EasyLecture STUDIE Fiscaal recht VAK Ondernemingsrecht ONDERDEEL Proefverslag Jaar: Bachelor 2 Periode: Blok 8 Uitgifte: 10-06-2016
1 Copyright EasyLecture Voorwoord Wij van EasyLecture willen het graag easy houden, daarom hebben wij besloten om een samenvatting te maken waarmee ook jullie, fiscaal recht studenten, heel gemakkelijk de stof kunnen leren. Onze samenvatting is gemaakt aan de hand van de werkgroepen en hoorcolleges. Deze samenvatting dient als aanvulling en niet ter vervanging van de verplichte stof. Vanzelfsprekend is nadruk en verspreiding van de samenvatting verboden. Ben je van mening dat easy jou heeft geholpen, zorg er dan voor dat je jouw exemplaar niet doorgeeft en daarmee dat wij kunnen blijven bestaan. Bekijk onze website: www.easylecture.nl Like ons op facebook en blijf op de hoogte van eventuele aanbiedingen. Succes met voorbereiden en natuurlijk met je tentamen! PS: ook volgend jaar zijn wij weer van de partij.
2 Copyright EasyLecture 1 INHOUD 2 Hoorcollege 1... 3 2.1 Inleiding... 3 2.2 Onderneming... 3 2.3 Ondernemingsrecht... 4 2.4 Ondernemingsvormen... 5 2.4.1 De Eenmanszaak... 5 2.4.2 De Personenvennootschap... 5 3 Werkgroep 1... 8 3.1 Welke ondernemingsvormen zijn er?... 8 3.2 Hoe richt je een onderneming op?... 11 4 Jurisprudentie... 16 4.1 HR 28 januari 2011, NJ 2011/167 (Staalbankiers/Elko Management)... 16 4.1.1 Feiten... 16 4.1.2 Rechtsvraag... 16 4.1.3 Overweging... 16 4.1.4 Rechtsregel... 17 4.1.5 Relevante artikelen... 17 4.2 HR 2 sept. 2011, NJ 2012/75 (Dierenartsenpraktijk)... 18 4.2.1 Feiten... 18 4.2.2 Rechtsvraag... 18 4.2.3 Overweging... 18 4.2.4 Rechtsregel... 19 4.2.5 Relevante artikelen... 19
3 Copyright EasyLecture 2 HOORCOLLEGE 1 2.1 INLEIDING Sla de krant maar open, die staat vol met ondernemingen. Voetbalclubs, Heineken, Netflix enz. Probeer tijdens dit vak de kranten een beetje bij te houden. Tijdens dit college komen de volgende onderwerpen ter sprake: - De onderneming - Ondernemingsrecht - Ondernemingsvormen - Oprichting - Handelsregister - Gebrekkige oprichting 2.2 ONDERNEMING Wat is een onderneming? een organisatie van kapitaal en arbeid. Arbeid en kapitaal zijn productiefactoren. Kapitaal is alles wat nodig is om een ander product te produceren. Ondernemingen hebben een winstoogmerk. In de wet wordt het winstoogmerk niet genoemd. In beginsel gaat het om private organisaties. Maar een onderneming kan ook door het publiekrecht aangesteld worden. Het is veel ruimer dan het reguliere begrip. We delen de rechtspersonen in drie categorieën: - Eenmanszaak - Personenvennootschap - Rechtspersonen Op het tentamen hoef je geen definitie te geven van een onderneming. Wat je moet weten is dat er verschillende ondernemingsbegrippen zijn, die inhoudelijk verschillen. Een onderneming is een entiteit, daar wordt iets uitgevoerd en ze probeert winst te maken. Dat is de kern. Het begrip onderneming in de wet. Een aantal voorbeelden - Wet op de ondernemingsraad artikel 1: Onderneming: elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst of krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht - Handelsregisterbesluit artikel 2: Van een onderneming is sprake indien een voldoende zelfstandig optredende organisatorische eenheid van één of meer personen bestaat waarin door voldoende inbreng van arbeid of middelen, ten behoeve van derden diensten of
4 Copyright EasyLecture goederen worden geleverd of werken tot stand worden gebracht met het oogmerk daarmee materieel voordeel te behalen De definities worden niet letterlijk gevraagd op het tentamen. De begrippen geven een beeld van de onderneming en de verschillende definities. 2.3 ONDERNEMINGSRECHT In dit vak staat Boek 2 van het BW centraal. Hier vind je niet het begrip onderneming in terug. Het gaat hier namelijk om de rechtsvormen waarin je een onderneming kunt uitoefenen. Dus de juridische structuren. Het verschijnsel onderneming is iets van de economie. De structuur van het wetboek is als volgt: - Algemene bepalingen - Regeling afzonderlijke rechtspersonen - Juridische procedures en de jaarrekening Niet alles staat in boek 2. Artikel 7A:1655 e.v. BW is nog niet opgenomen in boek 2. Deze regeling betreft de maatschap. Deze is ingewikkeld omdat het al een oude regeling is. Zo wordt er bijvoorbeeld onderscheid gemaakt tussen beroep en bedrijf. Notaris zijn is een beroep maar schilder bijvoorbeeld niet. In de politiek is er wel een nieuwe regeling gemaakt, maar deze is na 9 a 10 jaar overleggen en behandelen teruggetrokken omdat de organisatie van werknemers en werkgevers er niet mee akkoord ging. Inmiddels is er weer een nieuw initiatief. Artikel 15 34 WvK bevat regelingen voor het handelsrecht. Vroeger was dit onderscheid duidelijker, vandaar staat deze regeling apart. In het handelsrecht gaat het om de bedrijven en ondernemingen: de handelsvormen. Op Europees niveau zijn er ook een aantal rechtsvormen. De EESV is een volledig mislukte rechtsvorm, die weinig bruikbaar is. Je mag hier namelijk geen winst uitkeren, hem enkel gebruiken voor ondersteunende diensten en de partners zijn volledig aansprakelijk voor wat er in de EESV gebeurd. De SE heeft een Rotterdamse oorsprong. Dit is de Europese NV. Deze kent heel veel varianten. Want de verordening geldt naast het nationale recht. Het nationale recht vult de verordening aan. Er zijn hierdoor net zo veel varianten als dat er landen zijn. De SCE kennen we niet in Nederland, lijkt een beetje op de BV. Met de Europese medezeggenschap gaan we niet zoveel doen. Verder zijn nog van belang: - Handelsregisterwet 2007 (burgerlijke stand van de onderneming) en het Handelsregisterbesluit 2008 - Wet op ondernemingsraden - Wet op financieel toezicht (voor banken en verzekeraars) - Nederlandse Corporate Governance Code (zelfreguleringscode, geldt alleen voor beursvennootschappen, is geen wetgeving, zolang je uitlegt waarom je er niet aan voldoet is het goed, dus niet bindend) - SER-Fusiegedragsregels 2015 (is ook geen wetgeving, gaan we niet veel mee doen dit vak)
