De (on)mogelijkheden van voortzetting van een pensioenregeling na overgang van onderneming

Transcriptie

1 De (on)mogelijkheden van voortzetting van een pensioenregeling na overgang van onderneming Masterscriptie Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid Specialisatie: Arbeidsrecht Auteur: Zwanet Massink Studentnummer: Begeleider: dhr. prof. mr. J.M. van Slooten Datum: 26 juli 2013

2 Inhoudsopgave Inleiding Pensioen Pensioenstelsel: drie pijler systeem Pensioenbegrip Driehoeksverhouding Pensioenovereenkomst Pensioenovereenkomst als arbeidsvoorwaarde Ontstaan pensioenovereenkomst Contractsvrijheid en nuanceringen daarop Overgang van onderneming Juridisch kader Het ondernemingsbegrip Het overgangsbegrip Mogelijke gevolgen van overgang van onderneming voor pensioen Hoofdregel Herziening uitzonderingspositie pensioen bij overgang van onderneming Uitzonderingen Drie situaties De vervreemder heeft een pensioenregeling en de verkrijger niet De vervreemder heeft geen pensioenregeling en de verkrijger wel De vervreemder en de verkrijger hebben beide een pensioenregeling Het pensioenbegrip: wat gaat over? Verslechtering pensioenregeling Onwenselijke beloningsverschillen na overgang van onderneming Harmonisatie na overgang van onderneming Uitvoeringsperikelen Pensioenuitvoerders Onmogelijkheid voortzetting uitvoering bij dezelfde uitvoerder Verzekeringsovereenkomst met verzekeraar Ondernemingspensioenfonds Verplicht bedrijfstakpensioenfonds Misbruik Misbruik van het keuzerecht Tijdstip aanbod Goed werkgeverschap Misbruik van bevoegdheid Jurisprudentie Conclusie Bronvermelding

3 Inleiding Overgang van ondernemingen is aan de orde van de dag. Jaarlijks wisselen veel ondernemingen van eigenaar. Pensioen is tevens een zeer actueel thema. De economische crisis heeft een grote weerslag op de pensioenwereld en om de pensioenen betaalbaar te houden wil het kabinet het pensioenstelsel grondig veranderen. Zo gaat bijvoorbeeld de AOW-leeftijd stapsgewijs omhoog naar 67 jaar in Niet zelden levert pensioen specifieke problemen op bij overgang van ondernemingen en vormt het een breekpunt in de onderhandelingen. In deze scriptie zullen beide onderwerpen worden gecombineerd en worden de complicaties die zich met betrekking tot pensioen kunnen voordoen bij overgang van onderneming behandeld. Mogelijkheden en onmogelijkheden van voortzetting van de pensioenregeling van de vervreemder door de verkrijger zullen worden belicht. Centraal staat daarbij de vraag of de huidige wetgeving de werknemer voldoende bescherming biedt voor zijn pensioenaanspraken bij overgang van onderneming. De nadruk zal worden gelegd op misbruik van bevoegdheid en strijd met goed werkgeverschap door de verkrijger. Ook wordt aandacht besteed aan de compensatiemogelijkheden bij verlies van de arbeidsvoorwaarde pensioen. Het onderzoek is relevant omdat pensioen vanwege de juridische complexiteit vaak een hindernis vormt bij de verkoop van een onderneming. In de eerste twee hoofdstukken zal worden ingegaan op het Nederlandse pensioenstelsel respectievelijk het leerstuk overgang van onderneming. Vervolgens worden deze onderwerpen in het derde hoofdstuk gecombineerd en wordt gekeken naar de mogelijke gevolgen die een overgang van onderneming kan hebben voor pensioen. Drie situaties die zich kunnen voordoen worden besproken en er wordt ingegaan op de mogelijkheid dat een werknemer na overgang van onderneming een slechtere pensioenregeling kan krijgen. Ook wordt aangestipt dat er onwenselijke beloningsverschillen kunnen ontstaan na overgang van onderneming. Aan de orde komen verder de hoofdregel dat bij overgang van onderneming alle rechten en plichten die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst overgaan op de verkrijger en uitzonderingen daarop voor pensioen. Daarna wordt in het vierde hoofdstuk ingegaan op de uitvoeringsproblematiek van pensioenregelingen. Verscheidene pensioenuitvoerders en mogelijkheden tot voortzetting van de uitvoeringsovereenkomst zullen worden behandeld. Bij onmogelijkheid van voortzetting van de pensioenregeling van de vervreemder wordt bediscussieerd of de lijn van onmogelijkheid van het voortzetten van bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden en bijbehorende compensatiemaatregelen kan worden doorgetrokken naar dit pensioenvraagstuk. In het vijfde hoofdstuk staat misbruik van het keuzerecht door de werkgever centraal. Hierbij worden het goed werkgeverschap en misbruik van bevoegdheid uiteengezet. Ook wordt in dit hoofdstuk jurisprudentie behandeld waarin een dergelijk vraagstuk aan de orde is. Ten slotte worden enkele conclusies getrokken. 3

