Het begrip afvalstof revisited

Het begrip afvalstof revisited Jurisprudentie over het begrip afvalstof 2004-2009 Mr. E. Dans* naal en dat van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen vanaf 2004, geanalyseerd. 3 1 Inleiding Centraal in het afvalstoffenrecht staat het begrip afvalstof en de vraag wanneer iets als afvalstof moet worden aangemerkt. Zo geldt voor eenieder die handelingen verricht met betrekking tot afvalstoffen, een zorgplicht (art. 10.1 Wet milieubeheer (Wm)). Ook is het verboden om afvalstoffen buiten een inrichting in de bodem te brengen of te verbranden (art. 10.2 Wm), hetgeen eveneens strafbaar is (art. 1a onder 1 Wet economische delicten). 1 Daarnaast is bij inrichtingen die afvalstoffen verwerken of toepassen het antwoord op de vraag of er sprake is van een afvalstof, bepalend voor wie het bevoegd gezag is (vergelijk categorie 28 Inrichtingen- en vergunningenbesluit milieubeheer) en is het exporteren van afval op grond van de Europese Verordening betreffende de overbrenging van afvalstoffen (EVOA) aan strikte regels gebonden. 2 Over de vraag of iets als afvalstof kwalificeert en of voornoemde regels van toepassing zijn is in het verleden veel geschreven en geprocedeerd, maar ook nu nog is het afvalstoffenbegrip onderwerp van menig procedure. De vraag rijst of zich in deze meer recente jurisprudentie belangwekkende verschuivingen hebben voorgedaan. In deze bijdrage wordt deze jurisprudentie, natio- 2 Definitie afvalstof De definitie van het begrip afvalstof, zoals deze in de Wet milieubeheer is opgenomen, luidt: alle stoffen, preparaten of producten die behoren tot de categorieën die zijn genoemd in bijlage I bij Richtlijn nr. 2006/12/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 april 2006 betreffende afvalstoffen, waarvan de houder zich ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen. (art. 1.1 lid 1 Wm) Deze definitie is overgenomen uit de Kaderrichtlijn Afvalstoffen 2006, 4 maar vindt zijn oorsprong in de Kaderrichtlijn Afvalstoffen uit 1975. 5 Op 19 november 2008 is de Kaderrichtlijn Afvalstoffen vastgesteld ter vervanging van eerdergenoemde richtlijnen. 6 De uiterste implementatiedatum van deze richtlijn is 12 december 2010. In Nederland is het implementatietraject inmiddels opgestart, maar concrete wetsvoorstellen zijn er nog niet. De definitie van afvalstof is in de Kaderrichtlijn in die zin aangepast, dat niet meer is vereist dat de stof valt onder de in een bijlage genoemde categorieen. Het Hof van Justitie had eerder al geoordeeld dat de 11 * Mr. E. (Erik) Dans is advocaat bij AKD te Rotterdam. Met dank aan Michiel Claassen en Eveline Sillevis Smitt voor hun waardevolle opmerkingen op een eerdere versie en aan Allison Krijnen voor de verzameling van de nodige jurisprudentie. 1. Vandaar ook dat de Nederlandse strafrechter zich geregeld dient uit te laten over het afvalstoffenbegrip. 2. Zie over de EVOA het artikel van E.T. Sillevis Smitt in dit tijdschrift. 3. Voor een jurisprudentieoverzicht van de periode voor 2004 verwijs ik naar G.H. Addink, Afvalstoffenrechtspraak in vogelvlucht, Een overzicht van de afvalstoffenjurisprudentie over de periode 2000-2004, M en R 2004, p. 470 e.v. 4. Richtlijn nr. 2006/12/EG. 5. Richtlijn nr. 75/442/EEG. 6. Richtlijn nr. 2008/98/EG.

12 bijlage bij de Kaderrichtlijn Afvalstoffen slechts indicatief is. 7 Deze voorwaarde blijft daarom verder buiten beschouwing. Voor een afvalstof dient dus sprake te zijn van (1) een stof of voorwerp (2) waarvan de houder (3) zich ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen. De termen stof en voorwerp worden gebruikt om het begrip afvalstof een zo breed mogelijke reikwijdte te geven. 8 Slechts onroerende niet-beweegbare of verplaatsbare goederen vallen buiten de omschrijving. Het eerste vereiste dat er sprake dient te zijn van een stof of voorwerp, is dus niet erg onderscheidend. Het begrip houder is niet gedefinieerd in de Wet milieubeheer, maar wel in de Kaderrichtlijn Afvalstoffen uit 2006: een houder is de producent van de afvalstoffen of de natuurlijke of rechtspersoon die de afvalstoffen in bezit heeft (art. 1 lid 1 sub c). Het begrip houder heeft in de afvalstoffendefinitie geen zelfstandige betekenis. Het belang zit hem in de koppeling aan het zich ontdoen van, waarmee tot uitdrukking is gebracht dat het zich ontdoen van vanuit het oogpunt van de houder moet worden beoordeeld. 