JOR 2013/137 Rechtbank Rotterdam, 24-01-2013, ROT 12/4991, UN BZ5156 Feitelijk leidinggeven aan overtreding van art. 2:11 lid 1 Wft (zonder vergunning bankbedrijf uitoefenen), Bestuurlijke boete, Verzoek om voorlopige voorziening, inhoudende schorsing van het besluit voor zover het ziet op vroegtijdige publicatie, afgewezen Publicatie JOR 2013 afl. 5 Publicatiedatum 03 mei 2013 College Rechtbank Rotterdam Uitspraakdatum 24 januari 2013 Rolnummer Rechter(s) Partijen Trefwoorden Regelgeving» Samenvatting ROT 12/4991 LJN BZ5156 mr. Woudstra A, verzoeker, gemachtigde: mr. F.M.A. 't Hart, tegen De Nederlandsche Bank NV, verweerster, gemachtigde: mr. C.M. Bitter. Feitelijk leidinggeven aan overtreding van art. 2:11 lid 1 Wft (zonder vergunning bankbedrijf uitoefenen), Bestuurlijke boete, Verzoek om voorlopige voorziening, inhoudende schorsing van het besluit voor zover het ziet op vroegtijdige publicatie, afgewezen, Wft- 1:80 Wft - 2:11 : lid 1 Verzoeker heeft betoogd dat de Stichting en Opera Living GmbH één en dezelfde onderneming zijn, zodat de Stichting de aangetrokken gelden niet buiten de eigen onderneming heeft uitgezet. De voorzieningenrechter volgt dit standpunt niet. Onder de term kredietuitzetting wordt gelet op de parlementaire geschiedenis verstaan het verstrekken van nominaal opvorderbare gelden aan een ander, met het doel daardoor voor de geldgever of voor aan hem gerelateerde partijen op geld waardeerbare voordelen te verkrijgen. Door aan te sluiten bij het begrip onderneming legt verzoeker het bestanddeel "aan een ander" in het begrip "bank" als bedoeld in art. 1:1 Wft te beperkt uit. Met dit bestanddeel wordt juist bedoeld dat indien kredietuitzettingen worden gedaan aan een andere entiteit (rechtspersoon of natuurlijk persoon), aan dit bestanddeel is voldaan. Het is dus niet relevant of verschillende entiteiten al dan niet als één onderneming kunnen worden gezien. Met DNB is de voorzieningenrechter van oordeel dat waar het verbod zonder vergunning het bankbedrijf uit te oefenen is bedoeld ter bescherming van consumenten, moet worden vermeden dat door juridische constructies de beschermingsregels zouden kunnen worden omzeild. Ook als wordt gekeken naar de feitelijke verhouding tussen de Stichting en Opera Living is de voorzieningenrechter van oordeel dat de verwevenheid van beide entiteiten niet zodanig is dat geen sprake zou zijn van kredietuitzetting aan een ander. Verzoeker kan evenmin worden gevolgd in zijn betoog dat de Stichting niet voor eigen rekening gelden heeft uitgezet omdat de obligatiehouders zich bij betalingsonmacht van de Stichting rechtstreeks kunnen wenden tot Opera Living. Onder het bestanddeel "voor eigen rekening" wordt gelet op de parlementaire geschiedenis verstaan dat de onderneming zelf het financiële risico loopt van zijn kredietuitzettingen, of daarvoor een winst- of verliesgerelateerde vergoeding ontvangt. Met DNB is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Stichting het financieel risico loopt. Voorts is de voorzieningenrechter met DNB van oordeel dat de Stichting van Opera Living voor de kredietuitzettingen een winstgerelateerde vergoeding ontvangt, die het niet hebben van een winstoogmerk uitsluit. De voorzieningenrechter is van oordeel dat DNB geen onjuiste maatstaf heeft aangelegd om te concluderen dat de Stichting zelfstandig identificeerbare bedrijfsmatige (financierings)activiteiten uitoefent. Nu ook aan het vereiste "bedrijf maken van" is voldaan en ook aan de overige bestanddelen van de definitie, kwalificeert de Stichting als "bank" in de zin van de Wft. Gelet op het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Stichting zonder de daarvoor vereiste vergunning het bedrijf van bank heeft uitgeoefend en daarmee art. 2:11 lid 1 Wft heeft overtreden.
