Kenmerkend voor een fusie conform artikel 2:308 BW e.v. is de gehele vermogensoverdracht onder algemene titel. Onder het vermogen wordt het samenstel van activa en passiva verstaan. Daartoe kunnen zodoende ook aanwezige schulden en rechtsverhoudingen als pensioenovereenkomsten behoren. Waar artikel 2:308 BW e.v. op de rechtspositie van de onderneming ziet, vinden de rechten van de werknemer bij overgang van de onderneming hun oorsprong in een Europese richtlijn uit 1978 1, en zijn geïmplementeerd in ons Burgerlijk Wetboek in artikel 7:662 e.v. Bij een fusie hoeft echter niet het gehele vermogen over te gaan. Onderscheid moet gemaakt worden in een juridische fusie en de economische fusies. Laatst genoemde fusies komen tot stand door overdracht van (een deel van de) aandelen of bedrijfsmiddelen. In dit paper wordt gesproken over overdragende onderneming of overdrager; veelal de verdwijnende of (deels) leeg achterblijvende rechtspersoon, en verkrijgende onderneming over verkrijger; verkrijger van (een deel van) de activa en passiva van de overdragende onderneming. 1. INTRODUCTIE Wanneer iemand een huis koopt zal diegene de verkoopbrochure willen zien om te zien wat de eigenschappen van het huis zijn. Ook kan er aanvullend een bouwtechnisch onderzoek verricht worden. Bij fusies en/of overnames is dit niet anders. De verkrijger wil weten waar hij mee in zee gaat. Om de juridische, fiscale en financiële positie van een onderneming in kaart te brengen wordt er een due diligence onderzoek verricht. Alle facetten van een aanwezige pensioenregeling vallen binnen de kaders van het due diligence onderzoek. De verantwoordelijkheid voor de naleving van de wettelijke bepalingen omtrent de fusie rust in de eerste plaats bij de besturen van de betrokken vennootschappen. En zij zijn gehouden een accountant opdracht te verstrekken onderzoek te doen omtrent enige financiële aspecten van de fusie. 2 Hoofdregels Twee ondernemingen beslissen te fuseren. Wanneer binnen de overdragende onderneming een pensioenregeling aanwezig is voor haar werknemers, en de verkrijgende onderneming heeft geen pensioenregeling, dan moet de verkrijger op grond van artikel 7:663 BW de regeling van de overdrager voortzetten. Dit geldt dan enkel voor de werknemers van de overdragende onderneming. Een tegenovergestelde constructie wordt beschreven in artikel 9 Pensioenwet (PW). Hierin staat dat indien de verkrijger vóór de overgang aan zijn werknemers een pensioentoezegging heeft gedaan, hij geacht wordt deze toezegging ook te hebben gedaan aan de overgegane werknemers. Dit ziet enkel op de situatie dat de werkgever van de overdrager geen pensioenovereenkomsten heeft gesloten met haar werknemers, en de verkrijger dit met haar werknemers wel heeft gedaan. Soorten fusies Er zijn verschillende soorten fusies, of overnames of splitsingen. De soorten fusies zijn: de juridische fusie; de bedrijfsfusie; de aandelenfusie. 1 PbEG 20 oktober 1978, L 295. 2 Boschma & Schutte Veenstra, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 2:328 BW, aant.1. 1
Welke soort overdracht partijen op het oog hebben, en welke juridische constructie zij daarvoor gebruiken staat centraal bij de vraag welke gevolgen dit heeft voor de al dan niet aanwezige pensioenovereenkomst, pensioenregeling en uitvoeringsovereenkomst. En laten we vooral de aansluiting bij een ondernemingspensioenfonds (OPF) of bedrijfstakpensioenfonds (BPF) niet vergeten. Pensioendriehoek Bij een toezegging van pensioen die is ondergebracht bij een verzekeraar is sprake van een drietal verhoudingen. De invulling van de rollen van de pensioendriehoek is als volgt: Pensioenuitvoerder (Generali) Verzekeringnemer (Werkgever) Pensioenovereenkomst Deelnemer (Werknemer) De pensioenovereenkomst is onderdeel van de