9 Belangrijker is het begrip houder voor de vraag voor wiens rekening de kosten van verwijdering van afvalstoffen komen. Immers, de (voorafgaande) houder(s) of producent van het product draaien op voor deze kosten (art. 14 Kaderrichtlijn Afvalstoffen 2008). Gezien de geringe betekenis van de eerste twee criteria verbaast het niet dat sinds jaar en dag de kwalificatie als afvalstof vooral afhangt van het gedrag van de houder en van de betekenis van de term zich ontdoen van. 10 3 Zich ontdoen van Gezien de Europese oorsprong van de definitie van het begrip afvalstof en van het gehele afvalstoffenrecht is het niet verwonderlijk dat de invloed van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen op de invulling ervan groot is. De recente jurisprudentie van het Hof en van de nationale rechters is niet te begrijpen zonder kennis van een aantal oudere mijlpaalarresten van het Hof van Justitie. Een van deze uitspraken is het arrest van het Hof van Justitie in de gevoegde zaken ARCO Chemie en Hees/ EPON. 11 Bij de beoordeling of sprake is van zich ontdoen van, dient rekening te worden gehouden met de doelstelling van de Kaderrichtlijn Afvalstoffen, waarbij ervoor gewaakt dient te worden dat geen afbreuk wordt gedaan aan de doeltreffendheid hiervan, aldus het Hof. Regelmatig verwijst de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) naar deze overweging van het Hof van Justitie. Ook de Hoge Raad volgt deze lijn. 12 Het begrip afvalstof moet derhalve ruim worden uitgelegd. Dat een stof naar maatschappelijke opvattingen als afvalstof moet worden aangemerkt, kan gezien ARCO Chemie en Van Hees/EPON een aanwijzing zijn dat er sprake is van een afvalstof. 13 Doorslaggevend zijn de maatschappelijke opvattingen echter niet. Ook de Afdeling neemt maatschappelijke opvattingen mee in haar beoordeling, al is dit geen beslissend criterium. Zo is relevant dat vrijgekomen puinmateriaal, voornamelijk afkomstig van de sloop van gebouwen, naar maatschappelijke opvattingen beschouwd wordt als afvalstof. 14 Hetzelfde geldt voor defecte tv-toestellen die door consumenten zijn achtergelaten bij een handelaar die de toestellen naar Ghana verscheept. 15 Ook volgens de Hoge Raad kunnen maatschappelijke opvattingen een aanwijzing zijn dat er sprake is van een afvalstof. 16 Onder het zich ontdoen van afvalstoffen valt ook het per ongeluk lozen van afvalstoffen, aldus het Hof van Justitie in het Van de Walle-arrest. 17 Vanuit de opslaginstallaties van een benzinepomp was jarenlang koolwaterstof in de grond gelekt. De grond en het grondwater waren hierdoor vervuild geraakt. Dat de koolwaterstof niet opzettelijk is geloosd, staat er niet aan in de weg dat deze als afvalstof moet worden gekwalificeerd. Ook de vervuilde grond wordt als afvalstof aangemerkt, ondanks dat deze niet is uitgegraven. De grond wordt immers enkel als afvalstof aangemerkt omdat deze verontreinigd en vermengd is met koolwaterstof. Welke handelingen ten aanzien van de grond zijn ondernomen en of er dus sprake is van een zich ontdoen, is dus niet relevant. 3.1 Productieresiduen versus bijproducten De vraag of men zich ontdoet van afval, spitst zich regelmatig toe op de vraag of er sprake is van een productieresidu of van een bijproduct. Naast het product waarop het productieproces is gericht, komen in dit proces vaak ook andere stoffen vrij die kunnen worden hergebruikt. Denk bijvoorbeeld aan houtresten die kunnen worden ingezet als brandstof bij de opwekking van elektriciteit. De vraag rijst dan of dergelijke stoffen afvalstoffen zijn. Het Hof van Justitie heeft in het verleden een onderscheid gemaakt tussen productieresiduen en bijproducten. Dat sprake is van een residu, is een belangrijke aanwijzing dat het gaat om een afvalstof. 7. HvJ EG 7 september 2004, C-1/03, NJ 2005, 213 (Van de Walle). 8. Tieman, Naar een nuttige toepassing van het begrip afvalstof: over de betekenis en toepassing van kernbegrippen van internationaal, Europees en Nederlands afvalstoffenrecht, Deventer: Kluwer 2003, p. 185-186. 9. Tieman 2003, p. 202. 10. HvJ EG 18 december 1997, zaak C-129/96 (Inter-Environment Wallonië) en herhaald in HvJ EG 18 april 2002, zaak C-9/00, NJ 2002, 461 (Palin Granit) en HvJ EG 7 september 2004, zaak C-1/03, NJ 2005, 213 (Van de Walle). 11. HvJ EG 15 juni 2000, zaken C-418/97 (ARCO Chemie) en C-419/97 12. Zie voor het eerst HR 14 december 2004, JM 2005, 48 en daarna bijvoorbeeld HR 17 april 2007, NJ 2007, 248. 13. HvJ EG 15 juni 2000, zaken C-418/97 (ARCO Chemie) en C-419/97 14. ABRvS 31 januari 2007, nr. 200602756/1. 15. ABRvS 7 maart 2007, nr. 200605553/1 (AB 2007, 134). 16. HR 29 januari 2008, NJ 2008, 87. De Hoge Raad verwijst hier naar de conclusie van A-G Machielse bij dit arrest en neemt deze conclusie volledig over. 17. HvJ EG 7 september 2004, zaak C-1/03, NJ 2005, 213 (Van de Walle).