De vraag die vervolgens voorligt, is of deze overtreding tevens aan verzoeker als feitelijk leidinggevende kan worden toegerekend. Deze vraag wordt bevestigend beantwoord. Met DNB is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoeker als feitelijk leidinggevende het verwijt kan worden gemaakt dat hij op de hoogte was van het middels uitgifte van obligaties aantrekken van gelden en het uitzetten ervan, welke gedragingen leiden tot overtreding van art. 2:11 Wft, althans de aanmerkelijke kans hiertoe heeft aanvaard, en dat hij, hoewel bevoegd en redelijkerwijs gehouden, maatregelen om de overtreding te voorkomen en te beëindigen, achterwege heeft gelaten. Gelet op de overtreding komt DNB in beginsel de bevoegdheid toe op grond van art. 1:80 Wft in samenhang met art. 5:1 lid 3 Awb, om aan verzoeker een bestuurlijke boete op te leggen. De vervolgvraag of DNB in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken om van de haar toekomende bevoegdheid om een boete op te leggen, beantwoordt de voorzieningenrechter bevestigend. De voorzieningenrechter acht het voorts aannemelijk dat de boeteoplegging van 150.000 stand zal kunnen houden. De vervolgvraag of DNB niettemin zou moeten afzien van openbaarmaking van de boeteoplegging wordt ontkennend beantwoord. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.» Uitspraak Procesverloop Bij besluit van 9 november 2012 (het bestreden besluit) heeft DNB verzoeker een bestuurlijke boete opgelegd van 150.000,-- vanwege het feitelijk leidinggeven aan de overtreding van artikel 2:11, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) door de Stichting Vastgoedbelang Mouzon Capital Opera Living (de Stichting). Voorts heeft DNB meegedeeld dat het besluit, samen met een korte samenvatting, op de website van DNB wordt gepubliceerd nadat vijf werkdagen zijn verstreken na de dag waarop het besluit bekend is gemaakt en dat de boeteoplegging nogmaals openbaar wordt gemaakt nadat het besluit rechtens onaantastbaar is geworden. Tegen dit besluit heeft verzoeker bezwaar gemaakt. Voorts heeft verzoeker de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, strekkende tot schorsing van het bestreden besluit voor zover dit ziet op het vroegtijdig openbaar maken van de boeteoplegging. Het onderzoek ter zitting heeft - achter gesloten deuren - plaatsgevonden op 10 januari 2013. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en mr. M.L. Batting. Overwegingen 1. Met betrekking tot het in deze procedure aan te leggen toetsingskader ter zake van de vraag of aanleiding bestaat DNB een verbod tot publicatie als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft op te leggen, wijst de voorzieningenrechter op zijn uitspraak van 21 juni 2011 («JOR» 2011/231, m.nt. Voerman en Reijmer; red.) (LJN: BQ8872). 2.1. De Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) heeft op 12 januari 2011 informatie aan DNB overgedragen, waaruit blijkt dat de Stichting gelden heeft aangetrokken van investeerders en deze gelden vervolgens deels heeft geïnvesteerd in het vastgoedproject "Opera Living" in Frankfurt, Duitsland. Deze gelden hebben ten dele gediend ter terugbetaling van de voorfinanciering van dit vastgoedproject, welke voorfinanciering is gedaan door verzoeker via onder meer Equal Group B.V. Op grond van het vermoeden dat de Stichting het verbod om zonder een daartoe door DNB verleende vergunning het bedrijf van bank heeft uitgeoefend, heeft DNB een onderzoek geëntameerd. In het kader daarvan heeft op 10 maart 2011 een eerste bijeenkomst plaatsgevonden, waarbij medewerkers van AFM en DNB en de heer [C] (C) en verzoeker aanwezig waren, gevolgd door schriftelijke informatieverstrekking door verzoeker in zijn hoedanigheid van secretaris en nadien van bestuurder van de Stichting. Op 26 juli 2011 en 15 maart 2012 hebben nog enkele bijeenkomsten plaatsgevonden, waarbij verzoeker aanwezig was namens de Stichting. Uit het onderzoek is onder meer het volgende gebleken. 2.2. De bestuurders (alleen/zelfstandig bevoegd) van de Stichting, die is opgericht op 2 februari 2010, zijn vanaf de oprichting [C], tot de datum van zijn overlijden op 17 november 2011, en verzoeker. Tevens fungeerde als bestuurder van 10 februari 2010 tot 1 februari 2011 Eurogroei Beleggingen B.V. (Eurogroei), die gezamenlijk bevoegd was met de andere bestuurder(s). 2.3. [C] en verzoeker zijn initiatiefnemers van het vastgoedproject "Opera Living". Om Nederlandse beleggers te kunnen laten participeren in het project is de Stichting opgericht. Uit de overeenkomst van geldlening van 15 februari 2010 tussen de Stichting als geldgever, Opera Living GmbH als geldnemer en Equal Group B.V. als agent, blijkt dat de Stichting is opgericht om te fungeren als uitgevende instelling van obligaties met als doel om leningen tot een maximaal bedrag van 3.200.000,-- te verschaffen aan Opera Living GmbH. 2.4. De Stichting is op 18 februari 2010 een overeenkomst aangegaan met Eurogroei waarbij is overeengekomen dat Eurogroei voor plaatsing van de leningen met bonusregeling aan de Stichting zal zorgen en tevens gedurende de