5 Copyright EasyLecture 2.4 ONDERNEMINGSVORMEN We gaan kijken naar de juridische structuur van de onderneming, welke organen zijn er, welke functionarissen zijn er en wie mogen er rechtshandelingen verrichten (vertegenwoordiging). Tot slot kijken we naar hoe de verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden zijn geregeld. We kijken nu per categorie naar de ondernemingsvormen. 2.4.1 De Eenmanszaak Iedereen die een klein bedrijfje heeft en niets juridisch regelt heeft een eenmanszaak. Kenmerkend is namelijk dat er geen ondernemingsstructuur is, je bent je onderneming namelijk zelf. Iedereen die een klein bedrijfje heeft en verder niets geregeld heeft, heeft een eenmanszaak. Ondernemingsvermogen en aansprakelijkheid Het ondernemingsvermogen is van de persoon die de eenmanszaak drijft. Juridisch gezien is er geen onderscheid tussen het privévermogen en het zakelijk vermogen. Je kan wel twee rekeningen hebben, maar juridisch zijn deze van één persoon. De schuldeiser kan van alle twee de rekeningen vorderen. Het kan heel goed dat er bij een eenmanszaak 40 mensen in dienst zijn, maar uiteindelijk is er maar 1 eigenaar. Het is dus niet altijd zo dat er altijd maar 1 persoon werkt in een eenmanszaak. Als je getrouwd bent in gemeenschap van goederen kunnen de schuldeisers ook naar de partner van de eigenaar van de eenmanszaak. 2.4.2 De Personenvennootschap Deze is juridisch al wat ingewikkelder. De personenvennootschap stamt al uit het Romeinse recht. Kenmerkend is dat er minstens twee personen zijn. Want een personenvennootschap is een overeenkomst tot samenwerking. Ondernemingsvermogen en aansprakelijkheid Bij een personenvennootschap vindt er een zekere scheiding plaats tussen het privévermogen en ondernemingsvermogen. Deze scheiding is er ten behoeve van de zaakschuldeisers. De zaakschuldeisers gaan voor op de privéschuldeisers. Zaakschuldeisers kunnen naar het privévermogen en het ondernemingsvermogen. De privéschuldeisers kunnen alleen naar het privé vermogen
6 Copyright EasyLecture Op grond van deze regelingen kan de zaakschuldeiser aanspraak maken op het privévermogen: & - Artikel 7A:1680 BW (maatschap) NB: artikel 7:407 BW, de uitzondering op artikel 1680, hier zijn de vennoten niet voor gelijke delen aansprakelijk maar ieder voor het geheel. - Artikel 18 WvK (vof/cv) Zaakschuldeisers hebben aanspraak op het zaaksvermogen van de personenvennootschap. Dat blijkt onder andere uit de jurisprudentie Jurisprudentie: Afgescheiden vermogen vof/cv: HR 17 december 1993, NJ 1994/301 Deze zaak ging over een ruzie tussen twee vennoten. Je kan niet zo het vermogen van de vennootschap verdelen. Je kan niet direct naar het zaaksvermogen. Het is een gebonden gemeenschap, dus eerst de zaakschuldeisers. 3.6 (...) De in een vennootschap ingebrachte goederen vormen een gebonden gemeenschap; zij zijn bestemd om te worden aangewend tot het bereiken van de het doel der vennootschap. Een vennoot kan tijdens de duur der vennootschap niet vrijelijk beschikken over zijn aandeel in die goederen en evenmin aanspraak maken op een uitkering ten laste van het vennootschapsvermogen voor zover een dergelijke aanspraak niet uit het vennootschapscontract of een in overeenstemming daarmee genomen besluit voortvloeit. Voorts vormen de goederen van de vennootschap een afgescheiden vermogen dat dient als verhaalsobject voor de schuldeisers van de vennootschap. Dit stelsel laat geen ruimte voor aanspraken op verrekening buiten de vennootschap om. Het ondernemingsvermogen is dus van de gezamenlijke vennoten in de hoedanigheid van vennoot. Afgescheiden vermogen maatschap: HR 15 maart 2013, NJ 2013/290 3.4.2 De maatschap heeft geen rechtspersoonlijkheid. Indien een overeenkomst wordt gesloten met een maatschap, zijn daarom de individuele maten jegens de wederpartij persoonlijk aansprakelijk voor de nakoming van daaruit voortvloeiende verplichtingen van de maatschap. Is sprake van een tekortkoming in de nakoming van een deelbare prestatie, dan zijn de maten aansprakelijk voor gelijke delen (art. 7A:1679-1681 BW). Ingeval evenwel, zoals hier ( ), sprake is van een door de maatschap aanvaarde opdracht, dan is op grond van art. 7:407 lid 2 BW iedere maat jegens de opdrachtgever aansprakelijk voor het geheel. ( ) Vorderingen uit een overeenkomst die met een maatschap zijn aangegaan, kunnen ook worden ingesteld tegen de maatschap als zodanig (en in dat geval bij toewijzing worden verhaald op het vermogen van de maatschap, dat een afgescheiden vermogen vormt; vgl. voor dit laatste art. 3:192 BW in verbinding met art. 3:189 lid 2 BW met betrekking tot de ontbonden maatschap). ( ) De schuldeisers van de maatschap hebben dus zowel de mogelijkheid van het aanspreken van de gezamenlijke maten (met de mogelijkheid van verhaal op het maatschapsvermogen) als van het aanspreken van individuele (rechts)personen die ten tijde van het aangaan van de overeenkomst partij waren (met de mogelijkheid van verhaal op hun privévermogens). DIT IS SLECHTS HET EERSTE DEEL/UUR VAN HET HOORCOLLEGE. HET VOLLEDIGE HOORCOLLEGE STAAT IN DE AAN TE SCHAFFEN SAMENVATTING.