4 1. Pensioen 1.1 Pensioenstelsel: drie pijler systeem Het moderne Nederlandse pensioenstelsel kent drie pijlers. Dit is een internationaal gebruikelijke indeling. De eerste pijler bestaat uit de wettelijke socialezekerheidsregelingen. Het gaat om volksverzekeringen. Onder andere de AOW-uitkering valt onder deze pijler. De tweede pijler bestaat uit voorzieningen die men aanvullend pensioen noemt. Zij zijn een aanvulling op de uitkeringen uit de eerste pijler. Pensioen uit deze pijler is direct gebaseerd op het verrichten van arbeid. De grondslag van de aanvullende pensioenen is de arbeidsprestatie. De derde pijler bestaat uit individuele verzekeringen of andere vormen van pensioenvoorziening die een persoon in de privésfeer treffen. Het eigen initiatief en de vrijwilligheid staan voorop. 1 Het tweedepijlerpensioen staat in dit onderzoek centraal. 1.2 Pensioenbegrip Het begrip pensioen als zodanig wordt niet omschreven in de Pensioenwet 2 (hierna: PW). De Pensioenwet volstaat met een opsomming van de verschillende vormen van pensioen. Dit zijn ouderdomspensioen, arbeidsongeschiktheidspensioen en nabestaandenpensioen, zoals tussen werkgever en werknemer overeengekomen. 3 Er bestaan drie essentiële elementen om te kunnen spreken van pensioen. Allereerst moet pensioen voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst. Pensioenen die voortvloeien uit een andere bron vallen niet onder de Pensioenwet. Daarnaast moet er sprake zijn van het verzekerd risico van ouderdom, arbeidsongeschiktheid of overlijden. Voorts moet de uitkering geldelijk vastgesteld zijn. 4 Pensioen moet een uitkering in geld betreffen en biedt een zekere inkomenszekerheid. Deze zekerheid kan alleen worden geboden indien de hoogte van de uitkering in geld in ieder geval op de ingangsdatum voor de deelnemer 5 is vastgesteld. Deze elementen zijn constitutieve vereisten. 6 Pensioen vormt tegenwoordig een substantieel aandeel van het inkomen van ouderen in Nederland. Het inkomen van gepensioneerden bestaat ongeveer voor de helft uit AOW en voor de helft uit opgebouwd pensioen. Dit aandeel zal de komende decennia alleen maar toenemen. Ook het percentage werknemers tussen de 25 en 65 jaar dat pensioen opbouwt is gestegen van 82% in 1985 naar 91% in Op microniveau is pensioen een wezenlijke factor in de individuele financiële planning van burgers. Op macroniveau vormen pensioenfondsen een belangrijk onderdeel van de financiële sector in Nederland. 8 Pensioen werd nog niet heel lang geleden in de transactiepraktijk beschouwd als een van de vele secundaire arbeidsvoorwaarden van de betrokken werknemers. De afgelopen jaren zijn de 1 Lutjens 2006, p Wet van 7 december 2006, Stb. 2006, 705, houdende regels betreffende pensioenen. 3 Art. 1 PW. 4 Lutjens 2010, p Deelnemer: degene die uit hoofde van zijn dienstbetrekking in een pensioenregeling wordt opgenomen, Kamerstukken II 2005/06, , nr. 3, p Kamerstukken II 2005/06, , nr. 3, p Kamerstukken II 2005/06, , nr. 3, p Maatman e.a. 2011, p. 1. 4