plaatsingsperiode zitting zal nemen in de Stichting. 2.5. De Stichting heeft in twee tranches gelden aangetrokken door middel van uitgifte van obligatieleningen, met een bonusregeling en een looptijd van 24 maanden, terfinancieringvan het project "Opera Living". In tranche I is in de periode van 18 februari 2010 tot en met 7 oktober 2010 van 52 deelnemers, zijnde niet professionele marktpartijen, die in één keer voor niet meer dan 45.000,-- hebben gekocht, een bedrag van 1.020.000,-- aangetrokken. In tranche II is in de periode van 15 februari 2010 tot en met 14 oktober 2010 van 27 deelnemers een bedrag van 2.100.000,-- aangetrokken. Na iedere uitgifte van een obligatie aan een obligatiehouder heeft de Stichting en deel van het verkregen geld doorgeleend aan Opera Living GmbH, in totaal 2.039.000,--. De doorleningen hebben plaatsgevonden van 18 februari 2010 (tranche I) en 16 februari 2010 (tranche II) tot en met 26 oktober 2010. Het restant van de aangetrokken gelden is in de periode van 9 maart 2010 tot en met 4 april 2011 overgemaakt aan Equal Group B.V. en voor een klein deel aan Equal Fondstreuhand GmbH en Equal Real Estate GmbH. 2.6. Op 11 september 2012 is volgens verklaring van verzoeker een bedrag van 1.500.000,- terugbetaald aan de obligatiehouders. 2.7. Op grond van de bevindingen van haar onderzoek heeft DNB geconcludeerd dat de Stichting vanaf de eerste aantrekking en uitzetting van de opvorderbare gelden van andere dan professionele marktpartijen in de periode van 18 februari 2010 tot heden of in ieder geval tot en met 11 september 2012, kwalificeert als bank, zoals gedefinieerd in artikel 1:1 van de Wft. 3. DNB heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat de Stichting in de periode van 18 februari 2010 tot heden, dan wel in ieder geval tot en met 11 september 2012, het verbod van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft heeft overtreden, omdat zij het bedrijf van bank heeft uitgeoefend zonder te beschikken over de daarvoor vereiste vergunning, terwijl zij evenmin van het vergunningvereiste was uitgezonderd op grond van artikel 2:11, tweede lid, van de Wft. Aan het bestreden besluit heeft DNB voorts ten grondslag gelegd dat verzoeker feitelijk leiding heeft gegeven aan de hiervoor vermelde overtreding in de hiervoor vermelde periode. 4.1. Op grond van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft is het is een ieder met zetel in Nederland verboden zonder een daartoe door de Nederlandsche Bank verleende vergunning het bedrijf uit te oefenen van bank. Op grond van het tweede lid van dit artikel is het eerste lid niet van toepassing op degene die gelden ter beschikking verkrijgt als bedoeld in artikel 3:2. 4.2. Op grond van artikel 1:1 van de Wft wordt onder bank verstaan: degene die zijn bedrijf maakt van het buiten besloten kring ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden van anderen dan professionele marktpartijen, en van het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen. 5.1. De voorzieningenrechter is - anders dan verzoeker meent - van oordeel dat DNB, binnen de haar in de toepasselijke regelgeving gegeven grenzen bevoegd is het onderhavige onderzoek uit te voeren. In artikel 1:24, tweede lid, van de Wft is onder meer bepaald dat DNB op de grondslag van de Wft tot taak heeft het prudentieel toezicht op financiële ondernemingen uit te oefenen. Niet valt in te zien dat DNB, na een anonieme melding bij AFM, onbevoegd zou zijn een onderzoek uit te voeren op grond van het vermoeden dat de Stichting als bank kwalificeert. Dat AFM, die belast is met het gedragstoezicht, vervolgens heeft geoordeeld dat aan de prospectusplicht is voldaan, maakt dit niet anders. Aan verzoekers vergelijking met het strafrechtelijke onderzoek komt in deze geen betekenis toe, omdat toezicht houden niet hetzelfde is als opsporing. 5.2. De voorzieningenrechter stelt vast dat niet in geschil is dat de bestanddelen van de definitiebepaling "buiten besloten kring" en het "ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden van anderen dan professionele marktpartijen" zijn vervuld. Voor zover verzoeker zich op het standpunt heeft gesteld dat de Stichting geen bankvergunning nodig heeft, omdat - met een beroep op de uitzondering van art. 3:5, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wft - het verbod om opvorderbare gelden aan te trekken niet is overtreden, kan hij hierin niet worden gevolgd. De Stichting heeft immers niet alleen gelden aangetrokken middels uitgifte van obligaties, die gelet op hun niet verhandelbaarheid niet als effecten kunnen worden gekwalificeerd, maar zij heeft deze gelden vervolgens ook uitgezet. 5.3. Verzoeker heeft betoogd dat de Stichting en Opera Living GmbH één en dezelfde onderneming zijn, zodat de Stichting de aangetrokken gelden niet buiten de eigen onderneming heeft uitgezet. Verzoeker beroept zich op rechtspraak over het begrip onderneming waaruit volgt dat onder omstandigheden meerdere juridische entiteiten als één onderneming kunnen worden gezien. De voorzieningenrechter volgt dit standpunt niet. Onder de term kredietuitzetting wordt gelet op de parlementaire geschiedenis verstaan het verstrekken van nominaal opvorderbare gelden aan een ander, met het doel daardoor voor de geldgever of voor aan hem gerelateerde partijen op geld waardeerbare voordelen te verkrijgen (Kamerstukken II 2004/05,29 708, nr. 10, p. 169). Door aan te sluiten bij het begrip onderneming legt verzoeker het bestanddeel "aan een ander" in het begrip "bank" als bedoeld in artikel 1:1 Wft te beperkt uit. Met dit bestanddeel wordt juist bedoeld dat indien kredietuitzettingen worden gedaan aan een andere entiteit (rechtspersoon of natuurlijk persoon), aan dit
