Casus 13 Kom op voor je recht

Casus 13 Kom op voor je recht Een werkgever kan tegenwoordig niet meer alle beslissingen nemen die hij noodzakelijk acht in het kader van zijn bedrijfsvoering. Naar de factor arbeid moet in een aantal gevallen worden geluisterd. En dat moet serieus gebeuren, vindt de wetgever. Eén van de kanalen van werknemersinspraak is de ondernemingsraad, de personeelsvertegenwoordiging en de personeelsvergadering, alle aan te treffen in de Wet op de ondernemingsraden. Wanneer moet zo n medezeggenschapsorgaan worden ingesteld? Aan welke voorwaarden moet zijn voldaan? Casus 13 behandelt dit probleem. De heer Bogaert is als vrachtwagenchauffeur werkzaam bij Vervoer BV. Deze vennootschap kent een tweetal vestigingsplaatsen: één in Middelburg aan de Bakkerlaan waar een inkoopcentrale staat met zeventien personeelsleden, waarvan veertien fulltime en drie met een dienstverband van 10 uur en één in Vlissingen aan de Hoofdstraat met een distributiebedrijf waaraan vierenvijftig werknemers onder wie de heer Bogaert verbonden zijn. De werknemers in Middelburg zijn allen gedurende het aantal uren waarvoor zij zijn aangenomen, op de werkplek aan de Bakkerlaan aanwezig. Dit ligt anders bij de vestiging in Vlissingen. Aldaar verrichten in het gebouw aan de Hoofdstraat vier administratieve krachten (twee fulltime; twee werkzaam voor 16 uur per week) hun arbeid. De chef van deze kleine afdeling verstrekt opdrachten aan de vijftig chauffeurs die allen voor 36 uur per week bij Vervoer BV in dienst zijn. Deze chauffeurs komen doorgaans aan het einde van iedere dag even bij het gebouw aan de Hoofdstraat om van de chef administratie te vernemen, welke vracht(en) zij de volgende dag te vervoeren hebben. De heer Bogaert is lid van FNV Bondgenoten. Deze bond verzoekt Bogaert, actie te ondernemen teneinde bij Vervoer BV te realiseren dat een of meer medezeggenschapsorganen zullen worden ingesteld, want daarvan is het tot op heden niet gekomen. Beargumenteer of en zo ja, waar bij Vervoer BV krachtens de Wet op de ondernemingsraden een of meer medezeggenschapsorganen Casus 13 - Kom op voor je recht 1

moeten worden ingesteld. Ga daarbij tevens in op de al dan niet aanwezige mogelijkheid tot instelling van een gemeenschappelijke ondernemingsraad. Stel tevens vast welke procedure Bogaert zal moeten volgen teneinde zijn doel te bereiken, aangenomen dat Vervoer BV weigert tot instelling van een of meer medezeggenschapsorganen over te gaan. Uitwerking Instellingsplicht OR (art. 2 lid 1 WOR) Instandhouding personeelsvergadering (art. 35c lid 1 WOR) Krachtens art. 2 lid 1 WOR is de ondernemer die een onderneming instandhoudt waarin in de regel hetzij ten minste vijftig personen werkzaam zijn, verplicht een ondernemingsraad in te stellen. De plicht tot instelling van een ondernemingsraad hangt dus af van twee voorwaarden: 1 Een ondernemer moet een onderneming instandhouden. 2 In deze onderneming zijn ten minste vijftig personen werkzaam. Kunnen aldus luidt de eerste vraag de vestigingsplaatsen te Middelburg en Vlissingen als ondernemingen in de zin van de WOR worden aangemerkt? Art. 1 lid 1 sub c WOR geeft de navolgende omschrijving van onderneming: elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst of krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht (de zinsnede of krachtens publiekrechtelijke aanstelling is bij wet van 13 april 1995 in werking getreden per 5 mei 1995 aan de omschrijving toegevoegd, waardoor de WOR thans ook grotendeels op overheidspersoneel van toepassing is). Uit deze arbeidsorganisatorische definitie zijn drie vereisten af te leiden die gezamenlijk maken dat een vestiging als onderneming in de zin van de WOR moet worden beschouwd: 1 er moet een organisatorisch verband zijn; 2 dat in de maatschappij als zelfstandige eenheid optreedt; 3 waarin krachtens arbeidsovereenkomst arbeid wordt verricht. 2 Praktisch Arbeidsrecht