7 Copyright EasyLecture
8 Copyright EasyLecture 3 WERKGROEP 1 Bronnen: - Rechtspersoon, vennootschap en onderneming: 1.1; 1.2; 1.3; 2.1 - Van de BV en de NV: 2 - Kern van het ondernemingsrecht: 1 en 2 3.1 WELKE ONDERNEMINGSVORMEN ZIJN ER? De samenwerkingsvormen zijn voornamelijk te vinden in boek 2 van het BW. Hier vind je rechtspersonen zoals de vereniging, stichting, naamloze en besloten vennootschap, onderlinge waarborgmaatschappij en coöperatie. Ook in titel 9 boek 5 staat rechtspersoonlijkheid bezittende figuren. We kennen ook de publiekrechtelijke rechtspersonen zoals de staat, provincies, gemeenten, waterschappen en dergelijke. Ten slotte zijn er nog mengvormen zoals De Nederlandse Bank NV. Artikel 2:3 BW geeft een opsomming van privaatrechtelijke rechtspersonen die terug te vinden zijn in boek 2 van het BW. - Verenigingen - Coöperaties - Onderlinge waarborgmaatschappijen - Naamloze vennootschappen - Besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid - Stichtingen Verenigingen (Rechtspersoon) Verenigingen heb je in alle soorten en maten. Van gezelligheidsverbanden tot grote maatschappelijke organisaties. In artikel 8 Gw is het recht tot vereniging als één van de grondrechten geformuleerd. Dit staat ook in artikel 11 EVRM. Volgens artikel 8 kan het recht wel worden ingeperkt door het belang van de openbare orde. En dan belanden we in de sfeer van verboden rechtspersonen (artikel 2:20 BW). Coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen zijn afgeleide rechtspersonen van de verenigingen. De door een coöperatie (2:53) uitgeoefende bedrijfsactiviteiten zijn dienstbaar aan de economische activiteiten van haar leden. Dat geldt ook voor de onderlinge waarborgmaatschappij, met dien verstande dat haar werkzaamheden zich uitstrekken tot het verzekeringsbedrijf, dat zij ten behoeve van haar leden uitoefent. Als rechtspersoon is de Coöperatie exclusief aansprakelijk voor haar schulden. Crediteuren van de coöperatie kunnen geen verhaal nemen op het vermogen van de leden van de coöperatie. De wettelijke regeling van de coöperatie kent evenwel de bijzonderheid dat de leden bij ontbinding of faillissement van de coöperatie tegenover de coöperatie aansprakelijk zijn voor de eventuele tekorten. Naamloze vennootschappen (Rechtspersoon) De NV kan men beschouwen als de grote en oudere zus van de BV. Het grootste verschil met de BV is dat de aandelen meestal vrij overdraagbaar zijn. Een blokkeringsregeling is voor de NV niet verplicht. De NV kan ook aandelen aan toonder uitgeven.
