De afstammingsrechtelijke positie van de meemoeder Onder huidig recht en onder het Wetsvoorstel lesbisch ouderschap

Transcriptie

1 De afstammingsrechtelijke positie van de meemoeder Onder huidig recht en onder het Wetsvoorstel lesbisch ouderschap Kunstwerk: "Twee vrouwen en een kind" van Bram Roth. Marlotte Ferouge Juli 2012

2 Marlotte Ferouge Juli 2012 Scriptiebegeleidster: Universiteit van Amsterdam Mw. mr. M.I. Peereboom van Drunick Tweede lezer: Mw. mr. T. de Wit 2

3 Inhoudsopgave Inleiding 5 Hoofdstuk 1: De verkrijging van het juridisch ouderschap door de meemoeder onder huidig recht 1.1 Soorten ouderschap Juridisch ouderschap Biologisch en sociaal ouderschap Wet adoptie door personen van hetzelfde geslacht (1 april januari 2009) Politieke discussie Advies Raad van State Adoptievoorwaarden Wet verkorting adoptieprocedure (sinds 1 januari 2009) Advies van de Raad van State en politieke discussie De Commissie Kalsbeek Gewijzigde adoptievoorwaarden Resumé 19 Hoofdstuk 2: De verkrijging van het juridisch ouderschap door de meemoeder onder het Wetsvoorstel lesbisch ouderschap 2.1 Rapport lesbisch ouderschap Commissie Kalsbeek De relevantie van het juridisch ouderschap en het recht op een 20 gelijke behandeling Verkrijging van het juridisch ouderschap door erkenning Alternatieven voor erkenning Reactie minister naar aanleiding van het advies van de Commissie Rapport erkenning door de vrouwelijke partner van de moeder 24 Prof. mr. C. Forder Erkenning 25 3

4 2.2.2 Recht op afstammingsinformatie Wetsvoorstel lesbisch ouderschap Het concept Wetsvoorstel lesbisch ouderschap Consultatie De Raad van State Overig commentaar Het uiteindelijke Wetsvoorstel lesbisch ouderschap Resumé 32 Hoofdstuk 3: Belemmerende factoren bij de verkrijging van het juridisch ouderschap door de meemoeder 3.1 Complicaties veroorzaakt door de verwekker en donor De adoptieprocedure Erkenning De aanwezigheid van twee juridische ouders Complicaties veroorzaakt door het kind Adoptieprocedure Erkenning Complicaties in het buitenland Adoptie Wetsvoorstel lesbisch ouderschap Resumé 41 Conclusie 42 Literatuurlijst 44 Bijlagen 47 4

5 Inleiding: Sinds het toestaan van het huwelijk voor paren van gelijk geslacht op 1 april 2001, is er een toenemende vraag naar aanvullende wet- en regelgeving die het mogelijk maakt om deze paren ook op andere terreinen gelijk te stellen met paren van verschillend geslacht. Een belangrijk thema in dit kader betreft het ouderschap. Om die reden ligt er nu bij de Tweede Kamer het Wetsvoorstel lesbisch ouderschap 1. De Minister van Veiligheid en Justitie 2 (hierna: de minister) heeft alvorens tot een wetsvoorstel te komen een aantal deskundigen geraadpleegd. Het voorstel is inmiddels van advies van de Raad van State voorzien en wacht sinds 13 oktober 2011 op behandeling in de Tweede Kamer. Het wetsvoorstel dient de verkrijging van het juridisch ouderschap, over kinderen die geboren worden binnen een lesbische relatie, te vergemakkelijken. De echtgenote of partner van de biologische en tevens juridische moeder (hierna: de meemoeder) hoeft geen adoptieprocedure meer te starten om het juridisch ouderschap te verkrijgen. Door het huwelijk van twee vrouwen in combinatie met anoniem donorschap ontstaat het juridisch ouderschap van rechtswege. Voor alle andere gevallen krijgt de meemoeder de mogelijkheid om het kind te erkennen, net zoals dat het geval is bij heteroparen. De vraag is echter of het Wetsvoorstel lesbisch ouderschap de verkrijging van het juridisch ouderschap voor de meemoeder daadwerkelijk vergemakkelijkt en verbetert in vergelijking met de huidige adoptieprocedure. Hoewel de nieuwe regels een einde maken aan de belastende en kostbare adoptieprocedure blijven er ook nu nog factoren bestaan die aan de vaststelling van het juridisch ouderschap in de kunnen weg staan. Te denken valt aan de rechten van de biologische vader en die van het kind, maar ook aan internationale aspecten die belemmerend kunnen werken bij het doorvoeren en in de praktijk brengen van het wetsvoorstel. In veel landen wordt het duomoederschap immers nog niet erkend. 1 Kamerstukken II 2011/12, 33032, nr. 2. Volledige titel: Wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het juridisch ouderschap van de vrouwelijke partner van de moeder anders dan door adoptie. 2 Onder minister wordt in deze scriptie verstaan de Minister van Justitie en na de departementale herindeling van 14 oktober 2010 de Minister van Veiligheid en Justitie. 5

6 In deze masterscriptie wil ik de veranderingen en mogelijke neveneffecten die het Wetsvoorstel lesbisch ouderschap met zich mee brengt in kaart brengen. Tevens ga ik na in hoeverre dit wetsvoorstel een meerwaarde oplevert ten opzichte van de huidige adoptieprocedure. De centrale vraag die als rode draad door mijn scriptie zal lopen luidt dan ook: In hoeverre draagt het Wetsvoorstel lesbisch ouderschap bij aan een vergemakkelijking en verbetering van de afstammingsrechtelijke positie van de meemoeder in vergelijking met de bestaande adoptieprocedure? Om de hoofdvraag te kunnen beantwoorden heb ik een aantal deelvragen geformuleerd: 1. Hoe kan een meemoeder onder huidig recht het juridisch ouderschap verkrijgen? 2. Wat gaat er voor haar veranderen door invoering van het wetsvoorstel? 3. Welke factoren kunnen er toe leiden dat het juridisch ouderschap van de meemoeder niet tot stand komt of ongedaan wordt gemaakt? De eerste deelvraag leidt tot een uiteenzetting over de totstandkoming van de adoptiemogelijkheid voor meemoeders. Ook wordt er een overzicht gegeven van de ontwikkelingen binnen het adoptierecht in de periode 2001 tot medio De huidige adoptieregels die gelden op het moment dat de meemoeder juridisch ouder wil worden zullen daarbij aan de orde komen. De tweede deelvraag voert de lezer terug naar de aanleiding van het Wetsvoorstel lesbisch ouderschap en brengt duidelijk in kaart wat er gaat veranderen op het moment dat het wordt aangenomen. Daarnaast zal ook aandacht worden besteed aan het advies van de Raad van State en de standpunten van diverse adviescommissies en belangenorganisaties. De laatste deelvraag leidt tot een vergelijking tussen de verschillende externe factoren die de vaststelling van het juridisch ouderschap van de meemoeder kunnen belemmeren onder zowel de huidige als de toekomstige procedure. Tot slot volgt een conclusie waarin antwoord wordt gegeven op de centrale vraag. Daarbij zal tevens een aanbeveling worden gedaan. 6