bestanddeel is voldaan. Het is dus niet relevant of verschillende entiteiten al dan niet als één onderneming kunnen worden gezien. Met DNB is de voorzieningenrechter van oordeel dat waar het verbod zonder vergunning het bankbedrijf uit te oefenen is bedoeld ter bescherming van consumenten, moet worden vermeden dat door juridische constructies de beschermingsregels zouden kunnen worden omzeild. Ook als wordt gekeken naar de feitelijke verhouding tussen de Stichting en Opera Living GmbH is de voorzieningenrechter van oordeel dat de verwevenheid van beide entiteiten niet zodanig is dat geen sprake zou zijn van kredietuitzetting aan een ander. De voorzieningenrechter verwijst in dit verband in het bijzonder naar de onder punt 2.3. vermelde overeenkomst van geldlening, waaruit voldoende blijkt dat de Stichting is opgezet met het doel om gelden aan te trekken en deze uit te zetten naar Opera Living GmbH, de onderneming met het vastgoed. Uit artikel 12 van deze overeenkomst blijkt bijvoorbeeld dat Opera Living GmbH een borgstelling geeft aan alle obligatiehouders ten behoeve van de verplichtingen van de Stichting jegens de obligatiehouders. Een dergelijke bepaling zou zinledig zijn binnen één en dezelfde onderneming. Ook uit de aan de obligatiehouders verstrekte brochure blijkt dat om belastingtechnische redenen gekozen is voor twee entiteiten. 5.4. Verzoeker kan evenmin worden gevolgd in zijn betoog dat de Stichting niet voor eigen rekening gelden heeft uitgezet omdat de obligatiehouders zich bij betalingsonmacht van de Stichting rechtstreeks kunnen wenden tot Opera Living GmbH. Onder het bestanddeel "voor eigen rekening" wordt gelet op de parlementaire geschiedenis verstaan dat de onderneming zelf hetfinanciëlerisico loopt van zijn kredietuitzettingen, of daarvoor een winst- of verliesgerelateerde vergoeding ontvangt (Kamerstukken 2004/05 II, 29 708, nr. 10, p. 169). Met DNB is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Stichting het financieel risico loopt. Het is de Stichting die verplichtingen jegens de obligatiehouders heeft en niet Opera Living GmbH. Zo blijkt uit artikel 7 van de obligatieleningovereenkomst en de brochure dat de obligatiehouders indien de Stichting zich niet aan haar verplichtingen jegens hen houdt, de Stichting kunnen aanspreken. Voorts volgt uit artikel 12 van de overeenkomst van geldlening en artikel 8 van de obligatieleningovereenkomst dat de borgstelling is bedoeld voor de verplichtingen die de Stichting heeft jegens de obligatiehouders. Aan de eerst in september en oktober 2012 opgemaakte aanvullende overeenkomsten tussen de Stichting, Opera Living GmbH en de onderscheidenlijke obligatiehouders kan niet de waarde worden gehecht, die verzoeker daaraan gehecht wenst te zien. Deze overeenkomsten, die dateren van ver nadat de obligaties zijn uitgegeven, vormen geen bevestiging van een ten tijde van de uitgifte van de obligaties al bestaande situatie. Uit de obligatieleningovereenkomst blijkt op geen enkele wijze dat de obligatiehouders afstand doen van ieder recht indien de Stichting nalatig blijft. Ook uit de aanvullende overeenkomsten volgt dit niet. 5.5. Voorts is de voorzieningenrechter met DNB van oordeel dat de Stichting van Opera Living GmbH voor de kredietuitzettingen een winstgerelateerde vergoeding ontvangt, die het niet hebben van een winstoogmerk niet uitsluit. Uit de overeenkomst van geldlening blijkt dat aan het tegoed een meer dan verwaarloosbare rentevergoeding is gekoppeld. De omstandigheid dat de Stichting de vergoedingen doorbetaalt aan de obligatiehouders, doet niet af aan het winstgerelateerde karakter van de vergoeding. Daarvoor verwijst de voorzieningenrechter naar de toelichting bij het bestanddeel "voor eigen rekening" in de parlementaire geschiedenis: "Een rechtspersoon of natuurlijke persoon die zijn winst uiteindelijk als dividend aan anderen ten goede laat komen, handelt in beginsel met een winstoogmerk en dus 'voor eigen rekening' (Kamerstukken II2004/05,29 708, nr. 10, p. 169)". 5.6. De voorzieningenrechter is van oordeel dat DNB geen onjuiste maatstaf heeft aangelegd om te concluderen dat de Stichting zelfstandig identificeerbare bedrijfsmatige (financierings)activiteiten uitoefent. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat voor banken geldt dat in ieder geval sprake is van "bedrijf maken van" indien geregeld en stelselmatig opvorderbare gelden ter beschikking worden verkregen (Kamerstukken II2004/05, 29 708, nr. 10, p. 168). Daarbij heeft DNB vooral gelet op de omvang en de regelmaat van de activiteiten, de duur, de omvang van de transactiestromen en het aantal inleggers, zoals onder punt 2.5. van deze uitspraak vermeld, en vervolgens geconcludeerd dat daarmee sprake is van bedrijfsmatig handelen. Het aantrekken van opvorderbare gelden en het vervolgens uitzetten van de verkregen gelden vormden de feitelijke hoofdactiviteit van de Stichting, zodat ook is voldaan aan het vereiste dat de financieringsactiviteiten van de Stichting niet uitsluitend dienen ter ondersteuning van haar hoofdactiviteiten. Dat de Stichting daarbij geen winstoogmerk nastreeft is niet maatgevend. Nu ook aan het vereiste "bedrijf maken van" is voldaan en ook aan de overige bestanddelen van de definitie, kwalificeert de Stichting als "bank" in de zin van de Wft. 5.7. Gelet op het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Stichting zonder de daarvoor vereiste vergunning het bedrijf van bank heeft uitgeoefend en daarmee artikel 2:11, eerste lid, van de Wft heeft overtreden. 6.1. De vraag die vervolgens voorligt is of deze overtreding tevens aan verzoeker als feitelijk leidinggevende kan worden toegerekend. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe het volgende. 6.2. Op grond van artikel 5:1, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kunnen overtredingen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing.