9 Copyright EasyLecture Besloten vennootschappen (Rechtspersoon) Artikel 2:175. Elke BV heeft één of meer aandeelhouders die door storting op hun aandelen vermogen in de BV hebben gevormd. Met dat vermogen kan de BV activiteiten ondernemen die in de regel gericht zullen zijn op het behalen van winst. De verantwoordelijkheid daarvoor ligt bij het bestuur, dat door de algemene vergadering van aandeelhouders wordt benoemd en ontslagen. De BV wordt in beginsel vertegenwoordigd door het bestuur. De winst van de BV kan als vorm van dividend worden uitgekeerd aan aandeelhouders. De BV is zelf aansprakelijk voor haar schulden. De crediteuren van de BV hebben geen verhaal op het vermogen van de aandeelhouders. In het ergste geval raken de aandeelhouders hun ingelegde vermogen kwijt. Vandaar beperkte aansprakelijkheid. Aandelen geven ook stemrecht in de algemene vergadering. De aandelen zijn overdraagbaar, dit kan worden ingeperkt door de blokkeringsregeling. Aandelen op naam worden overgedragen door middel van notariële akte. Bij de oprichting van de BV dient er dus minimaal 1 aandeel te worden uitgegeven. Het nominale bedrag van de aandelen en het daarop te storten bedrag kan laag zijn, bijvoorbeeld, 1. Het aandeel kan een aantal belangrijke functies vervullen: 1. Het is een middel om vermogen aan te trekken. De aandeelhouder brengt vermogen in de BV en krijgt hier een aandeel van de BV voor terug. De statuten van de BV vermelden hoe hoog het nominale bedrag voor een bepaald soort aandelen is. 2. Doorgaans is aan een aandeel het stemrecht in de aandeelhoudersvergadering verbonden (artikel 2:228 BW). Het aandeel heeft dus een zeggenschapsfunctie. In beginsel levert ieder aandeel één stem op. Dit kan in de statuten anders worden geregeld (artikel 2:228 lid 4 BW). 3. In beginsel geeft ieder aandeel recht op een gedeelte van de winst (artikel 2:216 BW). Het aandeel heeft dus ook een winstverdelingsfunctie. Ook hier zijn afwijkingen mogelijk (artikel 2:216 lid 6 en 7 BW). Personenvennootschap Samen met de eenmanszaak is een personenvennootschap geen rechtspersoon. Ze worden op gelijke wijze behandeld als de natuurlijke persoon. De personenvennootschap is een overeenkomst tot samenwerking die is gericht op het behalen van vermogensrechtelijk voordeel. Evenals bij de BV moeten de vennoten inbrengen, die inbreng kan ook uit arbeid bestaan. De activiteiten kunnen heel verschillend zijn. We onderscheiden drie verschillende personenvennootschappen: - Maatschap - Vennootschap onder firma - Commanditaire vennootschap Het grote verschil tussen de personenvennootschap enerzijds en de BV anderzijds is dat de vennoten van de personenvennootschap anders dan de aandeelhouders van de BV aansprakelijk zijn voor de schulden van de vennootschap. Daardoor lijkt de BV aantrekkelijker, maar dit is slecht beperkt het geval. Zo is de regeling van personenvennootschappen flexibeler dan die van de BV. Maatschap De omschrijving vinden we in artikel 7A:1655 BW. De omschrijving bevat 4 elementen: overeenkomst, samenwerking, behalen van vermogensrechtelijk voordeel en inbreng.
10 Copyright EasyLecture De vennootschap is een obligatoire overeenkomst (artikel 6:213). Vaak met meer dan twee partijen. Het is bovendien een wederkerige overeenkomst (artikel 6:261 lid 1). En het is een duurovereenkomst. De authentieke of onderhandse akte is geen oprichtingsvereiste, het kan echter wel als bewijs dienen. Zie artikel 22 K 1 In de samenwerking onderscheidt de overeenkomst van de vennootschap zich van veel andere overeenkomsten. Men spreekt wel van de affectio societatis: de wil van partijen om als compagnon of vennoot samen te werken. Arrest dierenartsenpraktijk 2 Uit dit arrest blijkt dat er ook sprake kan zijn van een maatschap als een schriftelijk contract ontbreekt. Het kan afgeleid worden uit de feitelijke situatie. In dat geval is er sprake van een stilzwijgende totstandkoming van een overeenkomst van een maatschap. Het behalen van vermogensrechtelijk voordeel moet ruim worden opgevat. Het gezamenlijk gebruik van een kantoorpand met het oog op kostenbesparing kan als vennootschap worden aangeduid als ook de overige elementen zijn vervuld. Het verminderen van verliezen en het besparen van kosten valt hier dus ook onder. De verplichting tot inbreng rust op alle vennoten. Dit kan zijn geld, goederen, genot van goederen of arbeid. Volgens de wet moeten van elkaar worden onderscheiden: - Maatschap tot uitoefening van een beroep, niet onder gemeenschappelijke naam - Maatschap tot uitoefening van een beroep, onder gemeenschappelijke naam - Maatschap tot uitoefening van een bedrijf, niet onder gemeenschappelijke naam - Maatschap tot uitoefening van een bedrijf, onder gemeenschappelijke naam. Dit is de Vennootschap onder firma, artikel 16 WvK. Commanditaire vennootschap is ook een bijzondere gekwalificeerde maatschap. Artikel 19 WvK. De commanditaire vennoten moeten op de achtergrond blijven. Zij worden ook niet in het handelsregister ingeschreven en mogen niet manifest werkzaam zijn in het bedrijf dat in de rechtsvorm van de commanditaire vennootschap wordt uitgeoefend. Stichtingen (Rechtspersoon) Artikel 2:285 BW. Bij een stichting denken we veelal aan een belangrijke figuur in de not-forprofitsector. Een stichting onderscheidt zich voornamelijk omdat zij geen leden, aandeelhouders of vennoten kent. Artikel 2:285 lid 1. Ze kunnen eigendom verwerven, overeenkomsten aangaan en aansprakelijk zijn, net zoals de privaatrechtelijke personen genoemd in artikel 2:3. Publiekrechtelijke rechtspersonen Artikel 2:1 vermeld dat de Staat, de provincies, de gemeenten en dergelijke rechtspersoonlijkheid bezitten. De rechtspersonen staan wat het vermogensrecht betreft gelijk met natuurlijke personen, tenzij uit de wet wat anders vloeit (artikel 2:5). 1 K staat voor Wetboek van Koophandel 2 Voor uitgebreide samenvatting, zie de samenvatting van de jurisprudentie