7 Hoofdstuk 1: De verkrijging van het juridisch ouderschap door de meemoeder onder huidig recht 1.1 Soorten ouderschap Er bestaan drie verschillende soorten ouderschap. Juridisch, biologisch en sociaal ouderschap. Bij het juridisch ouderschap moet sprake zijn van een familierechtelijke betrekking tussen ouder en kind; bij het biologisch ouderschap gaat het om de genetische relatie tussen ouder en kind en bij sociaal ouderschap staat de opvoedings- en verzorgingsrelatie tussen ouder en kind centraal. In de meeste gevallen vallen deze drie soorten ouderschap samen, maar dat hoeft niet altijd zo te zijn Juridisch ouderschap Een kind kan op grond van de wet slechts twee juridisch ouders hebben. Art. 1:198 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) bepaalt dat de vrouw uit wie het kind geboren is, de juridische moeder is van een kind. Biologisch ouderschap en juridisch ouderschap hangen in dat geval nauw met elkaar samen. Naast de moeder kan ook een andere persoon juridisch ouder worden. Bij heteroparen kan een man in familierechtelijke betrekking met het kind komen te staan indien het kind wordt geboren binnen het huwelijk met de moeder, door erkenning, gerechtelijke vaststelling van het vaderschap of door adoptie, art. 1:199 BW 3. Paren van gelijk geslacht kunnen op dit moment alleen via adoptie het juridisch ouderschap verkrijgen, art. 1:229 lid 1 BW 4. Dat juridisch ouderschap niet altijd overeen hoeft te komen met biologisch ouderschap, blijkt wel uit het feit dat een huwelijk tussen een man en vrouw voldoende is om een familierechtelijke betrekking tot stand te brengen. Hoewel de man geen biologisch ouder hoeft te zijn, komt zijn juridisch ouderschap van rechtswege tot stand. Ook erkenning en adoptie zijn rechtsfiguren waarbij de biologische werkelijkheid geen rol speelt. Iedere man kan een kind erkennen, art. 1:199 lid 1 sub c BW. Aan de erkenner worden geen nadere eisen gesteld. 3 Zie figuur 1, bijlagen p Zie figuur 2, bijlagen p

8 Ditzelfde geldt in principe voor adoptie. Door adoptie kunnen adoptiefouder en kind in familierechtelijke betrekking tot elkaar komen te staan, zonder dat zij genetisch van elkaar afstammen, art. 1:229 BW. Het is dus mogelijk dat sociaal ouderschap ook kan leiden tot juridisch ouderschap. Verkrijging van het juridisch ouderschap leidt tot een aantal belangrijke gevolgen 5 : o De juridisch ouder kan zijn familienaam aan het kind geven (art. 1:5 BW); o Het kind erft van zijn juridisch ouder en andersom (art. 4:10, 4:13 jo 4:63 BW); o Het kind kan de nationaliteit van de juridisch ouder krijgen (art. 3 Rijkswet op het Nederlanderschap); o De juridisch ouder krijgt een verplichting tot verzorging en opvoeding jegens zijn kind en andersom (art. 1:392 BW); o De juridisch ouder heeft recht op omgang en informatie (art. 1:377a jo 1:377b BW) Biologisch en sociaal ouderschap Is geen sprake van juridisch ouderschap, maar wel van biologisch- of sociaal ouderschap, dan heeft dat minder verregaande gevolgen. Het overdragen van nationaliteit of naam is in beide gevallen onmogelijk en erven kan alleen indien dit bij testament is vastgelegd (art. 4:42 BW jo 4:1 lid 2 BW). Een wederzijdse onderhouds- en verzorgingsverplichting bestaat evenmin. Wel kan een kind de rechter vragen om een onderhoudsbijdrage vast te laten stellen ten laste van zijn verwekker 6 (art. 1:394 BW). Een omgangsregeling tussen het kind en de sociaal of biologisch ouder kan alleen worden vastgesteld indien sprake is van family life 7 (art. 1:377f BW). Family life is een term die afgeleid is van art. 8 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM). Het beschermt het recht op gezins- en familieleven. De omstandigheden van het geval zijn bepalend voor het al dan niet bestaan van family life en dus ook voor het recht op omgang 8. 5 Prof. mr S.F.M Wortmann en mr. J. van Duijvendijk-Brand, Compendium Personen en familierecht, Deventer: Kluwer 2009, p Onder verwekker wordt verstaan: de man die langs natuurlijke weg met de moeder een kind heeft verwekt. 7 De Nederlandse term voor family life is een nauwe persoonlijke betrekking. 8 Hoge Raad 22 februari 1985, NJ 1986, 3. In paragraaf zal dieper in worden gegaan op het begrip family life. 8

9 1.2 Wet adoptie door personen van hetzelfde geslacht 9 (1 april januari 2009) Het verkrijgen van juridisch ouderschap binnen een homoseksuele relatie was tot het begin deze eeuw onmogelijk. Op 1 april 2001 veranderde dat. Samen met de openstelling van het burgerlijk huwelijk voor paren van gelijk geslacht werd de Wet adoptie door personen van hetzelfde geslacht ingevoerd. Het doel van deze wet was om een kind, dat opgroeit en verzorgd wordt in een duurzame relatie van twee mannen of twee vrouwen, een recht te geven op juridische bescherming van het gezinsleven met zijn verzorgers 10. De wet regelde dat eenpersoonsadoptie en tweepersoonsadoptie voor Nederlandse kinderen mogelijk werd. De regeling van eenpersoonsadoptie, ook wel eenouderadoptie genoemd, zou vooral een goede uitkomst moeten bieden voor lesbische paren. Een kind dat geboren zou worden in een relatie van twee vrouwen kon op deze manier immers twee juridisch ouders krijgen. De biologische moeder werd het van rechtswege en de meemoeder kon het middels adoptie worden 11. Gelet op het onderwerp van deze scriptie, zal in deze paragraaf alleen worden ingegaan op de mogelijkheid tot eenouderadoptie Politieke discussie De reden waarom het openstellen van de regeling voor eenouderadoptie zo lang op zich heeft laten wachten, heeft te maken met de vele juridische en ideologische discussies die in de samenleving werden gevoerd. De verdeeldheid over het wel of niet invoeren van eenouderadoptie kwam ook goed tot uiting in de Kamerdebatten. Voorstanders pleitten voor gelijke rechten voor paren van gelijk geslacht. Ter onderbouwing van hun standpunt wezen zij naar het gelijkheidsbeginsel dat neergelegd is in art. 1 van de Grondwet en art. 14 EVRM Volledige titel: Wet van 21 december 2000 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (adoptie door personen van hetzelfde geslacht). 10 MvT Wetsvoorstel adoptie door personen van hetzelfde geslacht, Kamerstukken II 1998/99, 26673, nr MvT Wetsvoorstel adoptie door personen van hetzelfde geslacht, Kamerstukken II 1998/99, 26673, nr. 3. 9