Uit onder meer het vonnis van kantonrechter Utrecht 10 oktober 1984 (NJ 1985, 558) en kantonrechter Groningen 28 mei 2004 (JAR 2004, 197) kan worden afgeleid dat een organisatorisch verband aanwezig is wanneer de betrokken werkzaamheden in een functioneel samenhangend en gecoördineerd verband worden verricht (er dient in de arbeidsorganisatie een afzonderlijke hiërarchische structuur te bestaan). In genoemd vonnis was de kantonrechter van oordeel dat aan dit vereiste wat betreft station Nijmegen niet was voldaan, omdat er personeelsleden waren die niet onder het gezag stonden van de bedrijfsleider op stationsniveau, maar van een functionaris op rayonniveau of nog hoger. Een vestiging treedt in de maatschappij als zelfstandige eenheid op wanneer zij zich naar buiten toe (dus naar het publiek toe, zoals de consument of degene die beroepsmatig handelt) als zelfstandige eenheid presenteert. Dit valt onder meer op te maken uit het arrest van de Hoge Raad van 21 oktober 1988, NJ 1989, 697, m.n. Ma. Ook de Utrechtse kantonrechter gaf aan dat het in dit verband mede ging om de zakelijke contacten die vanuit het organisatorisch verband worden geïnitieerd. Dat er arbeid moet worden verricht krachtens arbeidsovereenkomst houdt in, dat voldaan moet zijn aan de voorwaarden van deze bijzondere overeenkomst, genoemd in art. 7:610 BW (zie daarvoor casus 1). Toetsing van het voorafgaande aan de feiten van de casus levert het volgende resultaat op. De vestigingsplaats te Middelburg lijkt onmiskenbaar een organisatorisch verband. Het feit immers dat de zeventien personeelsleden op de werkplek aanwezig zijn is voldoende indicatief voor het bestaan van een functioneel samenhangend en gecoördineerd verband. De situatie bij de locatie Vlissingen geeft minder snel aanleiding tot dezelfde conclusie. Leidt het feit dat de vijftig chauffeurs iedere dag onderweg zijn ertoe, dat deze locatie niet als een organisatorisch verband te bestempelen valt? Een ontkennend antwoord lijkt toch in de rede te liggen. De werkzaamheden van de chauffeurs worden immers vanuit één punt (namelijk door de administratie en met name door de chef daarvan) gecoördineerd. De werkzaamheden worden voorts functioneel 2010, Noordhoff Uitgevers bv Casus 13 - Kom op voor je recht 3

gezien vanuit Vlissingen verricht. De situatie bij het station Nijmegen was in dit opzicht bepaald anders. Bij zowel de vestiging Vlissingen als Middelburg is voldaan aan het criterium van de zelfstandige eenheid. Een inkoopcentrale treedt gelet op de aard van het werk bijna per definitie op als zelfstandige eenheid; men richt zich immers tot derden, wil men kunnen inkopen. Hetzelfde kan men betogen van een distributiebedrijf. Uit de casus blijkt ten slotte in geen enkel opzicht dat de betrokken personeelsleden hun werk anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst verrichten. De vestigingsplaatsen Vlissingen en Middelburg kunnen derhalve beide als ondernemingen in de zin van de WOR worden aangemerkt. Letten we vervolgens op het aantal in deze ondernemingen werkzame personen, dan kan op grond van het in art. 2 lid 1 WOR genoemde getalscriterium worden geconcludeerd dat alleen in de vestiging te Vlissingen een ondernemingsraad moet worden ingesteld. Aldaar werken (in de regel) vierenvijftig mensen. Locatie Middelburg valt beneden het aantal van vijftig, maar heeft (in de regel) meer dan tien werknemers. Op deze situatie is art. 35c lid 1 en 2 WOR van toepassing. Voor ondernemingen tussen de tien en vijftig werknemers kan de ondernemer een personeelsvertegenwoordiging voor de onderneming instellen, bestaande uit ten minste drie personen (lid 1). Op verzoek van de meerderheid van de in de onderneming werkzame personen is de ondernemer verplicht een personeelsvertegenwoordiging in te stellen (lid 2). Heeft een onderneming van tien tot vijftig werknemers geen personeelsvertegenwoordiging, dan is de ondernemer verplicht de in de onderneming werkzame personen ten minste tweemaal per jaar in de gelegenheid te stellen gezamenlijk met hem bijeen te komen om allerhande onderwerpen, de onderneming rakende, te bespreken (art. 35b lid 1 WOR). Dit wordt ook wel de personeelsvergadering genoemd (goed te onderscheiden dus van de personeelsvertegenwoordiging). Art. 2 lid 1 WOR spreekt van de ondernemer die een onderneming instandhoudt. Wie is in casu de ondernemer? In art. 1 lid 1 sub d wordt de volgende omschrijving van ondernemer gegeven: de natuurlijke persoon en de niet-publiekrechtelijke rechtspersoon die een 4 Praktisch Arbeidsrecht