6.3. Op grond van artikel 51, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr) kan, indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken: 1. tegen die rechtspersoon, dan wel 2. tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel 3. tegen de onder 1 en 2 genoemden te zamen. 6.4. In artikel 5:41 van de Awb is bepaald dat het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete oplegt voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten. 6.5. Toegespitst op deze zaak betekent dit dat moet worden voldaan aan de volgende criteria: a. of verzoeker op de hoogte was van de gedragingen die leiden tot overtreding van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft door de Stichting, althans bewust de aanmerkelijke kans hiertoe heeft aanvaard; b. dat verzoeker bevoegd en redelijkerwijs gehouden was de overtreding van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft te voorkomen en/ofte beëindigen; en c. verzoeker daartoe maatregelen achterwege heeft gelaten. 7.1. DNB heeft in het bestreden besluit overwogen dat verzoeker, als bestuurder van de Stichting, aan de drie hiervoor genoemde criteria heeft voldaan. 7.2. Met DNB is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoeker als feitelijk leidinggevende het verwijt kan worden gemaakt dat hij op de hoogte was van het middels uitgifte van obligaties aantrekken van gelden en het uitzetten ervan, welke gedragingen leiden tot overtreding van artikel 2:11 van de Wft, althans bewust de aanmerkelijke kans hiertoe heeft aanvaard, en dat hij, hoewel bevoegd en redelijkerwijs gehouden, maatregelen om de overtreding te voorkomen ofte beëindigen achterwege heeft gelaten. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Verzoeker heeft op 15 maart 2012 de volgende verklaring afgelegd ten overstaan van het zogenoemde "toezichtsteam" van DNB, zoals neergelegd in het verslag: "De heer [A] benadrukt dat nadat eerst op deze wijze alle risico's uit het project en de oude vennootschapsstructuur waren genaaid, zij het project in de huidige beleggingsconstructie hebben ondergebracht. Met 'zij' bedoelt hij ook de heer [C]." Nu verzoeker van de hem geboden gelegenheid geen gebruik heeft gemaakt om op het verslag te reageren, volgt daaruit dat hij, anders dan hij heeft betoogd, bij de keuze voor en de oprichting van de Stichting betrokken is geweest. Dat hij slechts initiatiefnemer van het vastgoedproject "Opera Living" was, is dan ook niet aannemelijk. [C] en verzoeker hebben samen tot oprichting van de Stichting besloten. Verzoeker heeft nog gewezen op de taakverdeling die binnen de Stichting tussen hem en [C] was afgesproken, die was ingegeven door hun beider achtergrond, waarbij verzoeker zich bezighield met het vastgoed, terwijl [C], die een bancaire achtergrond had en kennis had van particuliere beleggers, zich bezig hield met de financiering en met de uitgifte van de obligaties, waarbij gebruik is gemaakt van het Nederlandse plaatsingskantoor Eurogroei. Deze taakverdeling maakt naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter niet dat van feitelijk leidinggeven door verzoeker geen sprake zou zijn. Daarbij acht de voorzieningenrechter van belang dat verzoeker de onder punt 2.3. van deze uitspraak vermelde overeenkomst van geldlening namens alle drie partijen heeft getekend, dat de Stichting slechts een beperkt aantal taken had, zodat beiden een goed inzicht hadden in eikaars activiteiten, en dat verzoeker bij [C] heeft aangedrongen op advies over de financieringsconstructie, zodat hij daarvan heeft geweten. Uit de stukken blijkt niet dat verzoeker niet bevoegd of niet gehouden was om zich tot diens overlijden naast [C] bezig te houden met de financieringsconstructie binnen de Stichting ten behoeve van het vastgoedproject "Opera Living". Zowel verzoeker als [C] waren alleen/zelfstandig bevoegd om besluiten te nemen en niet is gebleken dat verzoeker de financiering uit handen zou hebben gegeven aan [C]. De omvang van de invloed die verzoeker heeft toebedeeld aan Eurogroei acht de voorzieningenrechter niet aannemelijk, gelet op wat verzoeker tijdens het telefoongesprek op 18 januari 2012 met DNB heeft gezegd, namelijk dat Eurogroei niet meer activiteiten heeft verricht dan beschreven in de in punt 2.4. van deze uitspraak vermelde overeenkomst tussen de Stichting en Eurogroei. Verzoekers stelling dat hij wat betreft het aanvankelijk gevraagde advies op [C] mocht vertrouwen, omdat hij navraag heeft gedaan naar het inwinnen van het juridisch advies, kan hem niet kan baten. Het advies bevindt zich niet tussen de stukken, zodat de voorzieningenrechter er van uit gaat dat verzoeker het advies zelf nooit heeft gezien. Door genoegen te nemen met de mededeling van [C] dat "de legal check akkoord is", terwijl verzoeker tijdens het gesprek op 15 maart 2012 heeft aangegeven dat er geen specifiek onderzoek was gedaan naar de toelaatbaarheid van de financieringsconstructie tegen de achtergrond van artikel 2:11 van de Wft, heeft hij bewust het risico dat de verboden