10 Hoewel de voorstanders het er over eens waren dat het verkrijgen van juridisch ouderschap voor de meemoeder mogelijk moest zijn, is uitgebreid gedebatteerd over de wijze waarop dit moest gebeuren. De VVD diende in het kader van een optimale gelijkstelling tussen heteroparen en lesbische paren een motie in om in plaats van adoptie de mogelijkheden te onderzoeken voor een erkenningsregeling 13. De minister is uiteindelijk niet overgegaan tot uitvoering van deze motie. Hij wilde het uitgangspunt van het afstammingsrecht, dat ziet op de samenhang tussen biologisch en juridisch ouderschap, niet loslaten 14. De minister had begrip voor het veelgehoorde tegenargument dat ook iedere man een kind kan erkennen zonder dat hij de biologische vader hoeft te zijn 15. Echter, weerlegde hij dit tegenargument door te stellen dat de regeling gezien moest worden als een product van de tijdgeest waarin hij gemaakt werd. Tot 1956 kende Nederland namelijk geen adoptie. Om die lacune op te vullen werd de regeling van erkenning ingevoerd. Erkenning werd een rechtshandeling, geen waarheidshandeling. Op die manier kon men tegemoet komen aan de wens van nietbiologische ouders om toch in familierechtelijke betrekking tot een kind te kunnen staan. De minister gaf aan dat nu de adoptiemogelijkheid wel bestaat, de regels van erkenning aangepast zouden moeten worden. Erkenning zou volgens hem een waarheidshandeling moeten worden 16. Op die manier zou weer volledig recht worden gedaan aan het officiële uitgangspunt van het afstammingsrecht. Om niet nog verder af te hoeven wijken van de grondslag van het afstammingsrecht achtte hij de openstelling van adoptie voor paren van gelijk geslacht de juiste keuze. Niet het verruimen van de erkenningsregeling. 12 Handelingen II 1999/00, nr. 97. Handelingen II 1999/00, nr. 99. Handelingen I 2000/01, nr. 14. Handelingen I 2000/01, nr Handelingen II 1999/00, nr. 99. Kamerstukken II 1999/00, 26672, nr Kamerstukken II 2004/05, 26672, nr Kamerstukken II 2004/05, 26672, nr Kamerstukken II 2004/05, 26672, nr

11 Tegenstanders uit christelijke hoek stelden zich meer in het algemeen op het standpunt dat de openstelling van adoptie voor personen van gelijk geslacht afbreuk zou doen aan de traditionele principes en gewoontes waar de bijbel op gebaseerd is 17. De SGP, RPF en GPV 18 waren van mening dat een kind het beste zou kunnen opgroeien in een gezin waarin zowel een vader als een moeder aanwezig zouden zijn. Dit argument werd door veel politieke partijen waaronder Groen Links en de VVD van de hand gewezen nu uit een tweetal wetenschappelijke onderzoeken gebleken was dat een kind dat opgroeide in een homoseksuele relatie daar geen nadeel van ondervond. Prof.dr. F.C.Verhulst en kinder- en jeugdpsychiater mw.dr. H.J.M.Versluis-den Bieman, destijds beiden verbonden aan het Sophia Kinderziekenhuis te Rotterdam, kwamen tot de conclusie dat de omstandigheden waarin een kind opgroeit en de eigenschappen van de ouders de belangrijkste indicatoren zijn voor het inschatten van de risico's van adoptie dan het gezinstype op zichzelf 19. Het onderzoek van gezinspsycholoog A. Braewijs uit 1997 wees uit dat kinderen in lesbische gezinnen zelfs beter voor de dag kwamen dan kinderen in heterogezinnen 20. Er zijn echter vraagtekens te zetten bij de validiteit van deze conclusies vanwege de aard en omvang van de onderzoeken waarop deze gebaseerd zijn. De onderzoeken waren niet longitudinaal 21, maar van beperkte omvang en vonden plaats over een korte termijn. Een ander veel gehoord tegenargument tegen invoering van de wet was dat deze zou leiden tot grote internationale problemen. Door een totaal afwijkend rechtsstelsel te creëren viel immers niet te verwachten dat adoptie door personen van hetzelfde geslacht in het buitenland zou worden erkend. Oplossingen daarvoor waren nog niet voor handen, dus achtten de Raad van State en ook diverse politieke partijen waaronder het CDA de wet niet genoeg uitgewerkt 22. Deze bezorgdheid is voorstelbaar. Een wet invoeren zonder te consequenties hiervan volledig te kunnen overzien is risicoscheppend. 17 Handelingen II 1999/00, nr. 97. Handelingen I 2000/01, nr De RPF en GPV zijn in 2000 samengegaan onder de naam Christen Unie. 19 Handelingen II 1999/00, nr. 97. Prof. dr. F.C. Verhulst, mw. dr. H.J.M. Versluis-den Bieman en N.C.M. Balmus, Opgroeien bij lesbische ouders of in een eenoudergezin geen risicofactor voor probleemgedrag, opgroeien als adoptiekind wel, Nederlands tijdschrift voor geneeskunde 1997, week Handelingen I 2000/01, nr Longitudinaal onderzoek is onderzoek waarbij op steeds dezelfde manier op verschillende tijdstippen, herhaaldelijk metingen plaatsvinden om een ontwikkeling in kaart te brengen. 22 Advies RvS Wetsvoorstel adoptie door personen van gelijk geslacht, Kamerstukken II 1998/99, 26673, B. Handelingen II 1999/00, nr