onderneming instandhoudt. Vanuit de casus kan worden gesteld dat Vervoer BV als niet-publiekrechtelijk rechtspersoon (namelijk een besloten vennootschap zoals geregeld in boek 2 BW) de ondernemingen in Middelburg en Vlissingen instandhoudt. Het is dus heel goed mogelijk en het komt in de praktijk zeer vaak voor, dat (in termen van de WOR) een ondernemer meerdere ondernemingen instandhoudt. Krachtens art. 3 lid 1 WOR zou voor de locaties Middelburg en Vlissingen ook tezamen één gemeenschappelijke ondernemingsraad kunnen worden ingesteld. Vervoer BV houdt immers twee ondernemingen in stand waarin tezamen ten minste vijftig personen werkzaam zijn. Doorslaggevend daarvoor is dat de instelling van deze gemeenschappelijke ondernemingsraad bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR in de betrokken ondernemingen. De casus wijst er niet op, dat zonder meer aan dit criterium is voldaan. Wanneer we ervan uitgaan dat Vervoer BV tot instelling van een gemeenschappelijke ondernemingsraad wenst over te gaan, zal hij aldus nog steeds art. 3 lid 1 WOR de betrokken ondernemingsraden in de gelegenheid stellen hun standpunt kenbaar te maken. Zou reeds voor de vestiging te Vlissingen een ondernemingsraad zijn ingesteld, dan moet deze dus worden gehoord. Tekent deze bezwaar aan, dan kan de ondernemer van de kantonrechter een beslissing vragen, maar niet dan nadat hij zich ex art. 36 lid 3 WOR tot de betrokken bedrijfscommissie heeft gewend voor bemiddeling en advies. 2010, Noordhoff Uitgevers bv Het is al met al lang niet altijd eenvoudig vast te stellen, welk medezeggenschapsorgaan voor een bepaalde onderneming moet worden ingesteld. Bij de beantwoording van de vraag welke procedure de heer Bogaert dient te volgen, moet een onderscheid worden gemaakt tussen de locatie Vlissingen en de locatie Middelburg. Omdat in Vlissingen krachtens art. 2 lid 1 WOR een ondernemingsraad moet worden ingesteld, is de algemene geschillenregeling van art. 36 WOR van toepassing. Ten aanzien van het onderhavige geschil stelt het eerste lid van dit laatste wetsartikel dat iedere belanghebbende (en dat is ook de heer Casus 13 - Kom op voor je recht 5

Bogaert) zich tot de kantonrechter kan wenden met het verzoek, de ondernemer op te dragen een ondernemingsraad in te stellen. Allereerst zal Bogaert zich echter tot de betreffende bedrijfscommissie moeten wenden die een bemiddelingspoging zal aanwenden en (als deze mislukt) vervolgens een advies aan partijen uitbrengt. Indien Bogaert niet eerst de bedrijfscommissie inschakelt, zal de kantonrechter zijn verzoek niet-ontvankelijk verklaren (art. 36 lid 3 WOR). Daarna kunnen zowel Bogaert als ondernemer in hoger beroep gaan en cassatie aantekenen. Wat betreft de locatie Middelburg is art. 36 WOR eveneens van toepassing, indien daar althans een personeelsvertegenwoordiging is ingesteld (zie art. 35c lid 3 WOR). Anders is de situatie wanneer er in Middelburg een personeelsvergadering in stand wordt gehouden. In dat geval is art. 36a WOR van toepassing. Nu dit artikel stelt dat iedere in de onderneming werkzame persoon zich tot de kantonrechter kan wenden met het verzoek te bepalen, dat de ondernemer gevolg dient te geven aan het bepaalde in art. 35b WOR, maar de heer Bogaert niet bij de inkoopcentrale werkt, zal hij in zijn verzoek bij de kantonrechter niet-ontvankelijk worden verklaard. 6 Praktisch Arbeidsrecht