5 pensioenaanspraken van grotere betekenis geworden voor de partijen van een overnameovereenkomst. Dit komt met name door het feit dat de positie van pensioen aanmerkelijk is veranderd en tegenwoordig als een van de belangrijkste secundaire arbeidsvoorwaarden wordt gezien Driehoeksverhouding Bij pensioen zijn drie partijen betrokken: werkgever, werknemer en pensioenuitvoerder. De driehoeksverhouding begint bij het sluiten van een pensioenovereenkomst tussen werkgever en werknemer. Art. 23 PW verplicht de werkgever om de uitvoering van een pensioenovereenkomst uiterlijk wanneer een werknemer pensioenaanspraken verwerft, onder te brengen bij een pensioenuitvoerder. Deze rechtsverhouding tussen de werkgever en de pensioenuitvoerder wordt gegoten in de vorm van een uitvoeringsovereenkomst. Pensioenuitvoerders zijn daaropvolgend verplicht om een pensioenreglement op te stellen. Het pensioenreglement heeft betrekking op de rechtsverhouding tussen de pensioenuitvoerder en de deelnemer. Het pensioenreglement dient aan te sluiten op de pensioen- en de uitvoeringsovereenkomst. De rechtsverhouding tussen pensioenuitvoerder, werkgever en werknemer wordt veelal weergegeven door middel van de volgende pensioendriehoek: Pensioenuitvoerder Uitvoeringsovereenkomst Pensioenreglement Werkgever Pensioenovereenkomst Werknemer/Deelnemer 9 Van Heest

6 1.4 Pensioenovereenkomst Pensioenovereenkomst als arbeidsvoorwaarde De Pensioenwet definieert de pensioenovereenkomst als hetgeen tussen een werkgever en een werknemer is overeengekomen betreffende pensioen. 10 De pensioenovereenkomst wordt beschouwd als een deel van de arbeidsovereenkomst en kan derhalve niet bestaan zonder een arbeidsovereenkomst. Het pensioen is gekoppeld aan de arbeidsrelatie en betreft een arbeidsvoorwaarde. 11 Een uitzendkracht kan dus geen pensioenovereenkomst met de inlener hebben. Het arbeidsovereenkomstenrecht dat is opgenomen in titel 7.10 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is ook van toepassing op de pensioenovereenkomst. Overige rechten en verplichtingen in verband met de pensioenovereenkomst zijn in de Pensioenwet geregeld Ontstaan pensioenovereenkomst De Pensioenwet kent geen vormvoorschriften waaraan de totstandkoming van een pensioenovereenkomst moet voldoen. De privaatrechtelijke principes als aanbod en aanvaarding uit boek 6 van het BW gelden onverkort voor het sluiten van een pensioenovereenkomst. Werkgever en werknemer kunnen in alle vrijheid inhoudelijk onderhandelen. In de praktijk streeft de werkgever naar harmonie in zijn onderneming. Om dit te bewerkstelligen dient de werknemer bij indiensttreding vaak een pakket van collectief geldende arbeidsvoorwaarden, waaronder begrepen een pensioenregeling, integraal te accepteren. Het niet aanvaarden is praktisch veelal geen optie, maar formeel juridisch uiteraard wel. 13 Voor de inhoud van die pensioenregeling wordt dan in de arbeidsovereenkomst verwezen naar het pensioenreglement van de pensioenuitvoerder van de werkgever. De verwijzing in de arbeidsovereenkomst en de inhoud van het pensioenreglement samen vormen vervolgens de pensioenovereenkomst Contractsvrijheid en nuanceringen daarop Wat betreft het aangaan van een pensioenovereenkomst bestaat in beginsel contractsvrijheid. Een werkgever is op grond van de Pensioenwet niet verplicht een pensioenovereenkomst aan te bieden en de werknemer is niet verplicht deze te aanvaarden. Deze contractsvrijheid kent grenzen en in de hierna opgesomde gevallen geldt gebondenheid voor partijen. Er kan een verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds als bedoeld in de Wet Bpf of een verplichte deelneming in een beroepspensioenregeling als bedoeld in de Wvb 18 van toepassing zijn. Niet-georganiseerde werkgevers en hun werknemers in de betreffende bedrijfstak zijn dan op grond van de verplichtstelling gehouden aan de pensioenregeling deel te nemen. 19 Voor overheidswerknemers geldt de Wet privatisering 10 Art. 1 PW. 11 Kamerstukken II 2005/06, 30413, nr. 3, p Lutjens 2010, p. 13 en Lutjens 2010, p Kamerstukken II 2005/06, 30413, nr. 3, p Lutjens 2010, p Kamerstukken II 2005/06, 30413, nr. 3, p en p Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000, Stb. 2000, Wet verplichte beroepspensioenregeling, Stb. 2005, Kamerstukken II 2005/06, 30413, nr. 3, p