Een stof of voorwerp dient aan vier criteria te voldoen om niet als productieresidu en dus als afvalstof te moeten worden aangemerkt: (1) er is sprake van een bijproduct 18 waarvan (2) het hergebruik niet alleen mogelijk is, maar zeker, (3) zonder voorafgaande bewerking, (4) als een integraal onderdeel van een productieproces. 19 Een productieresidu is datgene wat afvalt wanneer een materiaal of voorwerp wordt bewerkt en wat niet het rechtstreeks beoogde resultaat van het productieproces is. 20 Een bijproduct komt hoewel niet het hoofddoel van het productieproces echter niet geheel onbedoeld vrij. Uit het Saetti-arrest blijkt dat bijproducten het resultaat moeten zijn van een technische keuze. 21 Producten die onvermijdelijk in het productieproces ontstaan, zijn geen resultaat van een technische keuze en worden derhalve onbedoeld geproduceerd. De waarschijnlijkheid van hergebruik is groot, indien de houder een economisch voordeel heeft om dit te doen, aldus het Hof van Justitie. Van een zeker hergebruik was in het Palin Granit-arrest geen sprake, nu het ganggesteente dat vrijkwam bij de exploitatie van een steengroeve, voor onbepaalde tijd werd opgeslagen in afwachting van eventueel gebruik. 22 Indien de stof of het voorwerp nog dient te worden bewerkt, voordat hergebruik mogelijk is, is er geen sprake van een bijproduct, maar van een afvalstof. Wordt het product echter gereedgemaakt voor hergebruik als integrerend onderdeel van de voortzetting van het productieproces, dan kan er toch sprake zijn van een bijproduct. Van belang kan hierbij bijvoorbeeld zijn de aard en de omvang van de taken die nodig zijn om het product gereed te maken, de integratie van deze taken in het hoofdproductieproces en of deze taken door de producent zelf worden uitgevoerd. 23 Deze jurisprudentie van het Hof van Justitie is gecodificeerd in artikel 5 van de nieuwe Kaderrichtlijn Afvalstoffen. In dit artikel is tevens een vijfde uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie voortvloeiend criterium opgenomen: het verdere gebruik van het bijproduct is rechtmatig, met andere woorden het voldoet aan alle voorschriften inzake producten, milieu en gezondheidsbescherming voor het specifieke gebruik en zal niet leiden tot over het geheel genomen ongunstige effecten op het milieu of de menselijke gezondheid. Uit de door de Hoge Raad volledig overgenomen conclusie van A-G Machielse bij een arrest van 29 januari 2008 blijkt dat de redenering ten aanzien van productieresiduen ook van toepassing is op te veel geproduceerde grondstoffen. 24 In casu ging het om te veel geproduceer- 18. HvJ EG 15 juni 2000, zaken C-418/97 (ARCO Chemie) en C-419/97 19. HvJ EG 18 april 2002, zaak C-9/00, NJ 2002, 46 (Palin Granit). Zie voor een interpretatie van de Europese Commissie van de jurisprudentie over het onderscheid tussen productieresiduen en bijproducten COM(2007)59. 20. HvJ EG 18 april 2002, zaak C-9/00, NJ 2002, 461 (Palin Granit). 21. HvJ EG 15 januari 2004, zaak C-235/02, AB 2004, 273. 22. HvJ EG 18 april 2002, zaak C-9/00, NJ 2002, 461 (Palin Granit). 23. Mededeling Europese Commissie, COM(2007)59, p. 9. 24. HR 29 januari 2008, NJ 2009, 87. de pvc-pasta. Indien hergebruik zonder voorafgaande bewerking niet zeker is, zijn dergelijke overschotten afvalstoffen. Dat dit overschot dezelfde samenstelling heeft als de rest van de geproduceerde grondstoffen, doet daar niet aan af, aldus de Hoge Raad. In het Palin Granit-arrest overwoog het Hof van Justitie immers dat bijproducten met dezelfde samenstelling als het hoofdproduct wel degelijk afvalstoffen kunnen zijn als de handelswaarde ervan zich niet laat vergelijken met die van het hoofdproduct. In een tweetal uitspraken van 8 september 2005 grijpt het Hof van Justitie bij de beoordeling of dierlijke mest en dierenkadavers afvalstoffen zijn, terug op het onderscheid tussen bijproducten en productieresiduen. 25 De Europese Commissie stelde een inbreukprocedure in tegen Spanje wegens het niet nakomen van (onder andere) de Kaderrichtlijn Afvalstoffen. Spanje zou niet de nodige maatregelen hebben genomen om te waarborgen dat dierlijke mest en kadavers van varkenshouderijen worden verwijderd of nuttig worden toegepast zonder gevaar voor de gezondheid van de mens en zonder nadelige gevolgen voor het milieu. Een dergelijke noodzaak zou echter alleen bestaan indien het hier afvalstoffen betreft. Na een weergave van de centrale overwegingen uit het Palin Granit-arrest stelt het Hof vast dat dierlijke mest geen afvalstof is. De mest wordt immers met zekerheid gebruikt door deze over landbouwgronden uit te strooien (zeker hergebruik dus) en is derhalve een bijproduct. Dat de mest noodzakelijkerwijs vrijkomt bij het houden van vee en van een technische keuze als bedoeld in het Saetti-arrest geen sprake is, staat hieraan blijkbaar niet in de weg. 26 Deze redenering gaat niet op voor de kadavers van niet door slacht overleden stuks vee. Dergelijke kadavers kunnen immers niet voor menselijke voeding worden hergebruikt en houders moeten op grond van Europese regelgeving zich ervan ontdoen. In de Tanker Erika-zaak stond ter beoordeling van het Hof van Justitie de vraag of zware stookolie die uit de Erika was gelekt, kwalificeert als afvalstof. 