12 1.2.2 Advies Raad van State De Raad van State (hierna: de Raad) was niet positief gestemd over de gevolgen van de wet. Door eenouderadoptie mogelijk te maken zou afstand worden gedaan van de oorspronkelijke grond voor adoptie; verbreking van de juridische betrekkingen met de biologische ouder(s) en vestiging van nieuwe betrekkingen met de adoptiefouder(s). De band met de biologische moeder blijft bij eenpersoonsadoptie immers in tact. Hierdoor zou adoptie op een oneigenlijke wijze worden toegepast en voor een ander doel dan bedoeld 23. Volgens de Raad een ongewenst effect. Daarnaast achtte de Raad het feit dat paren van gelijk geslacht het gezamenlijk gezag konden krijgen voldoende. 24 De Raad erkende weliswaar dat er een verschil bestaat tussen juridisch ouderschap en gezag maar vond dat deze verschillen meer van emotionele aard dan van juridische aard waren. Het CDA bracht ditzelfde argument naar voren en benadrukte dat met de adoptiemaatregel voorzichtig omgegaan moest worden 25. Als gezamenlijk gezag voldoende rechtszekerheid aan het kind kon bieden wat betreft zijn verzorging en opvoeding zou er geen noodzaak zijn de band met de biologische vader te verbreken Adoptievoorwaarden Ondanks de vele kritische vragen en negatieve reacties werd de wet toch zeer positief ontvangen. Voor het eerst in de geschiedenis was het mogelijk om een familierechtelijke betrekking tot stand te brengen tussen meemoeder en het kind van diens echtgenote of partner. Als de meemoeder wilde adopteren moest deze voldoen aan de vereisten zoals neergelegd in art. 1:227 BW (oud) 26 : o De adoptie moest geschieden door een uitspraak van de rechtbank; o De adoptiefouder diende ten minste drie aaneengesloten jaren onmiddellijk voorafgaande aan de indiening van het adoptieverzoek met haar partner of echtgenoot te hebben samengeleefd; 23 Advies RvS Wetsvoorstel adoptie door personen van gelijk geslacht, Kamerstukken II 1998/99, 26673, B. 24 Sinds 1 januari 1998 kunnen paren van gelijk geslacht het gezamenlijk gezag verkrijgen op grond van art. art. 1:253t BW. Later aangevuld met de extra mogelijkheid van art. 1:253sa BW staande huwelijk of geregistreerd partnerschap. 25 Handelingen II 1999/00, nr Met oud wordt bedoeld, Burgerlijk Wetboek 1 periode 1 april 2001 tot 1 januari

13 o De adoptie moest in het kennelijk belang van het kind zijn; o Op het moment van aanvraag stond vast en voor de toekomst moest redelijkerwijs te voorzien zijn dat het kind niets meer van zijn ouder of ouders in de hoedanigheid van ouder te verwachten had. Onder het begrip ouder werd zowel de juridisch ouder als biologisch ouder verstaan 27. Dat ook de biologisch ouder onder dit begrip viel leidde de minister af uit rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM). In de zaak Keegan 28 had het EHRM immers bepaald dat ook een biologische vader, op grond van de relatie tot de moeder of op grond van bijkomende omstandigheden, family life ex art. 8 EVRM kon hebben met een kind. De uitspraak bracht met zich mee dat de biologische vader 29 als belanghebbende in de zin van art. 789 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) kon worden aangemerkt en aldus moest worden opgeroepen ter zake van het adoptieverzoek door de meemoeder. Naast de vereisten van art. 1:227 BW (oud) moest ook voldaan zijn aan de vereisten van art. 1:228 BW (oud): o De adoptiefouder mocht niet de grootouder van het kind zijn; o Er diende een leeftijdsverschil van tenminste 18 jaar te zijn tussen de adoptiefouder en het kind; o Het kind moest minderjarig zijn op de dag van het verzoek tot adoptie; o Het kind van 12 jaar of ouder mocht zich niet verzetten tegen het adoptieverzoek. Een opvoed- of verzorgingstermijn zoals bedoeld in art. 1:228 lid 1 sub f BW (oud) werd in het oorspronkelijke wetsvoorstel wel vereist voor een kind dat geboren zou worden binnen een huwelijk, geregistreerd partnerschap of samenlevingsrelatie van twee vrouwen, maar is later naar aanleiding van een amendement van D66 en VVD geschrapt MvT Wetsvoorstel adoptie door personen van hetzelfde geslacht, Kamerstukken II 1998/99, 26673, nr EHRM 26 mei 1994, NJ 1995, 247 (Keegan). 29 De biologische vader kan een verwekker zijn, een anonieme donor of bekende donor. 30 Kamerstukken II 1999/00, 26673, nr

14 Rechtspraak over de periode laat zien dat de adoptieprocedure voor lesbische paren niet tot grote problemen leidde. Het vereiste dat vast stond en voor de toekomst redelijkerwijs te voorzien moest zijn dat het kind niets meer van zijn ouder of ouders in de hoedanigheid van ouder te verwachten had was het enige punt waarover nog weleens geprocedeerd werd bij de aanwezigheid van een bekende donor. Vereist was dat er een instemmingsverklaring van de biologische vader afgegeven werd waaruit bleek dat hij afstand had gedaan van zijn rechten. Als hij weigerde deze verklaring af te geven, moest de rechter conform het Keegan arrest toetsen of sprake kon zijn van family life tussen de biologische vader en het kind. Donorschap op zich werd niet voldoende geacht om family life tot stand te brengen. Gekeken werd naar bijkomende omstandigheden zoals bijvoorbeeld de afspraken die de moeder en haar partner/echtgenote voor de conceptie met de donor hadden gemaakt, de relatie tussen partijen gedurende de zwangerschap en de situatie na de geboorte 31. Stond vast dat sprake was van family life, dan had dat tot gevolg dat de adoptie ten behoeve van de meemoeder niet kon worden uitgesproken 32. Nadeel aan de adoptieregeling van toen was wel dat de meemoeder voorafgaand aan het verzoek tot adoptie in ieder geval drie jaren met de moeder moest hebben samengeleefd. Hierdoor was het niet altijd mogelijk om direct na de geboorte van het kind te adopteren. Het drie jaren vereiste vond de minister bij nader inzien niet in het belang van het kind en ook niet in het belang van het lesbisch paar. Door de eis te handhaven bleef nog steeds een onderscheid bestaan tussen de verkrijging van het juridisch ouderschap binnen een heteroseksuele- en een lesbische relatie. De minister wilde daarom een voorstel indienen tot wijziging van de wet. Het juridisch ouderschap van de meemoeder zou - evenals bij erkenning door een man 33 - in een zo vroeg mogelijk stadium en in ieder geval tijdig, namelijk met ingang van de geboorte, gevestigd moeten kunnen worden Rb Utrecht 13december 2006, LJN AZ7383. Hoge Raad 21 april 2006, LJN AU9726. Hoge Raad 30 november 2007, LJN BB Hoge Raad 21 april 2006, LJN AU Zie art. 1:203 lid 2 BW. 34 MvT Wetsvoorstel verkorting van de adoptieprocedure, Kamerstukken II 2005/06, 30551, nr