7 ABP. 20 De Stichting Pensioenfonds ABP heeft tot doel om als bedrijfstakpensioenfonds als bedoeld in de Pensioenwet werkzaam te zijn ten behoeve van overheid, onderwijs en daarmee gelieerde privaatrechtelijke lichamen. 21 Voor notarissen is ook een aparte regeling in het leven geroepen die wordt uitgevoerd door het beroepspensioenfonds Stichting Notarieel Pensioenfonds. Het wettelijk kader betreft de Wet op het Notarisambt. Deze wet verklaart een groot aantal artikelen van de Wvb van overeenkomstige toepassing op de Stichting Notarieel Pensioenfonds. Daarnaast kan een werkgever door lidmaatschap aan een werkgeversorganisatie gebonden zijn aan een CAO waarin een pensioenregeling is opgenomen. Werknemers die lid zijn van een werknemersorganisatie zijn aan de CAO gebonden op grond van art. 9 jo. 12 Wet CAO. Zij hoeven geen aparte pensioenovereenkomst te sluiten om uitvoering te geven aan de CAO-verplichting. De inhoud van de pensioenovereenkomst kan al blijken uit de caobepalingen. In de CAO kan zijn verwezen naar het pensioenreglement van een bepaalde pensioenuitvoerder. Ook kunnen pensioenafspraken reeds gedetailleerd in de CAO zijn vastgelegd. Ongeorganiseerde werknemers behouden hun contractsvrijheid, maar de werkgever dient hen wel een aanbod te doen op grond van art. 14 Wet CAO. De werkgever kan om een pensioenovereenkomst met deze laatste werknemers te bewerkstelligen de CAO - met daarin de pensioenovereenkomst - incorporeren in de arbeidsovereenkomst. Pensioenbepalingen kunnen niet algemeen verbindend worden verklaard. De Wet avv verbiedt dit niet, maar het volgt uit het Toetsingskader Wet avv. De achterliggende gedachte is dat de wettelijk verplichte deelname in een pensioenregeling al wordt beheerst door de Wet Bpf Ook kan de contractsvrijheid van de werkgever worden beperkt door een reeds bestaande uitvoeringsovereenkomst met een pensioenuitvoerder. Art. 23 PW bevat voor de werkgever een onderbrengingsplicht van de pensioenovereenkomst bij een externe uitvoerder. Dit geschiedt op basis van een uitvoeringovereenkomst. Het doel van deze bepaling is de voor pensioen bestemde gelden af te scheiden van het vermogen van de werkgever. Op die manier wordt gewaarborgd dat deze gelden niet voor andere doeleinden dan pensioen kunnen worden aangewend door de werkgever en niet verloren gaan in geval van faillissement van de werkgever. 25 Op grond van een dergelijke overeenkomst kan de werkgever verplicht zijn alle nieuwe werknemers aan te melden bij de pensioenuitvoerder waarmee de uitvoeringsovereenkomst is gesloten. De werknemer behoudt zijn contractsvrijheid, hij is immers geen contractspartij. Het gevolg van niet-aanvaarding van een pensioenaanbod kan zijn dat het aanbod voor de arbeidsovereenkomst daarmee is verworpen en er derhalve geen dienstbetrekking tot stand komt. De pensioenuitvoerder kan 20 Wet privatisering ABP, Stb. 1995, Art. 6 lid 2 Wet privatisering ABP. 22 Lutjens 2010, p Degelink Kamerstukken II 2005/06, , nr. 3, p Kamerstukken II 2005/06, , nr. 3, p