arbeidsovereenkomst, en behelst een toezegging van de werkgever aan zijn werknemer. In de uitvoeringsovereenkomst worden de afspraken vastgelegd die zijn gemaakt tussen werkgever en uitvoerder betreffende de uitvoering van de pensioenregeling. In het pensioenreglement is de inhoud van de pensioenovereenkomst vastgelegd. Het pensioenreglement heeft bij fusies of overnames een enigszins ondergeschikte rol. Het feit dat er pensioen is toegezegd, of dat er géén pensioen is toegezegd is voldoende. De twee overeenkomsten spelen een grote rol, omdat hiermee de rechtsverhouding in de nieuwe situatie wordt bepaald. Hieronder wordt dit verder uiteen gezet. 2
2. SOORTEN FUSIES, DE GEVOLGEN EN UITZONDERINGEN De juridische fusie is een fusie in de zin van artikel 2:309 BW, en ziet op de gevolgen voor de onderneming. De bedrijfsfusie en aandelenfusie zijn economische fusies en worden geregeld door het verbintenissen-, goederenen vermogensrecht. De gevolgen voor de rechten van de werknemers bij overgang van de onderneming zijn vastgelegd in 7:662 BW e.v. en vinden hun oorsprong in Europese wetgeving. 2.1 Juridische fusie Een juridische fusie is de rechtshandeling van twee of meer rechtspersonen waarbij een van deze het vermogen van de andere onder algemene titel verkrijgt of waarbij een nieuwe rechtspersoon die bij deze rechtshandeling door hen samen wordt opgericht, hun vermogen onder algemene titel verkrijgt. Onder algemene titel betekent dat daar ook alle rechtsverhoudingen en overeenkomsten bij horen. Maar ook eventueel aanwezige claims. Denk hierbij aan een betalingsachterstand aan de pensioenuitvoerder. De juridische fusie kan alleen gerealiseerd worden wanneer de fuserende ondernemingen dezelfde ondernemingsvorm hebben. Vennootschappen (B.V./N.V.) kunnen enkel met vennootschappen fuseren, verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid met verenigingen, en zo verder. Een juridische fusie is ook enkel weggelegd voor rechtspersonen. Eenmanszaken kunnen zodoende niet fuseren; zij bezitten geen rechtspersoonlijkheid. Voorbeelden van een juridische fusie zijn: overname, twee ondernemingen die opgaan in één nieuwe onderneming of een dochtermaatschappij die opgaat in de moedermaatschappij. Gevolgen Een juridische fusie is een volledige samenvoeging van de ondernemingen. Dit betekent dat de hoofdregel opgaat: de verkrijger moet de regeling van de overdrager voortzetten. In de praktijk betekent dit dat de arbeidsovereenkomsten, inclusief de pensioenovereenkomst, in beginsel blijven bestaan. Maar omdat de onderneming van de overdrager ophoudt te bestaan, gaan pensioenovereenkomsten automatisch over op de verkrijger. De fusie betekent ook dat de uitvoeringsovereenkomst blijft in stand. Maar omdat de onderneming van de overdrager ophoudt te bestaan is de verkrijger derhalve gebonden aan deze uitvoeringsovereenkomst; de uitvoeringsovereenkomst gaat dus over op de verkrijger en wordt ook na de fusie voortgezet bij dezelfde pensioenuitvoerder gedurende de overeengekomen verzekeringsduur. Wanneer de pensioenovereenkomst echter is beëindigd (zie: Uitzonderingen), betekent dit dat de pensioenaanspraken bij de pensioenuitvoerder premievrij worden gemaakt. De uitvoeringsovereenkomst zal daarentegen alsnog overgaan op de nieuwe, verkrijgende, onderneming. Verplichtingen, bijvoorbeeld met betrekking tot negatieve overrente of een betalingsachterstand, gaan eveneens over op de verkrijger. Er kunnen mogelijkheden zijn om een nieuwe uitvoeringsovereenkomst te sluiten en de bestaande op te zeggen, maar hiervoor zal naar de beëindigingscondities van de uitvoeringsovereenkomst gekeken moeten worden. Uitzonderingen Het maken van afwijkende afspraken Tussen de werkgever en de werknemer kan er afgesproken worden dat de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd door de werknemer. Ook kan er een beëindigingsovereenkomst worden opgesteld. De arbeidsovereenkomst met de overdrager neemt dan van rechtswege een einde op het tijdstip van de overgang. 3