15 1.3. Wet verkorting van de adoptieprocedure 35 (sinds 1 januari 2009) Op 15 mei 2006 werd het Wetsvoorstel verkorting van de adoptieprocedure ingediend bij de Tweede Kamer. Het wetsvoorstel was gericht op verkorting en versoepeling van de procedure van eenouderadoptie. Tevens werd voorgesteld om interlandelijke adoptie mogelijk te maken voor paren van hetzelfde geslacht. Aan dit laatste voorstel zal in deze paragraaf geen aandacht besteed worden. De verkorting van de eenouderadoptieprocedure beoogde de minister te realiseren door de verzorgings- en opvoedingstermijn van drie jaar ex art. 1:227 BW (oud) te schrappen. Op die manier zou de meemoeder direct of zelfs voor de geboorte van het kind om adoptie kunnen verzoeken 36. De versoepeling van de eenouderadoptieprocedure werd alleen voorgesteld in gevallen waarbij een anonieme donor in de zin van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting (hierna: de anonieme donor) was betrokken. Een adoptieverzoek zou toewijsbaar moeten zijn zonder de anonieme donor daarover te horen. Het argument dat de minister voor deze wijziging gaf was dat hij de positie van de anonieme donor een andere vond dan die van de bekende donor of verwekker 37. Een nadere toelichting op zijn standpunt ontbreekt, maar er mag vanuit worden gegaan dat de minister hiervoor dezelfde argumenten hanteerde die hij naar voren brengt in het kader van het Wetsvoorstel lesbisch ouderschap Advies van de Raad van State en politieke discussie De Raad bracht over de wijziging ten aanzien van de eenouderadoptieprocedure een negatief advies uit. Dit advies was mede gebaseerd op de bezwaren die hij reeds bij het Wetsvoorstel adoptie door personen van hetzelfde geslacht 39 naar voren had gebracht. 35 Volledige titel: Wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met verkorting van de adoptieprocedure en wijziging van de Wet opneming buitenlandse kinderen ter adoptie in verband met adoptie door echtgenoten van gelijk geslacht tezamen. 36 MvT Wetsvoorstel verkorting van de adoptieprocedure, Kamerstukken II 2005/06, 30551, nr MvT Wetsvoorstel verkorting van de adoptieprocedure, Kamerstukken II 2005/06, 30551, nr Zie verder hoofdstuk Zie paragraaf

16 Door op de adoptiebepalingen nieuwe uitzonderingen aan te nemen, en daarmee af te wijken van de grondslag van de adoptie, zou een gewrongen constructie ontstaan, aldus de Raad. De Raad adviseerde af te zien van een verdere aanpassing van de adoptievoorwaarden en een aan de erkenning gelijkwaardige regeling te formuleren omdat dat is wat de wetgever feitelijk probeerde te bewerkstelligen 40. Het beoogde voorstel werd, met uitzondering van de Christen Unie en de SGP, wel positief ontvangen in de Eerste en Tweede Kamer. De wijzingen leidden er immers toe dat de verschillen tussen heteroparen en lesbische paren nog kleiner zouden worden 41. D66 ging hierin nog een stap verder en diende een motie in waarin de regering werd verzocht om het wetsvoorstel uit te breiden met de mogelijkheid om het juridisch ouderschap voor de meemoeder van rechtswege te laten ontstaan in geval van huwelijk en in alle andere gevallen de mogelijkheid tot erkenning open te stellen De Commissie Kalsbeek Naar aanleiding van het advies van de Raad en de motie van D66 werd in september 2007 de Commissie Kalsbeek 43 (hierna: de Commissie) ingesteld 44. Deze Commissie kreeg onder meer als opdracht om te bezien, of er naast adoptie ook andere mogelijkheden zouden zijn voor de meemoeder om het juridisch ouderschap te verkrijgen over een kind dat geboren wordt binnen een relatie van twee vrouwen. De conclusie van de Commissie is dat erkenning door de meemoeder mogelijk moet zijn. Het centrale argument daarbij is dat erkenning een rechtshandeling is en geen waarheidshandeling 45. Een argument dat ik deel. Zolang erkenning immers nog een rechtshandeling is doet het er niet toe of de erkenner tevens biologisch ouder is of niet. Als iedere man (inbegrepen de niet biologische vader) een kind kan erkennen, moet een meemoeder dat ook kunnen. 40 Advies RvS Wetsvoorstel verkorting van de adoptieprocedure, Kamerstukken II 2005/06, 30551, nr Handelingen II 2006/07, nr. 86. Handelingen II 2006/07, nr. 86. Handelingen I 2008/09, nr Kamerstukken II 2006/07, VI, nr Voluit genoemd: De Commissie lesbisch ouderschap en interlandelijke adoptie. 44 Kamerstukken II 2006/07, 30551, nr Rapport Commissie Kalsbeek, Lesbisch ouderschap, 2007, p

17 Op het voorstel van D66 om het juridisch ouderschap van de meemoeder ook van rechtswege te laten ontstaan, is de Commissie niet ingegaan. Zij acht het openstellen van deze mogelijkheid een politieke keuze Gewijzigde adoptievoorwaarden Het rapport van de Commissie heeft de minister wel aan het denken gezet 47, maar niet doen besluiten om het Wetsvoorstel verkorting van de adoptieprocedure in te trekken. Gelet op de tijd die gemoeid zou zijn met de voorbereiding van een nieuw wetsvoorstel, vond hij het wenselijk zo snel mogelijk voorzieningen te treffen in de vorm van een versoepeling van de adoptieregels 48. Het wetsvoorstel is uiteindelijk door beide Kamers aangenomen en is op 1 januari 2009 ingevoerd. De wijzigingen die zijn doorgevoerd naar aanleiding van deze nieuwe wet zijn vandaag de dag nog steeds geldend recht. Wat is er gewijzigd ten opzichte van 2001? o De eis dat de meemoeder en haar echtgenote/partner tenminste drie jaren aaneengesloten voorafgaand aan het adoptieverzoek hebben samengeleefd is komen te vervallen. Deze wijziging heeft tot gevolg dat het adoptieverzoek al tijdens de zwangerschap kan worden ingediend (art. 1:230 lid 1 BW). Het verzoek wordt voor de geboorte in behandeling genomen, maar wordt wel aangehouden totdat de geboorteakte is overgelegd. De adoptie kan dus pas na de geboorte worden uitgesproken 49. Het voordeel van het indienen van een verzoek tijdens de zwangerschap is dat de adoptiebeschikking terugwerkende kracht heeft tot het conceptiemoment. Mocht de meemoeder voor de geboorte komen te overlijden, dan is zij toch van meet af aan juridisch ouder geweest en kan het kind aanspraak maken op (een deel van) haar erfenis. 46 Rapport Commissie Kalsbeek, Lesbisch ouderschap, 2007, p Het rapport is de aanleiding geweest voor het ontwerp van het Wetsvoorstel lesbisch ouderschap. In hoofdstuk 2 zal dieper op dit rapport worden ingegaan. 48 Kamerstukken II 2007/08, 30551, nr. 22. Handelingen I 2008/09, nr Rb Amsterdam 14 oktober 2009, LJN BK

