indien de man de verwekker was of indien de man als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad (artikel 1:207 lid 1 BW). Het in het wetsvoorstel voorgestelde artikel 1:207 BW maakt mogelijk dat ook het ouderschap van de vrouwelijke levensgezellin van de moeder die heeft ingestemd met een daad die verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad gerechtelijk kan worden vastgesteld. 43 Ingevolge het gewijzigde artikel 1:394 BW heeft de instemmende vrouwelijke levensgezellin ook een onderhoudsplicht jegens het kind. 44 Het gerechtelijk vaststellen van het ouderschap gaat niet op voor de bekende spermadonor. In de memorie van toelichting wordt dit gerechtvaardigd doordat: Bekende zaaddonoren niet zelden enkel met het oog op de kinderwens van de moeder doneren. Zij wensen zelf niet in alle gevallen het juridisch ouderschap op zich te nemen. Door de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap zouden zij hiertoe kunnen worden gedwongen. Dit is onwenselijk, vanwege het risico dat het toch al beperkte aantal donoren hierdoor sterk zou afnemen. Gelet op dit risico is voor de bekende zaaddonor evenmin een alimentatieplicht voorgesteld. 45 Ontkenning van het moederschap Naast juridisch ouderschap van rechtswege en erkenning wordt op grond van het wetsvoorstel ook ontkenning van het moederschap mogelijk gemaakt. Ontkenning van het ontstane 42 Kamerstukken II 2011/2012, nr. 3, p Kamerstukken II 2011/2012, nr. 2, p Kamerstukken II 2011/2012, nr. 2, p Kamerstukken II 2011/2012, nr. 3, p. 9. N. Leeuwrik

21 moederschap is onafscheidelijk verbonden met het feit dat de meemoeder niet de vrouw is uit wie het kind is geboren. Indien de meemoeder wel de genetische moeder is doordat zij haar eicel heeft gedoneerd aan de moeder uit wie het kind is geboren, dan kan haar moederschap niet worden ontkend. 46 Voor ontkenning van het moederschap bij juridisch ouderschap van rechtswege worden twee nieuwe artikelen ingevoerd: 1:202a en 1:202b BW. Voor ontkenning van het moederschap bij erkenning is het nieuwe artikel 1:205a BW opgenomen. De grond voor ontkenning van het moederschap is dus dat de meemoeder niet de biologische moeder is van het kind. Voor de moeder en de meemoeder zijn wel restricties in deze nieuwe artikelen opgenomen waaronder zij niet kunnen ontkennen. Volgens de memorie van toelichting blijft de basis van het afstammingsrecht in dit licht gehandhaafd: het juridisch ouderschap kan in overeenstemming worden gebracht met de biologische werkelijkheid. 47 Vervangende toestemming tot erkenning Het wetsvoorstel heeft tot gevolg dat de spermadonor een versterkte positie verkrijgt. Zo wordt het voor de bekende spermadonor met family life mogelijk gemaakt om bij de rechtbank een verzoek in te dienen voor vervangende toestemming tot erkenning. In de memorie van toelichting staat dat het feit dat hij èn de biologische vader is van het kind, èn met het kind een ouder-kind relatie heeft, rechtvaardigt dat hij de rechter kan verzoeken om een juridische bevestiging van deze biologische en sociale werkelijkheid. De positie van de zaaddonor wordt op deze manier weer in evenwicht gebracht met die van de moeder. 48 Deze benadering hebben we, zoals reeds in hoofdstuk 4 Nauwe persoonlijke betrekking, erkenning en vereenvoudigde adoptie besproken, in de rechtspraak gezien. Er is aansluiting gezocht bij de jurisprudentie. Doordat de bekende spermadonor met family life in artikel 1:204 lid 3 BW is opgenomen kan hij de rechtbank verzoeken tot vervangende toestemming tot erkenning. De spermadonor wordt in het gewijzigde artikel 1:204 lid 3 BW dus gelijk gesteld met de verwekker. De spermadonor moet de volgende twee punten bewijzen: 1. dat hij de biologische vader is van het kind; èn 2. dat hij in nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind. 46 Kamerstukken II 2011/2012, nr. 3, p Kamerstukken II 2011/2012, nr. 3, p Kamerstukken II 2011/2012, nr. 3, p. 8. N. Leeuwrik