11 Copyright EasyLecture Kerkgenootschappen Kerkgenootschappen en hun zelfstandige onderdelen en lichamen waarin zij zijn verenigd bezitten rechtspersoonlijkheid (artikel 2:2 lid 1). Deze rechtspersoon wordt geregeerd door haar eigen statuut, voor zover dat niet in strijd is met de wet, artikel 2:2 lid 2. De vereniging van eigenaars De vereniging van eigenaars is van groot belang voor appartementshouders, met elkaar één gebouw bewonend, die allerlei gemeenschappelijke voorzieningen dienen te onderhouden. De toepasselijke bepaling is artikel 5:124. Europa De Europese integratie heeft geleid tot grensoverschrijdende samenwerkingsvormen. Sinds 2005 kennen we de EESV (Europees Economisch Samenwerkingsverband) en de Societas Europa (SE). Sinds 2006 de Europese Coöperatieve Vennootschap (SCE). Voor- en nadelen BV NV Vof/maatschap Voordelen Geen startkapitaal, één aandeel is genoeg Geen privé-aansprakelijkheid Aandelen niet op naam Geen privé-aansprakelijkheid Makkelijk oprichten Geen minimum Profiteren van vennoten Nadelen Aandelen op naam, is moeilijker overdragen Invloed aandeelhouders Jaarrekening verplicht en jaarrekening deponeren Startkapitaal Jaarrekening verplicht en jaarrekening deponeren Privé aansprakelijk Rekening houden met anderen Maatschap beperkte aansprakelijkheid Geen personeel Coöperatie Geen startkapitaal Geen privé-aansprakelijkheid Vereniging en stichting Geen startkapitaal Geen winstuitkering Ledenverbod 3.2 HOE RICHT JE EEN ONDERNEMING OP? Op de informele vereniging na, moeten alle in het boek 2 geregelde rechtspersonen worden opgericht bij notariële akte. Voor het aangaan van een maatschap, vof of c.v. kennen wij geen formele vereisten. De akte van oprichting moet voor de rechtspersonen uit boek 2 in het Nederlands zijn opgesteld. Een testament van een stichting hoeft niet in het Nederlands te zijn opgesteld, de statuten daarentegen wel, artikel 2:286 lid 2. Verenigingen worden opgericht door een meerzijdige rechtshandeling, artikel 2:26 lid 2. Zie voor de coöperatie en OWM artikel 2:54 lid 1 BW. NV s en BV s kunnen door verschillende personen, maar ook door één persoon worden opgericht, artikel 2:64 lid 2 BW. Het is niet vereist dat de oprichter aandeelhouder wordt.
12 Copyright EasyLecture In de akte van oprichting moeten de statuten van de rechtspersonen zijn opgenomen. Voor elke rechtspersoon is aangeven wat er in de statuten moet staan. Artikel 2:27 lid 3, 2:66 lid 1 en 2:286 lid 3 BW. Informele vereniging Voor de oprichting van een informele vereniging gelden geen formele vereisten. Soms komt deze kennelijk stilzwijgend tot stand. Een informele vereniging kan alsnog haar statuten op laten nemen in een notariële akte, artikel 2:28 BW. Daardoor wordt zij een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid. De informele vereniging heeft een aantal beperkingen. Zo kan ze geen registergoederen verkrijgen en geen erfgenaam zijn (artikel 2:30 lid 1 BW). Zij kan niet fuseren of splitsen (artikel 2:308 lid 2). Daarnaast zijn de bestuurders van een informele vereniging persoonlijk aansprakelijk voor de schulden uit rechtshandelingen die tijdens hun bestuur opeisbaar worden (artikel 2:30 lid 2). NV en BV Tot 1 juli 2011 was naast de akte van oprichting een zogeheten verklaring van geen bezwaar vereist, 2:68 BW. Het antecedenten onderzoek is vervangen in een doorlopend toezicht. Motieven 1. Wie zijn zaak omzet in een BV of NV is niet meer zelf aansprakelijk. 2. Het eigenaarsbelang is gemakkelijker overdraagbaar. 3. De BV en NV hebben een vastomlijnde juridische organisatie. Oprichtingsvereisten Zie artikel 2:175 en 2:64 BW - Oprichtingshandling o Aan die oprichtingshandeling die in een notariële akte wordt vastgelegd kunnen een of meer oprichters deelnemen. Het is niet verplicht dat de oprichter ook aandeelhouder wordt. - Notariële akte o De akte moet opgesteld zijn in het Nederlands (artikel 2:176 en 2:65). o De akte bevat de statuten van de vennootschap. Daarnaast worden de bij de oprichting gestorte en geplaatste kapitaal vermeldt. - Deelname in het kapitaal door een of meer personen o Zij die bij oprichting aandelen nemen moeten, evenals de oprichter, de akte van oprichting tekenen. Inschrijving De rechtspersonen moeten worden ingeschreven worden in het handelsregister (artikel 6 Hrw). In boek 2 wordt een soortgelijke verplichting tot inschrijving gelegd op de bestuurders van de rechtspersoon, artikel 2:29 lid 1, 2:69 lid 1, 2:289 lid 1 BW. De bestuurders zijn ieder voor zich verplicht de vennootschap te doen inschrijven in het handelsregister, artikel 2:69/180. Daarbij moeten allerlei gegevens worden vermeld. Zijn de aandelen in een hand dan worden ook gegevens met betrekking tot de enig aandeelhouder vermeld. De akte