18 Door deze mogelijkheid op te nemen in de wet krijgt een voor de geboorte ingediend adoptieverzoek bovendien dezelfde rechtsgevolgen als een voor de geboorte gedane erkenning 50. Wordt het verzoek binnen zes maanden na de geboorte ingediend, dan werkt de adoptiebeschikking terug tot het moment van het verzoek. Met de beperkende werking van de terugwerkende kracht zou volgens de minister tegemoet gekomen worden aan de suggestie van de Raad om de uitzonderingen op de adoptieprocedure zo beperkt mogelijk te houden. Niettemin krijgen de moeder en de meemoeder op deze manier voldoende tijd om een adoptieverzoek in te dienen 51. Als het verzoek later dan zes maanden na de geboorte wordt ingediend dan heeft de adoptiebeschikking geen terugwerkende kracht en gaat zij in op het moment dat de rechter uitspraak doet. De bepaling sluit aan bij het bepaalde in art. 1:203 lid 2 BW. Erkenning na de geboorte heeft namelijk ook pas gevolg vanaf het tijdstip waarop zij is gedaan. o Het vereiste dat vaststaat en voor de toekomst redelijkerwijs te voorzien is dat het kind niets meer van zijn ouder of ouders in de hoedanigheid van ouder te verwachten heeft, is komen te vervallen in geval gebruik is gemaakt van een anonieme donor, art. 1:227 lid 4 BW. De wijziging heeft tot gevolg dat de anonieme donor geen instemmingsverklaring meer hoeft af te geven. De adoptie kan worden uitgesproken, tenzij adopteren niet in het belang van het kind is of niet aan de voorwaarden van art. 1:228 BW is voldaan. Opvallend is dat art. 1:227 lid 4 BW niet spreekt over anonieme donor. Evenmin maakt het een verwijzing naar een artikel waarin deze term voorkomt 52. Uit de memorie van toelichting 53 en de rechtspraak 54 kan echter worden afgeleid dat het artikel wel alleen doelt op de situatie waarin gebruik is gemaakt van een anonieme donor. Aanpassing van de wet door de minister op dit punt zou een verduidelijking opleveren. 50 MvT Wetsvoorstel verkorting van de adoptieprocedure, Kamerstukken II 2005/06, 30551, nr MvT Wetsvoorstel verkorting van de adoptieprocedure, Kamerstukken II 2005/06, 30551, nr Art. 1:227 lid 4 BW maakt een verwijzing naar art. 1 lid 1 sub c Wet donor gegevens kunstmatige bevruchting. Dat artikel luidt:kunstmatige donorbevruchting: het beroeps-of bedrijfsmatig verrichten van handelingen, gericht op het anders dan op natuurlijke wijze tot stand komen van een zwangerschap met gebruikmaking van: - zaad van een ander dan de echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel van de vrouw of - een eicel van een andere vrouw; 53 MvT Wetsvoorstel verkorting van de adoptieprocedure, Kamerstukken II 2005/06, 30551, nr Zie bijvoorbeeld Rb Maastricht 24 november 2010, LJN BO

19 Als sprake is van een bekende donor of verwekker geldt overigens nog wel dat er een instemmingsverklaring afgegeven dient te worden. Wordt een dergelijke verklaring geweigerd dan kan dat de adoptieprocedure frustreren. In hoofdstuk 3 zal verder worden ingegaan op de mogelijkheden daartoe. 1.4 Resumé Resumerend luidt het antwoord op de eerste deelvraag dat de meemoeder onder huidig recht alleen via de weg van adoptie het juridisch ouderschap kan verkrijgen over een kind van haar partner of echtgenote dat geboren wordt binnen de lesbische relatie. Om tegemoet te komen aan de wens om heteroseksuelen en homoseksuelen gelijk te behandelen, is de procedure voor lesbische paren versoepeld en vergemakkelijkt ten opzichte van de voorgaande wet van

20 Hoofdstuk 2: De verkrijging van het juridisch ouderschap door de meemoeder onder het wetsvoorstel lesbisch ouderschap Zoals reeds eerder opgemerkt, is het onderzoeksrapport van de Commissie de aanleiding geweest voor de minister om het Wetsvoorstel lesbisch ouderschap te maken 55. In hoofdstuk 1 is kort weergeven wat de conclusie van het onderzoek was. In de volgende paragraaf zal dieper op het onderzoek worden ingegaan. 2.1 Rapport lesbisch ouderschap - Commissie Kalsbeek De relevantie van het juridisch ouderschap en het recht op een gelijke behandeling Het onderzoek van de Commissie behandelt twee onderwerpen: de relevantie van de vaststelling van het juridisch ouderschap in het belang van het kind en de vraag of het recht op een gelijke behandeling pleit voor de openstelling van de erkenningsregeling voor meemoeders. Over het eerste onderwerp meent de Commissie dat een kind gebaat is bij een stabiele opvoedingssituatie 56. Twee ouders kunnen een kind meer bieden dan één. Hoewel de mogelijkheid voor het verkrijgen van gezamenlijk gezag voor lesbische paren reeds bestaat 57, erkent de Commissie dat er een groot verschil is tussen het enkel hebben van gezag en het verkrijgen van juridisch ouderschap. Gezag ziet alleen op het recht en de plicht om een kind te verzorgen en op te voeden 58. Aan juridisch ouderschap zitten, zoals uit paragraaf 1.1. al is gebleken, verdergaande gevolgen vast. Naast de juridische verschillen tussen ouderschap en gezag is er ook een emotioneel verschil tussen beiden. Juridisch ouderschap schept een gevoel van gebondenheid, gezag daarentegen niet 59. Dat een meemoeder in familierechtelijke betrekking tot het kind van haar echtgenote of partner moet kunnen staan, is volgens de Commissie dus niet alleen in het belang van het lesbisch paar maar ook in het belang van het kind. 55 Mvt Wetsvoorstel lesbisch ouderschap, Kamerstukken II 2011/12, 33032, nr Rapport Commissie Kalsbeek, Lesbisch ouderschap, 2007, p Zie art. 1:253sa BW en art. 1:253t BW. 58 Art. 1:247 BW. 59 Rapport Commissie Kalsbeek, Lesbisch ouderschap, 2007, p