22 Daarbij mogen de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind niet worden geschaad en mag een evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling van het kind niet in het gedrang komen. 49 De rechter kan van alle belanghebbenden (het kind, de moeder, de spermadonor en de meemoeder) de belangen afwegen en omstandigheden meewegen zoals reeds eerder gemaakte afspraken tussen de spermadonor en de moeder van het kind, zo blijkt uit de memorie van toelichting. 50 Het wordt voor de meemoeder niet mogelijk om de rechtbank om vervangende toestemming tot erkenning te verzoeken. In de memorie van toelichting wordt dit als volgt gerechtvaardigd: Het ouderschap van de duomoeder of de niet-biologische vader van het kind wordt in de regel gerechtvaardigd door de feitelijke verzorging en opvoeding van de moeder en haar partner. Verleent de moeder haar toestemming niet (langer), dan zal dit veelal betekenen dat deze gezamenlijke verzorging en opvoeding niet zal plaatsvinden of is beëindigd. Het belang van het kind bij de juridische bevestiging van het ouderschap van de (voormalige) sociale ouder is in dit geval niet evident. Dit laat onverlet dat de persoon die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, de rechter kan verzoeken tot het vaststellen van een omgangsregeling met het kind (artikel 1:377a BW). 51 Internationale risico s Het risico bestaat dat het juridisch ouderschap van de meemoeder, tot stand gekomen door erkenning of van rechtswege door huwelijk, in het buitenland niet zal worden erkend. Uit de memorie van toelichting blijkt dat dit tot gevolg kan hebben dat de meemoeder niet beslissingsbevoegd is over het kind in het buitenland. Dit kan van belang zijn wanneer het kind en de meemoeder in het buitenland zijn (bijvoorbeeld wegens vakantie), het kind moet naar het ziekenhuis en de meemoeder niet beslissingsbevoegd blijkt te zijn of indien het gezin naar het buitenland verhuist. Het is van groot belang dat de overheid voorlichting geeft over het duomoederschap in de internationale context. 52 Vanwege het risico van niet-erkenning van de afstammingsrechtelijke betrekking in het buitenland zal de vereenvoudigde adoptieprocedure blijven bestaan naast het wetsvoorstel lesbisch ouderschap. De meemoeder heeft dus een keuze. 49 Kamerstukken II 2011/2012, nr. 2, p Kamerstukken II 2011/2012, nr. 3, p Kamerstukken II 2011/2012, nr. 3, p Kamerstukken II 2011/2012, nr. 3, p. 10. N. Leeuwrik

23 N. Leeuwrik

24 6 Adviezen en visies wetsvoorstel lesbisch ouderschap met betrekking tot de belangen van het kind In dit hoofdstuk worden verschillende adviezen en visies op het wetsvoorstel besproken met betrekking tot de belangen van het kind. Voordat deze meningen en adviezen worden besproken zullen eerst de verschillen hiertussen in beeld worden gebracht. Er zijn drie verschillende soorten adviezen: 1. verplichte adviezen. Bij de totstandkoming van een wet dient de Raad van State haar advies uit te brengen. Als reactie op dit advies komt de minister met een nader rapport. Zowel het advies van de Raad van State als het nader rapport worden in hetzelfde document opgenomen; 2. adviezen op verzoek door de regering uitgebracht. Zoals het advies van de Commissie Kalsbeek, Forder, Nederlandse Orde van Advocaten, Raad voor de rechtspraak en Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak; 3. niet op verzoek uitgebrachte adviezen. Deze meningen worden gegeven in onder andere vakbladen maar er is niet specifiek door de regering om verzocht. Bijvoorbeeld artikelen door Nuytinck, Waaldijk, Vonk en Forder. Belang van het kind in het wetsvoorstel lesbisch ouderschap Het voorstel is in zijn uitwerking niet uitgekristalliseerd en er is geen nieuw evenwicht gevonden in de afweging van de belangen van het kind en de bij zijn ontstaan betrokken volwassenen in de te onderscheiden situaties, aldus de Raad van State. 53 De Raad voor de rechtspraak en de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak zijn beide van mening dat in het wetsvoorstel en de memorie van toelichting weinig aandacht wordt geschonken aan het belang van het kind. 54 De Raad voor de rechtspraak geeft aan dat: Waar het belang van het kind wordt genoemd, wordt zonder nadere onderbouwing een invulling gegeven. 55 Daarentegen is het COC Nederland zeer verheugd over het wetsvoorstel omdat naar hun mening het wetsvoorstel in het belang van het kind is aangezien het juridisch ouderschap sneller tot stand komt Kamerstukken II 2011/2012, nr. 4, p Raad voor de rechtspraak 2010, p. 2 en Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak Raad voor de rechtspraak 2010, p COC Nederland N. Leeuwrik