13 Copyright EasyLecture van oprichting met daarin de statuten moet worden gedeponeerd. Van alle inschrijvingen en nederleggingen wordt door de KvK mededeling gedaan in de Staatscourant. De inschrijving is geen oprichtingsvereiste maar aan niet-inschrijven verbindt de wet een zware sanctie. Bij de vereniging, de coöperatie, de OWM en de stichting is elke bestuurder naast de rechtspersoon hoofdelijk aansprakelijk voor rechtshandelingen waardoor hij de rechtspersoon verbindt, artikel 2:29 lid 2 en artikel 2:289 lid 2 BW. Bij de NV en de BV wordt die hoofdelijke aansprakelijkheid niet alleen op de handelende bestuurder, maar ook op diens medebestuurders gelegd, artikel 2:69 lid 2. De informele vereniging kan worden ingeschreven (artikel 6 Hrw en 2:30 lid 3 BW). Door de inschrijving vervalt de aansprakelijkheid van bestuurders van de informele vereniging. Artikel 2:30 lid 2 en 4. Arrest Staalbankiers In het arrest inzake Staalbankiers van 28 januari 2011 oordeelde de Hoge Raad allereerst dat de inschrijfplicht strekt tot bescherming van derden die met de vennootschap handelen voor derden die handelen met de BV in het tijdvak tussen haar oprichting en de eerste inschrijving in het handelsregister. Daarnaast strekt de inschrijfplicht tot bescherming van het algemene belang dat is betrokken bij naleving van de inschrijfplicht omdat daardoor een geordend rechtsverkeer wordt beoogd en het repressieve toezicht van de overheid wordt vergemakkelijkt. Hierbij kunnen volgens de Hoge Raad omstandigheden aan de zijde van de partij die een beroep doet op de niet-naleving van de inschrijfplicht en de daarmee samenhangende aansprakelijkheidssanctie, meewegen of juist minder gewicht in de schaal leggen. Omstandigheden aan de zijde van de partij die zich als derde op de wettelijke bepaling beroept, kunnen daarom wel degelijk van belang zijn voor de beoordeling van het verweer dat dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Arrest Damen/Geho Uit dit arrest blijkt dat derden op het moment van raadpleging mogen vertrouwen op de gegevens uit het handelsregister. Zie hiervoor artikel 25 Handelsregisterwet 2007. Oprichtingsgebreken In de oprichting van een ondernemer kan er het één en ander mis gaan. Er is een onderscheid tussen een ontstaansgebrek en oprichtingsgebrek. Bij een ontstaansgebrek heeft de rechtspersoon nooit bestaan. Bij een oprichtingsgebrek is er iets niet goed gegaan dat tot ontbinding van de rechtspersoon kan leiden. Een ontstaansgebrek leidt tot nietigheid: artikel 4 - Het ontbreken van een door een notaris ondertekende akte, voor zover door de wet voor de totstandkoming vereist, zorgt er voor dat de rechtspersoon niet heeft bestaan. We gaan hem vereffenen alsof hij bestaan heeft. Dus de rechtspersoon wordt wel vereffend. Dit artikel geldt in alle lidstaten. Een oprichtingsgebrek leidt tot ontbindbaarheid (artikel 21), bijvoorbeeld: - De oprichtingshandeling ontbreekt in de akte - De rechtspersoon voldoet niet aan de materiele kenmerken van zijn soort - Het minimum kapitaal is niet gestort (NV) - Een bankverklaring ontbreekt.
14 Copyright EasyLecture Artikel 29/69/180/289: - Verplichting tot inschrijving in het handelsregister (lid 1) - Sanctie bij gebreken rondom de oprichting (lid 2)
15 Copyright EasyLecture Bijlage Schematisch overzicht Rechtsvormen en Personenvennootschappen Rechtsvormen BV NV Stichting Vereniging Coöperatie O.W.M. Omschrijving 2:175 2:64 2:285 2:26 2:53 lid 1 2:53 lid 2 Notariële Akte? 2:175 lid 2 2:64 lid 2 2:286 2:27, 2:30 2:53 lid 1 en 2:54 2:53 lid 2 en 2:54 Handelsregister? 2:180 2:69 lid 2 sub a 2:289 2:29 2:53a jo. 2:29 2:53a jo. 2:29 Minimum n.v.t. 2:67 lid 2 n.v.t. n.v.t. n.v.t. n.v.t. kapitaal Winstuitkering 2:216 2:105 n.v.t Zie 2:285 lid 3 2:26 lid 3 2:53a jo.2:53, 2:26 n.v.t. 2:53a jo.2:53, 2:26 n.v.t. Organen RvC 2:262 en 2:268 Bestuur 2:239 en 2:240 AV 2:217 Bestuur 2:129 RvC 2:152 jo. 2:158 AV afd. IV 2:291 2:300 lid 2 2:297b Doel 2:177 2:66 2:286 lid 4 sub b, 2:285 lid 1 Bestuur 2:37 RvC 2:48 AV 2:40 2:26 lid 1 2:53 2:57 2:53a jo. 2:37 en 2:40 2:57 2:53a jo. 2:37 en 2:40 2:53 2:53 Aansprakelijkheid 2:175 2:64 n.v.t. 2:30, 2:46 2:30 lid 2 jo. 2:53a jo. 2:55 Hoe deelnemen? a.d.h.v. aandelen a.d.h.v. aandelen aan toonder n.v.t. 2:26, 2:33-34 2:30 lid 2 jo. 2:53a jo. 2:55 2:53 2:53 Aandelen 2:175 2:64, 2:82 n.v.t. n.v.t. n.v.t. n.v.t. Personenvennootschap Maatschap VOF CV Omschrijving 7A:1655 16 WvK 3 16 WvK Overeenkomst/samenwerking 7A:1655 Overeenkomst 15 WvK Overeenkomst 15 WvK Beroep/bedrijf Beroep = persoonlijke dienstverlening Bedrijf = transacties, algemeen 16 WvK Bedrijf = transacties, algemeen 16 WvK Samenwerking op gelijke voet Verdeling schakelbepaling 15 WvK Inbreng 7A:1662 Samenwerking op gelijke voet Verdeling voordeel 7A:1655 Verdeling schakelbepaling 15 WvK Aansprakelijkheid 7A:1679 18 WvK 20 en 21 WvK Deelneming 7A:1655 15 WvK 15 WvK 3 Wetboek van Koophandel
16 Copyright EasyLecture 4 JURISPRUDENTIE LET OP, DIT IS DE UITWERKING VAN SLECHTS TWEE ARRESTEN. DE OVERIGE 24 ARRESTEN WORDEN VERMELD IN DE GEKOCHTE SAMENVATTING. 4.1 HR 28 JANUARI 2011, NJ 2011/167 (STAALBANKIERS/ELKO MANAGEMENT) 4.1.1 Feiten De feiten zijn, voor zover hier van belang, als volgt: EDG Beheer B.V. (hierna: EDG Beheer) is op 10 juli 2002 opgericht. Elko Management B.V. (hierna: Elko Management) is daarbij tot bestuurder benoemd. De heer Van Hooven is op zijn beurt bestuurder van Elko Management. Direct na oprichting sluiten EDG Beheer en Staalbankiers een kredietovereenkomst. Op grond van de kredietovereenkomst heeft Staalbankiers vervolgens diezelfde dag nog een geldlening van EUR 5.000.000 aan EDG Beheer verstrekt. De opgave ter eerste inschrijving is vervolgens op 12 juli 2002 gedaan. In april 2004 is EDG Beheer failliet verklaard, waardoor de vordering van Staalbankiers uit hoofde van de kredietovereenkomst direct opeisbaar is geworden. Na uitwinning van de aan Staalbankiers verstrekte zekerheden blijft er echter nog een vordering over ter grootte van EUR 3.757.140,10. Staalbankiers probeert deze vordering op Elko Management en Van Hooven te verhalen. Elko Management wordt daarbij op grond van artikel 2:180 lid 2 aanhef en onder a BW aangesproken. Van Hooven wordt op grond van datzelfde artikel in verbinding met het bepaalde in artikel 2:11 BW aangesproken. 