21 Ten aanzien van het vraagstuk over gelijke behandeling concludeert de Commissie dat het sociaal ouderschap naast het biologisch ouderschap een plaats moet kunnen krijgen in het afstammingsrecht 60. Centraal argument daarbij is dat het huidige recht niet vereist dat biologisch en juridisch ouderschap samen vallen 61. De rechtsfiguur van erkenning is daar een mooi voorbeeld van. Ondanks de eerdere aankondigingen van de minister 62, is erkenning immers nog steeds een rechtshandeling en geen waarheidhandeling 63. Als iedere man het kind van een vrouw kan erkennen, moet een meemoeder dat ook kunnen, aldus de Commissie. De vraag of het juridisch ouderschap van de meemoeder binnen huwelijk ook van rechtswege kan ontstaan laat de Commissie onbeantwoord. De mogelijkheid om hiervoor te kiezen acht zij een rechtspolitieke keuze welke gemaakt moet worden door de wetgever, niet door deskundigen Verkrijging van het juridisch ouderschap door erkenning De Commissie ziet de openstelling van erkenning voor de meemoeder als goede maatregel om tegemoet te komen aan de wens om heteroparen en lesbische paren gelijk te behandelen. Het feit dat erkenning een rechtshandeling is en geen waarheidshandeling maakt dat de regeling hiervoor geschikt is 65. Erkenning valt eenvoudiger te realiseren dan de huidige adoptieprocedure. Erkenning kan worden gedaan bij notariële akte of bij akte van erkenning ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand, art. 1:203 lid 1 BW. Daarbij hoeft de meemoeder slechts aan te tonen dat zij toestemming heeft van haar echtgenote of partner. Voor adoptie is een juridische procedure bij de rechtbank noodzakelijk en is een advocaat verplicht. Erkenning is dus niet alleen sneller, maar ook goedkoper en emotioneel minder belastend 66. Ook verwacht de Commissie dat het openstellen van erkenning voor de meemoeder haar een sterkere positie zal geven dan in de huidige adoptieprocedure. 60 Rapport Commissie Kalsbeek, Lesbisch ouderschap, 2007, p Zie ook paragraaf Zie paragraaf Rapport Commissie Kalsbeek, Lesbisch ouderschap, 2007, p Rapport Commissie Kalsbeek, Lesbisch ouderschap, 2007, p Rapport Commissie Kalsbeek, Lesbisch ouderschap, 2007, p Rapport Commissie Kalsbeek, Lesbisch ouderschap, 2007, p

22 Het ouderschap van de meemoeder zal minder gemakkelijk aangetast kunnen worden door de biologische vader 67. In hoofdstuk 3 zal bekeken worden of dat inderdaad zo is. Mocht de mogelijkheid tot erkenning worden opengesteld, dan adviseert de Commissie zoveel mogelijk aansluiting te zoeken bij de reeds bestaande regels voor erkenning door een man 68. De mogelijkheid om vervangende toestemming te krijgen bij weigering door de moeder 69, moet overwogen worden vindt de Commissie Alternatieven voor erkenning In het kader van het onderzoek heeft de Commissie ook gekeken naar de alternatieven voor erkenning. Ze heeft onder meer onderzocht of bij de Zweedse, Canadese en Spaanse wetgeving omtrent lesbisch ouderschap aansluiting kan worden gezocht. De Commissie acht aansluiting bij een van deze rechtsstelsels ongewenst nu verkrijging van het juridisch ouderschap bij al die stelsels alleen mogelijk is indien sprake is van kunstmatige bevruchtingstechnieken. Een kind dient volgens de Commissie ook buiten het geval van kunstmatige bevruchting juridische bescherming te krijgen 70. De invoering van een geheel nieuw rechtsfiguur naast erkenning vindt de Commissie ook geen optie. Lesbische paren zullen een dergelijke regeling ervaren als een tweederangs optie, waardoor het gevoel van rechtsongelijkheid blijft bestaan. Bovendien is te verwachten dat de invoering van een nieuwe, nog onbekende rechtsfiguur, op meer weerstand in het buitenland kan rekenen dan wanneer een reeds bestaande rechtsfiguur wordt verruimd 71. Dat de erkenning door de meemoeder niet overal zal worden erkend, ziet de Commissie niet als een belemmering om de regeling door te voeren. Het belang van de verbetering van de rechtspositie van lesbische paren op nationaal niveau vindt zij zwaarder wegen dan de mogelijke problemen in het buitenland Rapport Commissie Kalsbeek, Lesbisch ouderschap, 2007, p Rapport Commissie Kalsbeek, Lesbisch ouderschap, 2007, p Vergelijk art. 1:204 lid 3 BW. 70 Rapport Commissie Kalsbeek, Lesbisch ouderschap, 2007, p Rapport Commissie Kalsbeek, Lesbisch ouderschap, 2007, p

23 2.1.4 Reactie minister naar aanleiding van het advies van de Commissie In zijn brief van 12 augustus 2008 heeft de minister aangekondigd het advies van de Commissie op hoofdlijnen uit te voeren. Een belangrijke overweging daarbij is geweest dat het denken over het juridisch ouderschap zich in de loop der jaren heeft ontwikkeld van een strikt op biologische verhoudingen gerichte rechtsfiguur tot een meeromvattende regeling waarin ook plaats is voor een ander dan de biologisch ouder die bereid is het juridisch ouderschap te aanvaarden 73. In de brief geeft de minister aan nog geen wetsvoorstel in te willen dienen voordat hij ook advies heeft gevraagd aan deskundigen op het gebied van het EVRM. Hij wil voorkomen dat hij een wetsvoorstel maakt waarover later discussie ontstaat, misschien zelfs met een negatieve uitkomst 74. Wel verzekert hij dat in het toekomstig wetsvoorstel de mogelijkheid wordt opgenomen om het juridisch ouderschap, zonder tussenkomst van de rechter, mogelijk te maken voor de meemoeder als het kind geboren wordt binnen de relatie van twee vrouwen. Hoe de verkrijging van het juridisch ouderschap wordt gegeven hangt af van het nog te verrichten onderzoek. De minister wenst daarbij met name te weten te komen hoe zijn doel gerealiseerd kan worden zonder de rechtspositie van de donor met family life en het recht van het kind op afstamminginformatie 75 te schenden. De minister zegt toe dat voor lesbische paren die staande huwelijk of geregistreerd partnerschap een kind krijgen en die tevens gebruik hebben gemaakt van een anonieme donor, het juridisch ouderschap van rechtswege wordt geïntroduceerd. Family life speelt volgens hem dan geen rol 76 en afstammingsinformatie is beschikbaar onder de voorwaarden van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting Rapport Commissie Kalsbeek, Lesbisch ouderschap, 2007, p. 43. In hoofdstuk 3 zal stil worden gestaan bij de problemen die zich in het buitenland kunnen voordoen. 73 Kamerstukken II 2007/08, 30551, nr Kamerstukken II 2007/08, 30551, nr. 22. Handelingen I 2008/09, nr In paragraaf wordt dieper ingegaan op het recht van het kind op afstammingsinformatie. Het kind ontleent dit recht aan het zogenoemde Valkenhorst arrest uit 1994 (Hoge Raad, 15 april 1994, NJ 1994, 608) en EHRM 13 februari 2003, RJD 2003-III, par. 44 (Odièvre tegen Frankrijk). 76 Kamerstukken II 2007/08, 30551, nr Kamerstukken II 2007/08, 30551, nr