27 Zware stookolie wordt verkregen na olieraffinage. De olie kan commercieel worden geëxploiteerd in economisch gunstige omstandigheden én kan feitelijk worden gebruikt als brandstof zonder dat voorgaande bewerking nodig is. Met een verwijzing naar onder andere de Palin Granituitspraak oordeelt het Hof dat hier in beginsel geen sprake is van een afvalstof. Echter, dat is anders indien de zware stookolie in zee lekt. Vermengd met water is de exploitatie en verhandeling van zware stookolie immers hoogst onzeker. Bovendien zouden er dan zeker voorafgaande bewerkingen nodig zijn. De weggelekte zware stookolie is dus wel een afvalstof. Zoals ook al bleek uit 25. HvJ EG 8 september 2005, zaak C-416/2 en zaak C-121/03. 26. Volgens Tieman zijn de twee uitspraken rechtens onjuist nu niet de maatstaf van een technische keuze wordt toegepast en als gevolg hiervan veeteeltbedrijven niet alleen op de productie van vlees zijn gericht, maar tevens op de productie van mest. Zie J.R.C. Tieman, Agrarische perikelen in het afvalstoffenrecht; water, milieu en natuur in Europa: de angst voor het onbekende, JM 2006, p. 105. 27. HvJ EG 24 juni 2008, zaak C-188/07, JM 2009, 89 (Tanker Erika). 13

14 het Van de Walle-arrest, staat het gegeven dat de olie onopzettelijk weglekte, hieraan niet in de weg. Nationale jurisprudentie inzake productieresiduen Het onderscheid tussen productieresiduen enerzijds en bijproducten en tweedehands goederen anderzijds heeft navolging gekregen in de Nederlandse rechtspraak. Regelmatig maar niet altijd wordt hierbij verwezen naar de hiervoor genoemde Europese uitspraken. Wel productieresiduen en dus afvalstoffen zijn bijvoorbeeld houtsnippers die zijn ontstaan tijdens het productieproces in de houtverwerkende industrie. 28 Het betreft hier restproducten die niet bewust worden geproduceerd. Bovendien is het volledige hergebruik zonder voorafgaande bewerking niet zeker. Ook gemaaid gras dat wordt gebruikt als grondstof voor biogas ter opwekking van energie, is een afvalstof. 29 Immers, het gemaaide gras is een residu van het productieproces in de agrarische sector. Niet is gebleken dat men beoogt het gras te produceren als grondstof voor het biogas. Hetzelfde geldt voor bietenstaartjes/-puntjes en maïs/maïsstro als grondstof voor biogas. 30 Andere productieresiduen zijn eierschalen die worden vergruisd en als alternatief voor kalkbemesting in de landbouw in de grond worden gebracht, 31 met puin en resten van kabels en rioolbuizen vervuilde grond die niet zonder voorafgaande bewerking kan worden hergebruikt, 32 en het bij de sloop van een woonboerderij vrijgekomen puin dat niet zonder voorafgaande bewerking kan worden hergebruikt als bouwmateriaal. 33 3.2 Consumptieresiduen versus tweedehands goederen Productieresiduen moeten worden onderscheiden van consumptieresiduen, aldus het Hof van Justitie in het Niselli-arrest. 34 Bij consumptieresiduen gaat het om stoffen of voorwerpen die in tegenstelling tot productieresiduen wel degelijk bewust zijn geproduceerd, maar die na consumptie in de afvalfase zijn beland. 35 Het gaat dan bijvoorbeeld om oude televisies, oude kleding, enzovoort. In het Niselli-arrest ging het om materialen afkomstig van de afbraak van machines en voertuigen of van de inzameling van afgedankte voorwerpen. Dergelijke materialen werden door Niselli vervoerd met een vrachtwagen. Volgens het Italiaanse Openbaar Ministerie ging het hier om afvalstoffen. Nu Niselli niet beschikte over het vereiste formulier voor de identificatie van afvalstoffen en de vrachtwagen niet in het nationale register van ondernemingen voor afvalstoffenbeheer was ingeschreven, werd hij strafrechtelijk vervolgd. 28. Vzr. ABRvS 20 februari 2006, nr. 200510489/2. 29. ABRvS 21 juni 2006, nr. 200600330/1. 30. ABRvS 5 april 2006, nr. 200507069/1. 31. Hof Den Bosch 1 september 2006, JM 2006, 130. 32. ABRvS 3 maart 2008, nr. 200703149/1. Vgl. ook ABRvS 14 mei 2008, nr. 200704730/1. 33. ABRvS 31 augustus 2005, nr. 200407361/1 (AB 2005, 417). 34. HvJ EG 11 november 2004, zaak C-457/02. Zie over dit arrest J.R.C. Tieman, Niselli: laatste stukje in puzzel begrip afvalstof?, NTER 2005, p. 25-31. 