4.1.2 Rechtsvraag Is inschrijving in het handelsregister vereist voor het oprichten van een BV? 4.1.3 Overweging R.o. 3.2.2 De rechtbank heeft de vordering afgewezen op de grond dat de kredietovereenkomst de opschortende voorwaarde bevatte dat aan Staalbankiers een uittreksel uit het handelsregister van EDG Beheer moet worden verstrekt, welke voorwaarde op 10 juli 2002 nog niet in vervulling was gegaan. R.o. 3.2.3 Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Zakelijk weergegeven overwoog het als volgt. (a) De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat de kredietovereenkomst is gesloten onder een opschortende voorwaarde die op 10 juli 2002 nog niet in vervulling was gegaan. De onderhavige voorwaarde heeft geen opschortende werking, maar is slechts een voorwaarde van bijkomende aard (rov. 4.5.1). (b) [Verweerster 1] en [verweerder 2] hebben zich echter mede erop beroepen dat art. 2:180 lid 2, aanhef en onder a, BW in de gegeven omstandigheden niet van toepassing is. Dit verweer slaagt. Voor Staalbankiers was het als nauw betrokken derde immers volstrekt duidelijk wie haar contractuele wederpartij was, alsook dat deze op het moment van het ter beschikking stellen van het krediet bestond. Voorts ging zij ervan uit dat zij zich indien nodig op haar contractspartij kon verhalen, met het oog waarop zij zekerheden heeft bedongen. Deze zekerheden bleken echter onvoldoende om haar gehele vordering te voldoen. De onderhavige bepaling strekt niet ertoe een crediteur tegen dit risico te beschermen. Zij mist in dit geval dus toepassing (rov. 4.7.3 en 4.7.4).
17 Copyright EasyLecture (c) Indien de onderhavige bepaling in dit geval toch van toepassing zou zijn, baat dit Staalbankiers niet omdat haar beroep daarop in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, in aanmerking genomen dat - Staalbankiers als nauw betrokken partij bij de onderhavige aandelen-/financieringstransactie wist dat EDG Beheer op 10 juli 2002 was opgericht; - Staalbankiers op grond van deze wetenschap, en in afwijking van de in de kredietovereenkomst standaard opgenomen voorwaarde dat het krediet pas ter beschikking zou worden gesteld nadat een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel was ontvangen, de notaris toestemming heeft gegeven het krediet direct na de oprichting aan EDG Beheer ter beschikking te stellen; - vaststaat dat de opgave van de eerste inschrijving in het handelsregister slechts twee dagen na het ter beschikking stellen van het krediet is geschied (rov. 4.8). R.o. 3.10.2 De omstandigheid dat de onderhavige inschrijvingsplicht mede dient ter bescherming van het algemene belang dat is betrokken bij de naleving door de bestuurders van deze inschrijvingsplicht, brengt niet mee dat omstandigheden aan de zijde van de partij die een beroep doet op art. 2:180 lid 2, aanhef en onder a, niet kunnen niet meewegen, of (veel) minder gewicht in de schaal leggen. Zoals hiervoor overwogen strekt de onderhavige bepaling immers mede ter bescherming van derden die met de vennootschap handelen in het tijdvak tussen haar oprichting en de eerste inschrijving in het handelsregister. Omstandigheden aan de zijde van de partij die zich - als derde - op de onderhavige bepaling beroept, kunnen daarom wel degelijk van belang zijn voor de beoordeling van het verweer dat dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 4.1.4 Rechtsregel Allereerst strekt de inschrijfplicht tot bescherming van derden die met de vennootschap handelen voor derden die handelen met de BV in het tijdvak tussen haar oprichting en de eerste inschrijving in het handelsregister. Daarnaast strekt de inschrijfplicht tot bescherming van het algemene belang dat is betrokken bij naleving van de inschrijfplicht omdat daardoor een geordend rechtsverkeer wordt beoogd en het repressieve toezicht van de overheid wordt vergemakkelijkt. Hierbij kunnen volgens de Hoge Raad omstandigheden aan de zijde van de partij die een beroep doet op de niet-naleving van de inschrijfplicht en de daarmee samenhangende aansprakelijkheidssanctie, meewegen of juist minder gewicht in de schaal leggen. Omstandigheden aan de zijde van de partij die zich als derde op de wettelijke bepaling beroept, kunnen daarom wel degelijk van belang zijn voor de beoordeling van het verweer dat dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 4.1.5 Relevante artikelen Artikel 2:180 BW 1. De bestuurders zijn verplicht de vennootschap te doen inschrijven in het handelsregister en een authentiek afschrift van de akte van oprichting en van de daaraan ingevolge artikel 204 gehechte stukken neer te leggen ten kantore van het handelsregister. 2. De bestuurders zijn naast de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor elke tijdens hun bestuur verrichte rechtshandeling waardoor de vennootschap wordt verbonden in het tijdvak voordat de opgave ter eerste inschrijving in het handelsregister, vergezeld van de neer te leggen afschriften, is geschied.