24 2.2. Rapport erkenning door de vrouwelijke partner van de moeder Prof. mr. C. Forder Op verzoek van de minister heeft professor Forder een aanvullend onderzoek gedaan naar de vraag of de voorgestelde wijzigingen in het afstammingsrecht verenigbaar zijn met het EVRM, en zo neen hoe deze dan wel gerealiseerd kunnen worden. Het accent van het onderzoek ligt op de rechten die de donor met family life en het kind aan dit verdrag kunnen ontlenen op het moment dat de rechtsfiguur van erkenning voor de meemoeder wordt opengesteld. De keuze om het onderzoek alleen te richten op erkenning, hangt nauw samen met Forder s conclusie dat rondom de introductie van het juridisch ouderschap van rechtswege niet veel problemen te verwachten zijn 78. Ze sluit daarbij aan bij het standpunt van de minister. Een anonieme donor heeft afstand gedaan van zijn rechten. Er kan geen sprake zijn van family life en dus ook niet van een schending daarvan. Een schending van het afstammingsinformatierecht van het kind kan evenmin plaatsvinden nu de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting het recht op afstammingsinformatie waarborgt 79. De wet geeft het kind het recht om onder bepaalde omstandigheden de medische gegevens van de anonieme donor op te vragen 80 en zijn fysieke kenmerken 81. De wet regelt voorts dat als het kind de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt, hij het recht heeft om de persoonsgegevens van de anonieme donor op te vragen 82. Hiervoor heeft het wel toestemming van hem nodig. Weigert de anonieme donor zijn medewerking te verlenen, dan moet er een belangenafweging worden gemaakt. Het belang van het kind om te weten van wie het afstamt speelt daarbij een grote rol. Dit blijkt wel uit het feit dat de verstrekking van de persoonsgegevens uitsluitend achterwege blijft indien de anonieme donor kan aantonen dat hij zwaarwegende belangen heeft bij het verborgen houden van zijn identiteit Rapport prof. mr. C. Forder, Erkenning door de vrouwelijke partner van de moeder, 2 februari 2009, p Rapport prof. mr. C. Forder, Erkenning door de vrouwelijke partner van de moeder, 2 februari 2009, p Art. 3 lid 1 sub a Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting. 81 Art. 3 lid 1 sub b Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting. 82 Art. 3 lid 2 Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting. 83 Art. 3 lid 2 Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting. 24

25 2.2.1 Erkenning Forder stelt voorop dat als meemoeders de mogelijkheid krijgen om te erkennen, de rechten van de donor met family life (hierna: de donor) goed gewaarborgd moeten blijven. Van belang is dat hij in de gelegenheid wordt gesteld om onder bepaalde voorwaarden een kind te erkennen dat in een lesbische relatie wordt geboren. Zo nodig met vervangende toestemming van de rechtbank. Ook dient voor hem de mogelijkheid te bestaan om een reeds gedane erkenning door de meemoeder te vernietigen. Forder constateert echter dat de mogelijkheden hiertoe voor hem onder het huidige recht beperkt zijn. De positie van de donor in een geschil omtrent erkenning is zwak en niet gelijkwaardig aan die van een verwekker 84. Dat vindt Forder opmerkelijk, nu de positie van de twee mannen in haar ogen niet wezenlijk van elkaar verschilt. De donor heeft, in vergelijking met de verwekker, minder mogelijkheden om het juridisch ouderschap te verkrijgen en kan bovendien een eerder gedane erkenning niet vernietigen 85. Met het oog op de voorgestelde wetswijziging, acht Forder het wenselijk dat de ongelijkheid wordt opgeheven. De parlementaire geschiedenis kent geen uitleg voor het verschil in behandeling, laat staan een rechtvaardiging 86. In verband met het ontbreken van Europese rechtspraak, geeft Forder aan dat zij niet met zekerheid kan zeggen dat het EVRM de gelijkstelling tussen verwekker en donor ook vereist. Wel wijst zij de wetgever op het feit dat hij gelijke tred moet houden met de rechtspraak van de Hoge Raad 87. Nu de Hoge Raad al meerdere keren heeft bepaald dat een donor, evenals de verwekker, rechten kan ontlenen aan art. 8 EVRM valt te verwachten dat ook het EHRM niet toestaat dat Nederland rechten op inconsistente wijze toepast Rapport prof. mr. C. Forder, Erkenning door de vrouwelijke partner van de moeder, 2 februari 2009, p De mogelijkheden om het juridisch ouderschap van de meemoeder te belemmeren of ongedaan te maken worden uitvoering in hoofdstuk 3 behandeld. Dan zal dieper in worden gegaan op de voorwaarden voor vervangende toestemming en vernietiging van een erkenning. 86 Rapport prof. mr. C. Forder, Erkenning door de vrouwelijke partner van de moeder, 2 februari 2009, p. 21. Rapport prof. mr. C. Forder, Erkenning door de vrouwelijke partner van de moeder, 2 februari 2009, p Prof. mr. C. Forder, Erkenning door de vrouwelijke partner van de moeder, 2 februari 2009, p EHRM 22 januari 2008, NJ 2008, 44 (E.B. tegen Frankrijk). Rapport prof. mr. C. Forder, Erkenning door de vrouwelijke partner van de moeder, 2 februari 2009, p

26 2.2.2 Recht op afstammingsinformatie Als de meemoeder het kind van haar partner of echtgenote kan gaan erkennen, doet zich tevens een ander belangrijk probleem voor. Heeft het kind recht op afstammingsinformatie en zo ja hoe kan dat recht worden gewaarborgd? Duidelijk is dat een kind het recht heeft om te weten van wie het afstamt als het gaat om zijn verwekker. Dat heeft de Hoge Raad bepaald in het zogenoemde Valkenhorst arrest 89. De Hoge Raad merkte op dat het recht om te weten niet absoluut is, maar onderworpen dient te worden aan een belangenafweging, waarbij het belang van het kind voorop moet worden gesteld. Of het recht op afstammingsinformatie ook geldt voor kinderen die zijn verwekt met behulp van kunstmatige donorbevruchting is tot op heden onduidelijk. De Hoge Raad en het EHRM hebben zich hier nog niet over uitgelaten. Voor kinderen die geboren worden met behulp van een anonieme donor zal deze vraag geen rol spelen. Hun recht op afstammingsinformatie wordt immers gewaarborgd door de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting 90. Voor kinderen die zijn verwekt met behulp van een bekende donor speelt de vraag des te meer. Om een einde te maken aan de rechtsonzekerheid over het afstammingsrecht van het kind stelt Forder voor om ook buiten het geval van een anonieme donor een wettelijke verplichting tot registratie van de biologische vader in te voeren 91. Op die manier krijgt een kind dat verwekt is met behulp van een bekende donor of verwekker een gelijke rechtspositie als een kind dat verwekt is met behulp van een anonieme donor. De verplichting tot registratie komt te liggen bij de ambtenaar van de burgerlijke stand. Hij zal op het moment dat er geboorteaangifte wordt gedaan naar informatie van de biologische vader moeten vragen. De afstammingsinformatie van de biologische vader dient vermeld te worden op een apart gedeelte van de geboorteaangifte. Alleen personen die een gerechtvaardigd belang hebben, krijgen de mogelijkheid tot inzage. 89 Hoge Raad 15 april 1994, NJ 1994, 608 (Valkenhorst). 90 Zie paragraaf Rapport prof. mr. C. Forder, Erkenning door de vrouwelijke partner van de moeder, 2 februari 2009, p