Dergelijke afspraken kunnen gemaakt worden als de verkrijger een nieuwe arbeidsovereenkomst aan de werknemer aanbiedt. Voorwaarde is dan wel dat de werknemer op de hoogte was van het feit dat automatische overgang van zijn arbeidsovereenkomst een optie was. Ook tussen werkgever en pensioenuitvoerder kunnen afwijkende afspraken gemaakt worden. Startpunt van de onderhandeling zullen de beëindigingscondities uit de uitvoeringsovereenkomst zijn. Aanwezige pensioenregeling Een uitzondering bestaat in de situatie dat de verkrijger aan de werknemers die van de overdrager overgaan, dezelfde pensioentoezegging doet als de toezegging die hij aan zijn reeds zittende werknemers heeft gedaan. Irrelevant is dan of die toezegging slechter is dan de regeling die voor de overgenomen werknemers vóór de overgang gold. 3 De uitvoeringsovereenkomst blijft dan enkel bestaan voor de premievrije aanspraken (tenzij er waardeoverdracht heeft plaatsgevonden). Er kan ook gekozen worden voor het aanhouden van twee pensioenregelingen. Zo houdt het personeel van de overdragende onderneming dezelfde pensioentoezegging, maar ook het personeel van de verkrijgende onderneming houdt dezelfde pensioentoezegging. Dit betekent dat er binnen de verkrijgende onderneming twee pensioenregelingen gelden, waarbij de pensioentoezegging aan de werknemers van de overdragende onderneming een gesloten groep vormen. De uitvoeringsovereenkomst van zowel de overdragende als de verkrijgende onderneming blijft dan gelden. Deelname BPF Een wettelijk verplichte deelneming in het pensioenfonds van een bedrijfstak gaat voor op een verzekerde regeling. Wanneer de ondernemingsactiviteiten van de verkrijgende onderneming zodoende onder een verplichtstelling vallen, gaan werknemers van de overdrager deelnemen aan de pensioenregeling van de verkrijger c.q. het bedrijfstakpensioenfonds. Het kan ook voorkomen dat een verleende vrijstelling op losse schroeven komt te staan wanneer ondernemingen samengaan. Ook dan geldt dat de uitvoeringsovereenkomst enkel blijft bestaan voor de premievrije aanspraken (tenzij er waardeoverdracht heeft plaatsgevonden). Nog een uitzondering bestaat wanneer er een wettelijk verplichte deelneming in het pensioenfonds van een bedrijfstak is. Wanneer de ondernemingsactiviteiten van de verkrijgende onderneming zodoende onder een verplichtstelling vallen, gaan werknemers van de overdrager deelnemen aan de pensioenregeling van de verkrijger c.q. het bedrijfstakpensioenfonds. 2.2 Aandelenfusie De aandelenfusie is een soort fusie waar de aandeelhouders (een deel van) hun aandelen overdragen. Er worden geen activa of passiva overgedragen; de zeggenschap verschuift wel. Een aandelenfusie is enkel weggelegd voor rechtspersonen, en met één transactie wordt alles overgedragen. Gevolgen Alleen de aandelen van de vervreemder worden overgedragen. Dit brengt met zich mee dat de arbeidsverhouding tussen overdragende werkgever en werknemer in tact blijft. De werknemers blijven, inclusief pensioentoezegging, in dienst bij dezelfde werkgever. Ook de uitvoeringsovereenkomst met de pensioenuitvoerder blijft in tact. 3 Beltzer, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 7:664 BW, aant. 2. 4