gedraging zich zou voordoen aanvaard. Ten aanzien van verzoekers betoog dat hij niets op zijn beloop heeft gelaten en nogmaals advies heeft gevraagd aan dezelfde adviseur, het advocatenkantoor [D], volgt de voorzieningenrechter het standpunt van DNB dat het advies van 22 juli 2011 geen deugdelijk advies is geweest. Het advies heeft immers slechts betrekking op de vergunningplicht in het kader van het aantrekken van opvorderbare gelden zoals bedoeld in artikel 3:5 van de Wft en gaat niet in op het doen van kredietuitzettingen. De conclusie van het advies dat er geen vergunningplicht uit hoofde van de Wft geldt, onder het voorbehoud dat er bij de advisering van is uitgegaan dat Mouzon Capital of de Stichting geen andere diensten zal verlenen, had voor verzoeker aanleiding moeten vormen om de adviesaanvraag uit te breiden, omdat evident was dat de activiteiten van de Stichting eveneens het uitzetten van aangetrokken gelden bevatten. Tegen deze achtergrond is ook van belang dat DNB verzoeker tijdens het gesprek op 26 juli 2011 op mogelijke overtreding van artikel 2:11 van de Wft heeft gewezen. Niet gebleken is dat daarna nog advies is gevraagd toegespitst op het onderdeel van de kredietuitzettingen, zodat het ervoor gehouden moet worden dat verzoeker de overtreding heeft laten voortduren. 7.3. Gelet op de overtreding komt DNB in beginsel de bevoegdheid toe op grond van artikel 1:80 van de Wft in samenhang met artikel 5:1, derde lid, van de Awb, om aan verzoeker een bestuurlijke boete op te leggen. Gelet op artikel 10 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector valt een overtreding van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft onder boetecategorie 3. DNB heeft de boete vastgesteld op 150.000,-. Daarbij heeft DNB het basisbedrag van 2.000.000» gematigd met 25% op grond van de mate van verwijtbaarheid van verzoeker en vervolgens de boete verder gematigd naar 150.000,--, omdat zij een boete van 6 1.500.000, niet proportioneel heeft geacht. Omdat verzoeker geen gegevens heeft verstrekt over zijn financiële draagkracht heeft DNB geen grond aanwezig geacht om een verdere matiging toe te passen. 7.4. De vervolgvraag of DNB in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van de haar toekomende bevoegdheid om een boete op te leggen, beantwoordt de voorzieningenrechter bevestigend. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat een toezichthouder mag kiezen aan welke (rechts)persoon een boete wordt opgelegd. 7.6. De voorzieningenrechter acht het voorts aannemelijk dat de boeteoplegging ter hoogte van 150.000, stand zal kunnen houden. DNB heeft de overtreding als een ernstige overtreding gekwalificeerd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn er geen aanknopingspunten om de boete te hoog te achten. Dat de boete disproportioneel en niet evenredig zou zijn gezien de beperkte rol van verzoeker is de voorzieningenrechter niet gebleken. DNB heeft immers rekening gehouden met de duur van de overtreding en de omstandigheid dat in de periode van 15 maart tot en met 11 september 2012 een substantieel deel van het totale ingelegde geld aan de obligatiehouders is uitgekeerd. 7.7. Anders dan verzoeker heeft betoogd is het recht van hoor en wederhoor niet geschonden, omdat verzoeker zich niet kon uitlaten over de hoogte van de boete. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is DNB niet reeds bij het boetevoornemen gehouden om aan te geven op welk bedrag zij voornemens is de boete vast te stellen. De zienswijze dient er toe nadere financiële- en andere informatie te verkrijgen van de overtreder die tot een afwijking van het basisbedrag kunnen nopen. 8. Nu de boete naar verwachting in bezwaar stand zal kunnen houden, komt de voorzieningenrechter toe aan de vervolgvraag of de DNB niettemin zou moeten afzien van openbaarmaking van de boeteoplegging. Die vraag beantwoordt de voorzieningenrechter op grond van het volgende ontkennend. De voorzieningenrechter vermag niet in te zien dat publicatie van het boetebesiuit in strijd zou kunnen komen met de doelstellingen van het prudentieel toezicht van DNB. 9. Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding de schorsing van de voorgenomen publicatie als bedoeld in artikel 1:97, derde lid, van de Wft te laten voortduren tot na de bekendmaking van de onderhavige uitspraak. Het verzoek om voorlopige voorziening wordt derhalve afgewezen. 10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Beslissing De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.» Noot 1. Boetes opgelegd door DNB komen weinig voor. En als DNB een boete oplegt, dan is publicatie geen automatisme. De ZBO-verantwoording 2012 van DNB (te vinden op www.dnb.nl) laat zien dat het in 2012 voor de categorie onder toezicht staande instellingen slechts om één boete ging. Het betrof een boete van 21.780 voor een trustkantoor. Voor de categorie niet onder toezicht staande instellingen ging het om vier boetes, waarvan er twee zijn gepubliceerd. Het betrof, volgens de ZBO-verantwoording, boetes voor overtredingen van het verbod zonder vergunning als bank actief te zijn. In totaal werd aan deze categorie voor een bedrag aan 900.000 aan boetes opgelegd. De hiervoor opgenomen uitspraak ziet op één van de twee gepubliceerde boetes. 2. De Wet op het financieel toezicht (Wft) gaat er vanuit dat alle boetebesluiten (verplicht) openbaar worden gemaakt. Zware boetes moeten zelfs al worden gepubliceerd nadat ze zijn opgelegd, tenzij de voorzieningenrechter een