35. Tieman 2005, p. 28. Ter beantwoording van de vraag of hier sprake was van een afvalstof, overweegt het Hof dat de kwalificatie als consumptieresidu in lijn met Palin Granit een belangrijke aanwijzing is dat er sprake is van een afvalstof. De voor productieresiduen geldende criteria gelden echter niet voor consumptieresiduen, aangezien dergelijke residuen niet kunnen worden gekwalificeerd als tweedehands goederen die zonder voorafgaande bewerking zeker en op een vergelijkbare wijze worden hergebruikt. Uit deze cryptische overweging blijkt dat van tweedehands goederen die niet als afvalstoffen kwalificeren dus sprake is, indien het hergebruik op een vergelijkbare wijze zonder voorafgaande bewerking zeker is. Zeer duidelijk is het Hof hier niet. Immers, wat is een vergelijkbare wijze en wanneer is er sprake van een voorafgaande bewerking? De door Niselli vervoerde materialen worden uiteindelijk wel als afvalstoffen aangemerkt, aangezien de ijzerhoudende materialen en de afgedankte voorwerpen niet meer overeenkomstig hun oorspronkelijke functie worden hergebruikt, maar zullen worden gerecycled tot ijzer- en staalproducten. Nationale jurisprudentie inzake consumptieresiduen Het onderscheid tussen productieresiduen en consumptieresiduen is door de Afdeling sindsdien slechts eenmaal expliciet gemaakt, in een uitspraak inzake oude televisies. 36 Door appellant werden afgedankte en defecte televisies overgebracht van Nederland naar Ghana. De staatssecretaris kwalificeerde deze televisies als afvalstoffen. Nu er geen kennisgeving van het overbrengen was gedaan zoals de EVOA wel vereist legde de staatssecretaris een last onder dwangsom op. De Afdeling stelt vast dat de televisies, nu deze defect waren, in een andere fase waren beland. Aangezien hergebruik zonder voorafgaande bewerking en als voortzetting van het consumptieproces niet mogelijk was, is er sprake van consumptieresiduen en dus van afvalstoffen. In andere uitspraken verwijst de Afdeling weliswaar niet expliciet naar het Niselli-arrest, maar wordt met een vergelijkbare redenering aangenomen dat er sprake is van consumptieresiduen en dus afvalstoffen. In een uitspraak uit 2006 wordt oude kleding aangemerkt als afval, aangezien er nog een voorafgaande bewerking nodig is. 37 Nu slechts een deel van de oude kleding nog overeenkomstig de oorspronkelijke bestemming bruikbaar was, een deel geschikt was voor ander gebruik en de rest onbruikbaar was, diende de kleding immers nog te worden gesorteerd. Onder voorafgaande bewerking valt blijkbaar dus ook een relatief eenvoudige handeling als sorteren. Ook verpakkingen, kunststof vaten en zogeheten Intermediate Bulk Containers werden door de Afdeling als afvalstof gekwalificeerd. 38 Weliswaar konden deze goederen nog overeenkomstig hun oorspronkelijke bestemming worden hergebruikt, maar een daaraan vooraf- 36. ABRvS 7 maart 2007, nr. 200605553/1 (AB 2007, 134). 37. Vzr. ABRvS 24 februari 2006, nr. 200600642/1. In vergelijkbare zin ABRvS 8 november 2006, nr. 200603486/, 1 (Gst. 2007, 132). 38. ABRvS 20 februari 2008, nr. 200703008/1.

gaande bewerking te weten reiniging, uitdeuken, lakken en dergelijke is noodzakelijk. Tot deze bewerking zijn de goederen onbruikbaar en dus residuen. Indien hergebruik niet meer mogelijk is overeenkomstig de oorspronkelijke bestemming, maar wel overeenkomstig een andere bestemming, dan is er volgens de Afdeling in lijn met het Niselli-arrest toch sprake van een afvalstof. Zo is rottend kuilvoer (veevoeder) nog bruikbaar om over landbouwgronden uit te rijden, maar toch een afvalstof, 39 en hoewel onderdelen van auto s die total loss zijn wellicht nog wel hergebruikt kunnen worden, zijn deze auto s niet meer op economisch rendabele wijze in rijtechnisch voldoende staat te brengen en dus afvalstoffen. 40 Overigens bevat de nieuwe Kaderrichtlijn Afvalstoffen geen regeling ten aanzien van consumptieresiduen. De jurisprudentie van het Hof van Justitie blijft dus leidend. 3.3 Verlies karakter afvalstof Een eenmaal als afval gekwalificeerde stof kan deze kwalificatie op een gegeven moment ook weer verliezen. Over de vraag wanneer dat het geval is, is de afgelopen jaren de nodige jurisprudentie verschenen. In het reeds genoemde ARCO Chemie-arrest uit 2000 ging het Hof in op het verlies van het afvalkarakter. 41 Het Hof overwoog dat wanneer een afvalstof een handeling heeft ondergaan waarmee de nuttige toepassing is voltooid en waardoor de betrokken stof eigenschappen en kenmerken heeft verkregen die gelijkwaardig zijn aan die van een grondstof, dit niet noodzakelijkerwijs het karakter van afvalstof wegneemt. Hieruit kon volgens Tieman de conclusie worden getrokken dat een door middel van recycling uit afval verkregen gelijkwaardige secundaire grondstof nog steeds afvalstof is en dat pas met het daaropvolgende gebruik daarvan de status van afvalstof wegvalt. 42 In het Mayer Parry Recycling-arrest uit 2003 oordeelt het Hof van Justitie echter met betrekking tot verpakkingsafval dat een afvalstof als gerecycled kan worden aangemerkt indien zij opnieuw is verwerkt ter verkrijging van nieuw materiaal of van een nieuw product en met eigenschappen die vergelijkbaar zijn met die van het materiaal waaruit het afval bestond. 43 Het eenmaal gerecyclede materiaal is geen afvalstof meer. Gezien de tegenstrijdigheid tussen ARCO Chemie en Mayer Parry Recycling rijst de vraag of uit afval verkregen gelijkwaardige of vergelijkbare secundaire grondstoffen nu wel of geen afvalstoffen zijn. 44 Ook in het Niselli-arrest komt de vraag aan de orde of het karakter van afvalstof aan de afgedankte machines en ijzerschroot is komen te ontvallen. Het arrest lost de tegenstrijdigheid tussen ARCO Chemie en Mayer Parry 39. ABRvS 31 mei 2006, nr. 200509067/1. 