8 van de werkgever nakoming of schadevergoeding vorderen. contractuele aard Dit zijn rechtsgevolgen van Bovendien heeft een werkgever op grond van art. 27 WOR instemming van de ondernemingsraad nodig ten aanzien van besluiten omtrent een regeling met betrekking tot een pensioenverzekering. Deze medezeggenschap wordt hoogstwaarschijnlijk op korte termijn uitgebreid. Het Tweede Kamerlid Omtzigt heeft een amendement ingediend bij het wetsvoorstel Wet versterking bestuur pensioenfondsen dat inhoudt dat de ondernemer instemming van de ondernemingsraad behoeft voor elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling of wijziging van de onderbrenging van de pensioenregeling van een pensioenovereenkomst die wordt ondergebracht bij een ondernemingspensioenfonds, een niet verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds of een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds voor het deel van de pensioenovereenkomst dat niet verplicht door dat bedrijfstakpensioenfonds hoeft te worden uitgevoerd. 29 De werkgever kan voorts gebonden zijn door het vermoeden van een aanbod van een pensioenovereenkomst. Dit doet zich voor wanneer de werkgever achterwege laat informatie te verstrekken over het doen van een aanbod. Er is dan sprake van een onherroepelijk aanbod in de zin van art. 7 lid 4 PW. Tevens kan dit voorkomen bij een overgang van onderneming waarbij de vervreemder geen en de verkrijger wel een pensioenovereenkomst met zijn werknemers heeft gesloten. Er is dan sprake van een aanbod in de zin van art. 9 PW. Bij een overgang van onderneming kan de verkrijger gebonden zijn aan de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een pensioenovereenkomst die de overgegane werknemers met de vervreemder waren overeengekomen. In hoofdstuk drie wordt hier nader op ingegaan. Uit de gelijke behandelingswetgeving kan tevens voortvloeien dat een werkgever een aanbod voor een pensioenovereenkomst moet doen. Ten slotte is de praktijk zodanig, dat in veel gevallen een werknemer een vooraf opgestelde arbeidsovereenkomst slechts integraal kan accepteren Lutjens 2010, p Degelink Maatman e.a. 2011, p Kamerstukken II 2011/2012, 33182, nr. 1., Kamerstukken II 2011/2012, 33182, nr. 3., Kamerstukken II 2012/2013, 33182, nr Lutjens 2010, p Maatman e.a. 2011, p Lutjens 2010, p