Uitzonderingen Wanneer een uitzondering als hierna genoemd opgaat, dan zullen alle verhoudingen door de adviseur opnieuw beoordeeld moeten worden. Deelname OPF Wanneer de overdragende onderneming, die een ondernemingspensioenfonds heeft, deel uitmaakt van een groep van gelieerde ondernemingen kan de juridische, economische, organisatorische of feitelijke band zo doorbroken worden dat de verhoudingen anders komen te liggen. Als een onderdeel zich losmaakt uit de groep, hoeft de aansluiting bij een ondernemingspensioenfonds evenwel niet te worden beëindigd. 4 Deelname BPF Door de aandelenfusie kan het voorkomen dat de vrijstelling, op grond van concernvorming, bij een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds op losse schroeven komt te staan. Een concern is een aantal juridisch zelfstandige ondernemingen dat aan een gemeenschappelijke leiding is onderworpen. Door een aandelenfusie kan de gemeenschappelijke leiding anders komen te liggen. 2.3 Bedrijfsfusie De bedrijfsfusie is een fusie waarbij zowel individuele activa als passiva kunnen worden overgedragen. Overdrager en verkrijger kiezen zelf wat wordt overgedragen en wat niet. Met individueel wordt bedoeld dat alle goederen overgedragen moeten worden op de manier zoals dat goed volgens de wet overgedragen moet worden (de zogenoemde leveringshandelingen ). Het is zodoende niet met één transactie bezegeld, zoals bij de aandelenfusie. In de meeste gevallen is er sprake van overgang van de onderneming, net als bij een juridische fusie, maar dit hoeft niet. Overgang kan per aspect (inventaris, machines) overeengekomen worden. Het bedrijf wordt verkocht; de aandelen niet. Het kan ook zo zijn dat de overdrager zijn onderneming overdraagt, of een zelfstandig deel van zijn onderneming, en er dan aandelen in van de verkrijger voor terug krijgt. Ook kan personeel overgedragen worden, maar dit alles moet worden afgesproken en overeengekomen. Gevolgen Individuele activa en passiva van de vervreemder worden overgedragen. Arbeidsovereenkomsten, en dus pensioenovereenkomsten, blijven in beginsel bestaan. Pensioenovereenkomsten hoeven zodoende niet over te gaan op de verkrijger, omdat de werkgever (overdrager) blijft bestaan. Uiteraard kan er afgesproken worden dat personeel, en ook hun arbeidsovereenkomst, mee over gaat op de verkrijger. Bepaalde bedrijfsmiddelen van de vervreemder worden overgedragen. In de kern behouden werknemers hun rechten bij overgang van ondernemingen. Tenzij anders wordt afgesproken. Er kan afgesproken worden dat de pensioenverplichting overgaat op de verkrijger. Dan zal de uitvoeringsovereenkomst ook overgaan op de verkrijger. De overdrager blijft echter altijd tot een jaar na de overgang hoofdelijk aansprakelijk voor de verplichtingen die zijn ontstaan voor het tijdstip van de overgang, onafhankelijk van hetgeen is afgesproken. 5 Zo ook voor (achterstallige) betalingen of vergeten aanmeldingen van deelnemers. 4 Kamerstukken, vergaderjaar 2005 2006, 30 413, nr. 3 5 Artikel 7:663 BW. 5
Uitzonderingen In de kern behouden werknemers hun rechten bij overgang van ondernemingen. Er kan afgesproken worden dat de pensioenverplichting overgaat op de verkrijger. Dit betekent dat de uitvoeringsovereenkomst ook overgaat. Als dit het geval is, dan gelden de uitzonderingen als ware het een juridische fusie is. 3. SLOT Het is duidelijk dat pensioen aandacht nodig heeft bij een fusie, overname of splitsing. Advies bij en omtrent fusies is noodzakelijk. Welk soort fusie hebben partijen op het oog, en wat betekent di t voor de pensioenregeling. De accountantsverklaring is eveneens van belang om de inhoud van de pensioenregeling te beoordelen. Ook hebben we gezien dat een BPF-onderzoek vereist is. Wanneer deze aspecten in kaart zijn gebracht kunnen zowel de overdragende als verkrijgende onderneming afspraken gaan maken voor de overgang van de pensioenregeling. De informatie is bedoeld als algemene informatie en dient niet ter vervanging van professioneel advies. Hoew el aan de totstandkoming van deze gegevens de uiterste zorg is besteed, aanvaardt Generali geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor de gevolgen daarvan. 6