publicatieverbod heeft uitgesproken (art. 1:97 lid 1 tot en met 3 Wft). De toezichthouder dient niettemin publicatie achterwege te laten wanneer openbaarmaking in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht (art. 1:97 lid 4 Wft; ook art. 1:98 Wft voor rechtens onaantastbare boetes). Hierin ligt de reden verscholen dat DNB, anders dan de AFM, niet zonder meer tot publicatie zal overgaan. Het doel van het toezicht dat DNB uitoefent, is namelijk anders dan dat van het toezicht van AFM. 3. In het in 2008 opnieuw vastgestelde gezamenlijke handhavingsbeleid van de AFM en DNB (Staatscourant 2008, 132/30; ook www.afm.nl) staat dat DNB - gelet op de doelen van prudentieel toezicht - bij de beoordeling of moet worden afgezien van publicatie o.a. rekening houdt met de potentiële impact van de publicatie op de financiële stabiliteit van de sector en het vertrouwen in die sector. Wanneer zal DNB (wel) aanleiding zien te publiceren? Het zal dan vooral gaan om boetes aan illegale marktpartijen. Waar voor onder toezicht staande instellingen de hiervoor genoemde punten (financiële stabiliteit en vertrouwen in de sector) voor DNB (meestal) aanleiding zullen zijn een boete niet te publiceren, spelen die punten voor de illegale marktpartijen minder. 4. De door DNB opgelegde boete en (door de voorzieningenrechter niet verboden) publicatie zijn dus op zich al bijzonder, maar er is meer. Het betreft namelijk een boete aan een feitelijk leidinggevende. Hierna ga ik eerst in op de door DNB geconstateerde overtreding van art. 2:11 lid 1 Wft. 5. De voorzieningenrechter gaat, na de vaststelling dat DNB bevoegd was onderzoek te doen, eerst in op de vraag of de stichting, waarvan verzoeker (mede)bestuurder was, art. 2:11 lid 1 Wft heeft overtreden. Dit artikel verbiedt een ieder met zetel in Nederland het bedrijf van bank uit te oefenen zonder DNB-vergunning. DNB meende dat de stichting hiermee in strijd handelde. De stichting had namelijk, door middel van het uitgeven van obligaties, gelden van Nederlandse beleggers (niet zijnde professionele marktpartijen) aangetrokken, terwijl de gelden werden doorgeleend aan een aantal Duitse vennootschappen. Dit alles tegen de achtergrond van een vastgoedproject "Opera Living" te Frankfurt, waarvan verzoeker mede-initiatiememer was. 6. De Wft verstaat onder bank "degene die zijn bedrijf maakt van het buiten besloten kring ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden van anderen dan professionele marktpartijen, en van het voor eigen rekening uitzetten van kredietuitzettingen" (zie art. 1:1 Wft). In de procedure ging het vooral om de (uitleg van de) bestanddelen "bedrijf maken van", "voor eigen rekening" en "kredieruitzetting". De toepassing en uitleg door DNB en de voorzieningenrechter zijn (met name) voor de financieringspraktijk van belang. De stichting was namelijk, zo blijkt uit het vonnis, expliciet opgericht om Nederlandse beleggers te kunnen laten participeren in het vastgoedproject. Daarmee was de stichting in feite een financieringsmaatschappij. 7. Wat betreft het bestanddeel "bedrijf maken van" stelt de voorzieningenrechter vast dat het aantrekken van opvorderbare gelden en het vervolgens uitzetten van de verkregen gelden de feitelijke hoofdactiviteit van de stichting vormden, zodat (ook) is voldaan aan het vereiste dat de financieringsactiviteiten van de stichting niet uitsluitend dienen ter ondersteuning van haar hoofdactiviteiten. Deze overweging moet gelezen worden tegen hetgeen in de parlementaire geschiedenis over het genoemde bestanddeel is gezegd (zie Kamerstukken II2004/05, 29 708, nr. 10, p. 168). Daarin wordt onder meer ingegaan op een holding die gelden aantrekt en deze uitzet uitsluitend ten behoeve van de financiering van de werkmaatschappijen. Dit wordt als een ondersteunende activiteit gezien. Wanneer het doel het bedrijf van de werkmaatschappijen is, wordt niet gesproken van "bedrijf maken van". In dat geval kwalificeert de holding niet als een bank. 8. Nadat de rechter heeft vastgesteld dat de stichting art. 2:11 lid 1 Wft heeft overtreden, beoordeelt hij of deze overtreding tevens aan verzoeker als feitelijk leidinggevende kan worden toegerekend. Daarbij gaat de rechter eerst in op art. 5:1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). 9. Art. 5:1 lid 3 Awb verklaart - per 1 juli 2009 - art. 51 lid 2 en 3 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) van overeenkomstige toepassing. Art. 51 lid 2 Sr regelt de persoonlijke vervolgbaarheid van opdrachtgevers en feitelijke leidinggevenden van verboden gedragingen van rechtspersonen. Indien een rechtspersoon een strafbaar feit pleegt, kunnen daarnaast of in de plaats daarvan ook opdrachtgevers en feitelijk leidinggevenden van die verboden gedraging worden vervolgd. Dit strafrechtelijke concept was eerder al in de Mededingingswet geïntroduceerd, maar sinds 1 juli 2009 kunnen dus ook de financiële toezichthouders hun onderzoeks- en sanctiebevoegdheden inzetten tegen bepaalde bij een overtredende rechtspersoon betrokken natuurlijke personen. Zie voor de eerste boete in de financiële sector van de AFM aan een bestuurder als feitelijk leidinggevende: Rechtbank Rotterdam 15 februari 2011, «JOR» 2011/182, m.nt. Roth en Van Eersel en Rechtbank Rotterdam 16 mei 2012, «JOR» 2012/224. 