25 Het wetsvoorstel bevat geen bepalingen omtrent het recht van het kind op afstammingsgegevens indien gebruik is gemaakt van een bekende spermadonor. De Commissie Kalsbeek is van mening dat wanneer: Een heteroseksueel paar een kind verwekt met behulp van een derde (een donor of verwekker), maar daarbij niet een instelling of behandelaar als bedoeld in die wet betrokken is, de identiteit van deze derde niet te achterhalen valt via de Stichting donorgegevens. De Commissie Kalsbeek ziet geen reden waarom voor lesbische paren wel in een verplichting moet worden voorzien om de identiteit van de biologische vader te laten vastleggen, terwijl deze verplichting voor heteroseksuele paren niet geldt. 57 Maar het recht van het kind op toegang tot zijn of haar afstammingsgegevens mag niet zondermeer ondergeschikt worden gemaakt aan de gelijke behandeling van de duo-moeders, aldus Vonk. 58 Forder acht het wenselijk dat de overheid stappen onderneemt om het recht van het kind op afstammingsinformatie te waarborgen. 59 Bij een adoptieprocedure worden de ouders voorgelicht over de noodzaak om het kind voor te lichten over afstamming. De situaties zijn weliswaar niet identiek, maar het komt mij voor dat het belang van het kind van duo-ouders om te weten van wie het in biologische zin afstamt en hoe en waarom de zaaddonor aan de kinderwens van de duo-moeders heeft meegewerkt, niet minder vitaal is dan het belang van een geadopteerd kind, aldus Forder. 60 De Nederlandse Orde van Advocaten, de Raad voor de rechtspraak, Forder en Vonk onderschrijven het gebrek in het wetsvoorstel van het veiligstellen van de afstammingsgegevens van kinderen die ingevolge kunstmatige donorinseminatie door een bekende spermadonor worden geboren. 61 Bij de Raad voor de rechtspraak roept het de vraag op of de wetgever het recht op afstammingsinformatie zonder nadere motivering als keuzemogelijkheid ter vrije beoordeling laat aan de moeder, de duomoeder en de biologische vader. 62 De Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak merkt hierover op dat het kind een zwaarwegend belang heeft om zijn of haar ouders te kennen en door hen te worden verzorgd (artikel 7 IVRK). Dat belang dient in voorkomend geval met name wanneer er sprake is 57 Commissie Kalsbeek 2007, p Vonk 2008, p Forder 2009, p Forder 2009, p Nederlandse Orde van Advocaten 2010 en Raad voor rechtspraak 2010, p. 2 en Forder 2010, p. 109 en Vonk B, p Raad voor rechtspraak 2010, p. 2. N. Leeuwrik

26 van een bekende donor die in een nauwe persoonlijke betrekking tot dat kind staat nader te worden ingevuld en eventueel afgewogen tegen het belang van de bescherming van het sociaal ouderschap, aldus de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak. 63 De Nederlandse Orde van Advocaten is van mening dat: Het zwaarwegender belang van het kind bij afstammingsinformatie uit hoofde van artikel 7 IVRK in het wetsvoorstel niet, althans in onvoldoende mate wordt gegarandeerd. Botsing van nog onvoldoende gewogen en ongekristalliseerde belangen van betrokkenen (kind, moeder, duomoeder en donor) geeft een voorzienbare verzwaring van de werkdruk van rechters, die ongewenst is. 64 Wegens onvoldoende rechtszekerheid vergt dit een nadere uitwerking van de zienswijze van de wetgever volgens de Nederlandse Orde van Advocaten. 65 Zij is van mening dat onderzoek dient te worden gedaan op zowel juridisch als psycho-sociaal gebied. Forder heeft de volgende praktische oplossing om het recht van het kind op afstammingsgegevens veilig te stellen: de ambtenaar van de burgerlijke stand bij wet te verplichten de persoonsgegevens van de biologische vader op de geboorteakte te vermelden. Indien de biologische ouder een andere persoon is dan de juridische ouder, dient deze laatste op een afzonderlijke plaats in de geboorteakte te worden vermeld 66. De persoonsgegevens van de biologische vader zullen door de moeder moeten worden opgegeven en door de biologische vader worden bevestigd. 67 De verplichting om naar de persoonsgegevens van de biologische vader te vragen en deze op te nemen zou in alle situaties gelden waarin de ambtenaar uitsluitend op grond van de informatie die hij in de uitoefening van zijn beroep verkrijgt weet of had kunnen weten dat de biologische vader een andere persoon is dan de erkenner. Dat zulks het geval is kan de ambtenaar van de burgerlijke stand weten doordat de erkenner en de moeder hem deze informatie toevertrouwen of als uit andere feiten of omstandigheden blijkt dat de erkenner niet de biologische vader kan zijn. 68 Deze informatie dient te worden opgenomen in het gedeelte van de geboorteakte dat alleen door personen met een gerechtvaardigd belang kan worden gezien. Het origineel van de geboorteakte wordt als zodanig nooit verstrekt. Iemand die over de in de geboorteakte vermelde gegevens wil beschikken kan om een uittreksel of afschrift hiervan vragen. Iedereen kan om een beredeneerd uittreksel vragen. Gevraagd mag worden naar een specifieke persoon of een 63 Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak 2010, p Nederlandse Orde van Advocaten Nederlandse Orde van Advocaten Forder 2009, p Forder 2009, p Forder 2009, p.78. N. Leeuwrik