40. ABRvS 26 april 2006, nr. 200506759/1. 41. HvJ EG 15 juni 2000, zaken C-418/97 (ARCO Chemie) en C-419/97 42. Tieman 2005, p. 29. 43. HvJ EG 19 juni 2003, zaak C-444/00, JM 2003, 99 (Mayer Parry Recycling). 44. Tieman 2005, p. 29. Recycling echter niet op. Wel blijkt duidelijk uit Niselli dat zo lang nog geen sprake is van een voltooide bewerking, er nog steeds wel sprake is van afval. Dit bleek echter ook al uit beide eerdere arresten van het Hof. Nationale jurisprudentie inzake het verlies van het afvalkarakter De Afdeling heeft zich in het verleden al meerdere malen uitgesproken over de vraag wanneer een afvalstof haar afvalkarakter verliest. De Afdeling koos in deze uitspraken voor de lijn dat zodra na bewerking een aan een grondstof gelijkwaardige stof wordt verkregen en er geen bijzondere voorzorgsmaatregelen zijn voor het gebruik daarvan, er geen sprake meer is van een afvalstof. 45 In feite koos de Afdeling hier voor de lijn uit het Mayer Parry Recycling-arrest. Deze opvatting kreeg bijval van bijvoorbeeld Backes, 46 maar stuitte op kritiek van onder andere Michiels en Tieman. 47 Volgens hen raakt een stof of voorwerp pas de hoedanigheid van afvalstof kwijt op het moment van het daadwerkelijke (her)gebruik daarvan. 48 De jurisprudentie van de laatste jaren laat echter geen verschuiving zien in de positie van de Afdeling. In een uitspraak uit 2006 ging het om de verwerking van groenafval tot zogenoemde zwarte grond. 49 Gedeputeerde Staten stelden dat nog geen sprake is van een voltooid bewerkingsproces, nu er sprake is van verontreinigingen. De Afdeling overweegt dat de grond voldoet aan de samenstellingseisen die worden gesteld aan zwarte grond en compost. Nu mede hierom er wel sprake is van een voltooid bewerkingsproces, oordeelt de Afdeling dat het afvalkarakter aan de grond is komen te ontvallen. In een uitspraak van 11 februari 2009 ging het om de verbranding van zwarte mijnsteen (een afvalstof), zodat rode mijnsteen ontstaat. 50 Deze rode mijnsteen wordt gebruikt als vervanger voor gravel ten behoeve van bijvoorbeeld paden en tennisbanen. De mijnsteen is een aan een grondstof gelijkwaardig product geworden en derhalve geen afvalstof meer, aldus de Afdeling. Dus reeds voordat de rode mijnsteen daadwerkelijk wordt hergebruikt, heeft het zijn afvalkarakter verloren. Dat wel het bewerkingsproces voltooid moet zijn voordat niet meer gesproken kan worden van een afvalstof, bleek nog maar eens uit een uitspraak van 29 oktober 2009. 51 Door Remondis werden papier- en kartonresten, afkomstig uit een sorteerproces van gescheiden ingezameld huishoudelijk verpakkingsafval, verpakt tot PPKbalen (Papier, Pappe, Kartonnage). Hiermee is de bewerking nog niet voltooid, aangezien de PPK-balen bij Eska (een derde) nog worden verpulverd en ontdaan 45. Zie bijvoorbeeld ABRvS 14 mei 2003, nr. 200205047/1 (AB 2003, 235) en ABRvS 12 juni 2002, nr. 200104752/1 (AB 2002, 246). 46. Zie noot Backes bij ABRvS 12 juni 2002, AB 2002, 246. 47. Zie F.C.M.A. Michiels, De wet milieubeheer, Kluwer: Deventer 2004, p. 119-120 en noot Tieman bij ABRvS 14 mei 2003, AB 2003, 235. Zie bijvoorbeeld ook A-G Machielse in zijn conclusie bij HR 14 december 2004, JM 2005, 48. 48. Tieman 2003, p. 337. 49. ABRvS 15 februari 2006, nr. 200506805/1 (JM 2006, 34). 50. ABRvS 11 februari 2009, nr. 200801586/1. 51. ABRvS 29 oktober 2008, nr. 200800027/1 (AB 2009, 56). 15

16 van ongewenste elementen. Ter onderbouwing van haar oordeel dat de PPK-balen hun afvalkarakter nog niet hebben verloren, verwijst de Afdeling naar Niselli en Mayer Parry Recycling. Dit is opvallend, nu in dit verband door de Afdeling doorgaans slechts wordt verwezen naar het ARCO Chemie-arrest. Ook in twee recente uitspraken van september 2009 oordeelde de Afdeling dat de betreffende stoffen hun afvalkarakter hadden behouden. 52 In ABRvS 2 september 2009 ging het om de productie van brandstof uit oliehoudende afvalstoffen. Deze stoffen kunnen nog zware metalen bevatten, hetgeen tot schadelijke luchtemissies kan leiden. Derhalve kan niet worden volstaan met dezelfde voorzorgsmaatregelen als bij een primaire brandstof. In ABRvS 16 september 2009 werden houtsnippers afkomstig van een composteringsbedrijf ook na reiniging aangemerkt als afvalstoffen. De houtsnippers bevatten immers nog altijd zodanige verontreinigingen dat niet aannemelijk was dat hergebruik van het materiaal zonder voorafgaande bewerking mogelijk was. Ook met betrekking tot het verlies van het karakter van afvalstof is in de nieuwe Kaderrichtlijn Afvalstoffen een regeling opgenomen (art. 6). Specifiek aangewezen afvalstoffen zijn niet langer afval wanneer zij een behandeling voor nuttige toepassing hebben ondergaan en voldoen aan