10. De voorzieningenrechter zet het toetsingskader uiteen onder ro. 6.5. Vergelijk in dit verband de (strafrechtelijke) Slavenburg-arresten uit 1985 en 1986 (HR 19 november 1985, NJ1986, 125 Slavenburg I en 16 december 1986, NJ 1987/321 Slavenburg II). De daadwerkelijke toetsing is te vinden onder ro. 7.2. Met DNB wordt voorop gesteld dat verzoeker het verwijt kan worden gemaakt dat hij op de hoogte was van het middels uitgifte van obligaties aantrekken van gelden en het uitzetten daarvan, welke gedragingen leiden tot de overtreding, althans de aanmerkelijke kans hiertoe heeft aanvaard, en dat hij, hoewel bevoegd en redelijkerwijs gehouden, maatregelen om de overtreding te voorkomen of te beëindigen achterwege heeft gelaten. 11. Wat betreft de verdere onderbouwing is o.a. van belang dat het beroep op een juridisch advies verzoeker niet kan
baten. Het advies was volgens de voorzieningenrechter niet deugdelijk. Het had alleen betrekking op het verbod van art. 3:5 Wft en gaat niet in op het doen van kredietuitzettingen. Volgens de voorzieningenrechter had verzoeker de adviesaanvraag moeten uitbreiden. Dit vanwege het voorbehoud in het advies dat er van is uitgegaan dat de stichting geen andere diensten zou verlenen (dan kennelijk het aantrekken van gelden). De voorzieningenrechter overweegt daaromtrent dat het evident was dat de activiteiten van de stichting eveneens het uitzetten van aangetrokken gelden bevatten. 12. Zonder de adviesaanvraag en het advies te kennen, vind ik het lastig te beoordelen of verzoeker nu op dit punt, zoals de voorzieningenrechter in feite beslist, te passiefis geweest. Naar mag worden aangenomen, zal de betreffende juridisch adviseur de "ins en outs" van de fïnancieringsopzet hebben gekend. Wanneer de juridisch adviseur heeft aangegeven dat alleen art. 3:5 Wft in beeld komt, was ook denkbaar dat geoordeeld zou zijn dat verzoeker daar op af mocht gaan. Onder die omstandigheden is voorstelbaar dat minder gewicht aan het voorbehoud zou worden toegekend. Iets anders is dat verzoeker later door DNB op de mogelijke overtreding van art. 2:11 Wft is gewezen. De voorzieningenrechter verbindt daaraan dat niet is gebleken dat daarna nog advies is gevraagd toegespitst op het onderdeel van de kredietuiteenzettingen. Om die reden moet het er voor worden gehouden dat verzoeker de overtreding heeft laten voortduren, aldus de voorzieningenrechter. 13. Interessant is ten slotte de matiging van de boete door DNB naar 150.000. De Wft kent drie boetecategorieën (art. 1:81 Wft). Per categorie geldt een basisbedrag. Dit bedraagt in categorie 1 10.000 en is (in beginsel) een vast bedrag. De basisbedragen in de categorieën 2 en 3 zijn 500.000 respectievelijk 2.000.000. Deze bedragen zijn flexibel in die zin dat verhoging of verlaging kan plaatsvinden. Indien de (geringe) ernst of duur van de overtreding dit rechtvaardigt, wordt het basisbedrag verhoogd of verlaagd met ten hoogste 50 procent (art. 2 lid 2 Besluit bestuurlijke boetes financiële sector: Besluit). Daarnaast kan het basisbedrag met ten hoogste 50 procent worden verhoogd of verlaagd indien de (beperkte) mate van verwijtbaarheid van de overtreder dit rechtvaardigt (art. 2 lid 3 Besluit). Op grond van art. 4 Besluit houdt de toezichthouder bij het vaststellen van de boete rekening met de draagkracht van de overtreder. 14. Overtreding van art. 2:11 lid 1 Wft valt onder boetecategorie 3 (basisbedrag 2.000.000). DNB matigde dit basisbedrag met 25% op grond van verminderde mate van verwijtbaarheid van verzoeker (derhalve tot 1.500.000). Vervolgens matigde DNB de boete verder naar 150.000. Uit de uitspraak blijkt niet wat daarvoor de juridische grondslag is. Het boetebesluit van DNB zelf (ook te vinden via www.dnb.nl) maakt duidelijk dat DNB vanwege de ernst en duur van de overtreding geen aanleiding zag de overtreding naar boven of naar beneden bij te stellen. De matiging berust dus niet op art. 2 lid 2 Besluit. Ook betrof het geen matiging wegens beperkte draagkracht. Wel geeft het boetebesluit aan dat DNB een boete van e 1.500.000 gezien de omvang van de aangetrokken gelden en de overige omstandigheden niet proportioneel acht. Om tot een "evenredige boete" te komen, gaat DNB derhalve over tot verdere matiging. 15. DNB heeft daarmee toepassing gegeven aan het (mede) in art. 5:46 lid 2 Awb verankerde evenredigheidsbeginsel. Genoemde bepaling houdt in dat, tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, het bestuursorgaan de bestuurlijke boete afstemt op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten, waarbij het bestuursorgaan zo nodig rekening houdt met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Boetematiging door DNB of de AFM is dus niet beperkt tot de in het Besluit genoemde matigingsgronden. Voor vaste (gefixeerde) boetes is overigens art. 5:46 lid 3 Awb van belang. Op grond hiervan legt het bestuursorgaan, indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. Zie daarover in het kader van een (ook) door DNB opgelegde boete: Rechtbank Rotterdam 8 maart 2012, «JOR» 2012/149, m.nt. Affourtit. mr. J.A. Voerman, advocaat financieel recht bij Van Doorne NV te Amsterdam