18 Copyright EasyLecture 4.2 HR 2 SEPT. 2011, NJ 2012/75 (DIERENARTSENPRAKTIJK) - Onderwerpen - Totstandkoming maatschap - Artikelen - 7a:1655 BW 4.2.1 Feiten Tussen een aantal dierenartsen die samenwerken in een praktijk, ontstaat onenigheid. Sommigen vorderen ontbinding en liquidatie, er vanuit gaande dat er sprake is van een maatschap. Anderen menen dat er sprake is van langlopende opdrachtverhoudingen en andere onbenoemde verbintenissen. 4.2.2 Rechtsvraag Kan een als maatschap te kwalificeren rechtsbetrekking ontstaan, ofschoon partijen zich daarvan niet bewust zijn? Kan een arbeidsovereenkomst, overeenkomst van opdracht of een andere vormvrije overeenkomst evolueren tot een overeenkomst van maatschap? Kunnen daarbij verschillende werknemers of opdrachtnemers stilzwijgend, niet alleen met de werkgever of opdrachtgever, maar ook met elkaar in een maatschap verhouding komen te staan? 4.2.3 Overweging Hof stelt vast dat er sprake is van een maatschap. HR gaat mee met het Hof: Ro. 3.6.3 Het ziet eraan voorbij dat, temeer waar een schriftelijk contract ontbreekt, de totstandkoming van een overeenkomst, gelijk kennelijk ook de benadering van het hof is geweest, mede kan worden afgeleid uit een tussen partijen op enig moment bestaande feitelijke situatie. Het hof heeft zich daartoe begeven in een beoordeling van de feiten en omstandigheden van het geval. In het bijzonder heeft het hof - zo blijkt uit zijn beoordeling vanaf rov. 4.24 - verschillende verklaringen en gedragingen van partijen in aanmerking genomen en is het nagegaan wat partijen over en weer uit deze verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijze mochten afleiden, zonder daarbij een of meer specifieke momenten aan te wijzen waarop enige betrokkene zich welbewust als vennoot jegens enige andere betrokkene heeft opgesteld. Gelet op deze beoordeling, ligt in het oordeel dat de tussen partijen op 1 januari 2000 bestaande situatie getypeerd dient te worden als een maatschap (rov. 4.82), besloten het oordeel dat partijen zich jegens elkaar (stilzwijgend) hadden verbonden als vennoten in maatschapsverband samen te werken. Dit oordeel, dat met toepassing van de juiste maatstaf tot stand is gekomen, wordt verder niet (toereikend) op begrijpelijkheid bestreden. Ro. 3.7.2 Ook de overeenkomst van maatschap is een gewone overeenkomst, er kan niet worden gezegd dat de rechtszekerheid zich in de onderlinge verhouding tussen partijen verzet tegen de stilzwijgende totstandkoming van een overeenkomst van maatschap. Ro. 3.7.3 Aantekening verdient nog dat, gesteld dat zou moeten worden aangenomen dat tussen enkele van de betrokken partijen aanvankelijk afzonderlijke overeenkomsten van opdracht bestonden, die omstandigheid op zichzelf niet eraan in de weg staat dat de rechtsverhouding tussen partijen verandert zonder dat tussen hen een specifiek daarop gerichte overeenkomst is gesloten. De belangrijke verschillen die tussen na te noemen overeenkomsten bestaan, brengen echter mee dat de motivering van het oordeel van de rechter dat de rechtsverhouding tussen partijen zich heeft ontwikkeld van een overeenkomst van opdracht in een overeenkomst van maatschap, aan hoge eisen moet voldoen.
19 Copyright EasyLecture 4.2.4 Rechtsregel Temeer waar schriftelijk contract ontbreekt, kan totstandkoming van een overeenkomst, ook die tot de vorming van een maatschap, mede worden afgeleid uit een tussen partijen op enig moment bestaande feitelijke situatie. 4.2.5 Relevante artikelen 7A:1655 BW Maatschap is een overeenkomst, waarbij twee of meerdere personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen, met het oogmerk om het daaruit ontstaande voordeel met elkander te delen.