bij nadere Europese regeling gestelde criteria of bij gebrek daaraan aan in nationale regelingen opgestelde specifieke criteria. Bij het opstellen van deze criteria moeten de in artikel 6 opgesomde voorwaarden in acht worden genomen: (1) de stof of het voorwerp wordt gebruikelijk toegepast voor specifieke doelen; (2) er is een markt of vraag naar; (3) de stof of het voorwerp voldoet aan de technische voorschriften voor de specifieke doelen en aan de voor producten geldende wetgeving en normen; en (4) het gebruik ervan heeft geen ongunstige effecten voor het milieu of de menselijke gezondheid. Deze criteria lijken goed te passen in de bestaande Europese en nationale jurisprudentie. Zolang bedoelde regelingen echter nog niet zijn opgesteld, kan het verlies van het afvalkarakter worden aangenomen overeenkomstig de zojuist weergegeven jurisprudentie. 3.4 LAP-criteria Bij besluit van 11 november 2009 heeft de minister van VROM het Landelijk Afvalbeheerplan 2009-2021 (LAP2) vastgesteld. 53 Het LAP2 vervangt het eerste Landelijk Afvalbeheerplan 2002-2012, dat op zijn beurt het Tienjarenprogramma Afval 1995-2005 en het Meerjarenplan Gevaarlijke Afvalstoffen II verving. Het eerste LAP was tussentijds meerdere malen gewijzigd als gevolg van Europese jurisprudentie. Het LAP2 is op 23 december 2009 in werking getreden en digitaal te raadplegen op <www.lap2.nl>. Het LAP2 heeft een werkingsduur van vier jaar met de mogelijkheid van een eenmalige verlenging van twee jaar (art. 10.12 Wm). Het LAP2 geldt dus strikt genomen 52. ABRvS 2 september 2009, nr. 200806740/1/M1 en ABRvS 16 september 2009, nr. 200806011/1/M1. 53. Kamerstukken II 2009/10, 30 872, nr. 49. van 2009 tot 2015, maar biedt, net zoals het eerste LAP, een doorkijk tot na deze periode, voor LAP2 tot 2021. De opzet van LAP2 is grotendeels gelijk gebleven. Het LAP2 bestaat uit een algemeen beleidskader waarin de uitgangspunten en doelstellingen van het afvalstoffenbeleid zijn omschreven en uit een aantal bijlagen (sectorplannen) voor een uitwerking van dat beleid voor specifieke (categorieën van) afvalstoffen. Daarnaast heeft de minister van VROM achtergrondinformatie opgesteld bij het LAP2. Deze achtergrondinformatie maakt echter uitdrukkelijk geen onderdeel uit van het LAP2. De achtergrondinformatie bevat monitoringgegevens, wettelijke regelingen, jurisprudentie, nadere uitwerking van verwerkingstechnieken, enzovoort. Voordeel van deze opzet is dat de achtergrondinformatie kan worden gewijzigd zonder toepassing te hoeven geven aan de zware procedure van artikel 10.8 Wm, waardoor de minister makkelijker kan inspelen op veranderde omstandigheden. Bij paragraaf 4.4 van het LAP2 hoort als achtergrondinformatie een memorandum waarin wordt ingegaan op de vraag wanneer een stof als afvalstof kwalificeert. In dit memorandum wordt een aantal uitspraken van het Hof van Justitie en de Afdeling weergegeven. Ook wordt ingegaan op een tiental criteria dat naar aanleiding van onder andere het ARCO Chemie-arrest in het eerste Landelijk Afvalbeheerplan 2002-2012 is gepresenteerd, waarbij het niet voldoen aan één of meer criteria een aanwijzing kan zijn dat er sprake is van een afvalstof. Deze criteria maken thans dus geen onderdeel meer uit van het Landelijk Afvalbeheerplan, maar slechts van de achtergrondinformatie. De criteria blijven echter wel van belang. Hoewel de ontwikkeling sinds 2001 niet heeft stilgestaan, keren veel van deze criteria immers ook nu nog regelmatig terug in de jurisprudentie. De criteria luiden: 1. De stof is gelijkwaardig aan een overeenkomstige primaire grondstof. 2. De stof bezit dezelfde kenmerken als een grondstof. 3. In de stof zitten geen andere verontreinigingen dan in de overeenkomstige primaire grondstof. 4. De stof kan rechtstreeks, zonder dat een aan een afvalstof gerelateerde voorbehandeling nodig is, worden ingezet in een productieproces dat ook alleen op basis van primaire grondstoffen kan bestaan. 5. De stof leent zich qua aard en samenstelling voor het gebruik (volgens oorspronkelijke bestemming) dat ervan wordt gemaakt. 6. De stof is beoogd geproduceerd, waarbij de productie kan worden gestuurd. 7. Door de inzet van de stof ontstaat geen enkel additioneel risico ten opzichte van de inzet van de reguliere primaire grondstof. 8. Er hoeven geen bijzondere voorzorgsmaatregelen te worden getroffen voor de inzet van de stof. 9. De stof heeft geen negatieve waarde. 10. Er is een reguliere markt voor de stof. Een aantal van deze criteria kwam hiervoor al aan de orde, zie met name criterium 4, 5 en 6, die van groot

belang zijn bij het onderscheid tussen bijproducten en productieresiduen en tussen consumptieresiduen en tweedehands goederen. Slechts criterium 7 lijkt niet zijn weg te hebben gevonden in de nationale jurisprudentie. Het eerste criterium de stof is gelijkwaardig aan een overeenkomstige primaire grondstof kwam aan de orde in een strafzaak voor het Hof Den Bosch. 1 Eierschalen die overbleven na de productie van eiproducten, werden gebruikt als meststof. Nu de eierschalen niet aan de fijnheidseisen voldeden die werden gesteld aan het vergelijkbare afvalkalk, was er sprake van een afvalstof en dus was het op de bodem brengen hiervan strafbaar. Dat de betreffende stof wel of niet dezelfde kenmerken heeft als een grondstof criterium 2 achtte de Afdeling relevant bij de beoordeling of groenafval na compostering afval is of niet. 2 Dat er in de stoffen verontreinigingen zaten die niet in de primaire grondstof zitten (het derde criterium), was voor de Afdeling reden om in uitspraken van respectievelijk 26 maart 2008 en 16 februari 2009 te concluderen dat er wel sprake was van afval. 3 Criterium 4 is thans niet meer juist, althans wat betreft de tussenzin zonder dat een aan een afvalstof gerelateerde voorbehandeling nodig is. Er mag gezien het Palin Granit-arrest immers geen enkele bewerking plaatsvinden, voordat de stof wordt hergebruikt. Zie voor jurisprudentie over dit criterium verder hiervoor bij de bespreking van het onderscheid tussen productieresiduen en bijproducten. 4 Zie ook voor criterium 5 de reeds hiervoor besproken jurisprudentie. Criterium 6 de stof is beoogd geproduceerd, waarbij de productie kan worden gestuurd kwam de afgelopen jaren regelmatig terug in de nationale rechtspraak. Zie hiervoor de in paragraaf 3.1 besproken jurisprudentie inzake productieresiduen en zie bijvoorbeeld ook een uitspraak van de Afdeling van 16 november 2005 betreffende de productie van brandstoffen uit afval. 5 Nu de brandstof beoogd werd geproduceerd, waarbij de productie bewust en direct werd gestuurd, dan wel kon worden gestuurd door marktoverwegingen, was er geen sprake van afvalstoffen. 6 Dat wel bijzondere voorzorgsmaatregelen genomen moesten worden (criterium 8 7 ), doet daar volgens de Afdeling niet aan af. Het oogmerk om de stoffen te produceren weegt hier kennelijk zwaarder. Dat er voor de stoffen wordt betaald (criterium 9), hoeft niet noodzakelijkerwijs te betekenen dat er geen sprake is van afvalstoffen. Dit is vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie, 61 maar inmiddels ook van de Afdeling. 62 Wordt echter een commerciële prijs voor de stoffen betaald, die hoger ligt dan de prijs voor afval, dan is dit een aanwijzing dat er geen sprake is van afvalstoffen. 63 Hierop aansluitend kan het relevant zijn of er een reguliere markt voor de stof is (tiende criterium). Zie hiervoor bijvoorbeeld een uitspraak van de Afdeling van 1 februari 2006. 64 Door een bedrijf worden vuile poetsdoeken afgehaald bij de klant. De doeken worden geteld, gereinigd en gevouwen. Een deel van de doeken is na reiniging niet meer geschikt voor hergebruik en wordt vervangen door nieuwe poetsdoeken. Een week nadat de poetsdoeken zijn ingeleverd, krijgt de klant eenzelfde hoeveelheid weer terug. Uit deze feiten en omstandigheden het bestaan van een reguliere markt voor verontreinigde poetsdoeken blijkt volgens de Afdeling dat er geen sprake is van afvalstoffen. 65 4 Conclusie De jurisprudentie over het afvalstoffenrecht heeft in de afgelopen jaren een zeer grote omvang gekregen. Hieruit blijkt maar weer dat het afvalstoffenrecht geen rustig bezit is, hoewel de grootste slagen reeds enkele jaren geleden zijn gemaakt. De hiervoor besproken jurisprudentie is sterk casuïstisch van aard en betreft vooral een verfijning van eerdere jurisprudentie. Het grootste deel van de tien in het eerste LAP opgenomen criteria blijkt nog altijd relevant, al maken de criteria thans geen onderdeel meer uit van het LAP2, maar van de bijbehorende achtergrondinformatie. Grote verschuivingen hebben zich dus niet voorgedaan. Een deel van de jurisprudentie is inmiddels gecodificeerd in de nieuwe Kaderrichtlijn Afvalstoffen, zoals het verlies van het karakter van afvalstoffen en het onderscheid tussen productieresiduen en bijproducten. Omdat het veelal een codificatie van jurisprudentie betreft, blijft de jurisprudentie zelf uiteraard wel van belang bij de uitleg van de nieuwe bepalingen. 17 1. Hof Den Bosch 1 september 2006, JM 2006, 130. 2. ABRvS 15 februari 2006, nr. 200506805/1. 3. ABRvS 26 maart 2008, nr. 200703149/1 en ABRvS 16 september 2009, nr. 200806011/1/M1. 4. Zie eveneens ABRvS 31 januari 2007, nr. 20602756/1 en ABRvS 18 april 2007, nr. 200702342/1. 5. ABRvS 16 november 2005, nr. 200501337/1. 6. Zie bijvoorbeeld ook ABRvS 2 maart 2005, nr. 200404717/1 en ABRvS 16 maart 2005, nr. 200403000/1. 7. Zie over dit criterium eveneens de al besproken uitspraak ABRvS 2 september 2009, nr. 200806740/1/M1. 61. HvJ EG 28 maart 1990, zaken C-206/88 en 207/88 (Vessoso en Zanetti) en HvJ EG 25 juni 1997, gevoegde zaken C-304/94, C-330/94 en C-224/95 (Tombesi). 62. Zie bijvoorbeeld ABRvS 7 maart 2007, nr. 200605553/1 en ABRvS 8 november 2006, nr. 2006034861/1. 63. ABRvS 11 november 2005, nr. 200409207/1. 64. ABRvS 1 februari 2006, nr. 200502491/1. 65. Zie bijvoorbeeld ook ABRvS 16 maart 2005, nr. 200403000/1.