9 2. Overgang van onderneming 2.1 Juridisch kader Er zijn verschillende verschijningsvormen van fusies en overnames. Dit zijn de economische fusie, de juridische fusie, de (af)splitsing en de bedrijfsfusie. Bij de economische fusie wordt de zeggenschap overgedragen door een aandelentransactie. Bij de juridische fusie gaan twee of meer fusiepartners op in een nieuwe vennootschap of in een van de fusiepartners. Hierbij gaan alle rechten en verplichtingen onder algemene titel over (art. 2:308 e.v. BW). Bij (af)splitsing gaat het vermogen van een rechtspersoon onder algemene titel over waarbij alle rechten en verplichtingen overgaan (art. 2:334a lid 2 en art. 2:334a lid 3 BW). De bedrijfsfusie heeft betrekking op de overgang ten gevolge van een overeenkomst waarbij de verkrijger van de vervreemder (een deel van) diens bedrijf overneemt. Bij de bedrijfsfusie worden bedrijfsmiddelen, ook wel activa en passiva genoemd, overgedragen aan de verkrijger. Dit onderzoek wordt beperkt tot laatstgenoemde. Wanneer wordt gesproken over overgang van onderneming wordt daarmee bedoeld een dergelijke activa-passiva transacties. Dit begrip overgang van onderneming in enge zin en de gevolgen hiervan voor de rechten van de werknemers van de vervreemder zijn uitvoerig in art. 7: BW geregeld. De bepalingen omtrent overgang van onderneming zijn gebaseerd op de Europese Richtlijn inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen die is ingevoerd in 1977 en vervolgens in 1998 en 2001 is gewijzigd (hierna: de richtlijn). 33 De richtlijn is geïmplementeerd in art. 7: BW, art. 14a Wet CAO en art. 2a Wet AVV. De werking van de richtlijn is nog niet geheel uitgekristalliseerd en heeft sinds de inwerkingtreding tot veel rechtspraak geleid. Dit heeft deels te maken met de veranderde economische omstandigheden sinds de inwerkingtreding van de richtlijn en deels met de brede en open termen die de richtlijn hanteert. Deze open termen dienen te worden geïnterpreteerd. De grammaticale interpretatiemethode, waarbij wordt gekeken naar de betekenis van de gebruikte termen aan de hand van het normale taalgebruik, wordt vaak beschouwd als de eerst aangewezen methode. Woorden zijn echter niet altijd eenduidig en zeker door de verschillende taalversies van de richtlijn kan deze interpretatiemethode problemen opleveren en tekortschieten. Het Hof van Justitie maakt vaak gebruik van de teleologische interpretatiemethode waarbij het vermeende doel van de richtlijn als richtsnoer wordt genomen. 34 Veelal wordt een beroep gedaan op het sociale doel van de richtlijn, inhoudende het behoud van de continuïteit van de bestaande arbeidsbetrekking bij een wijziging van onderneming. Daarnaast wordt er soms een beroep gedaan op het flexibiliseringsdoel van de richtlijn. Het flexibiliseringsdoel behelst de bevordering van reorganisatiemogelijkheden van ondernemingen. Welk doel in welke situatie dient te prevaleren is op voorhand niet te zeggen, omdat beide doelen niet altijd met elkaar in overeenstemming kunnen worden gebracht. Het één kan ten koste gaan van het ander Richtlijn 77/187/EEG (PbEG 1977, L 061/26), Richtlijn 98/50/EG (PbEG 1998, L 201/88), Richtlijn 2001/23/EG (PbEG 2001, L 82/16). 34 Even Even

10 2.2 Het ondernemingsbegrip Van een overgang van onderneming is sprake indien er een overgang plaatsvindt, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. 36 Voor de vraag of er sprake is van een overgang van onderneming is het beslissende criterium of de identiteit van de betrokken eenheid behouden blijft, wat met name blijkt uit het feit dat de exploitatie ervan in feite wordt voortgezet of hervat De overgang moet betrekking hebben op een duurzaam georganiseerde eenheid waarvan de activiteit niet tot de uitvoering van een bepaald werk is beperkt. De onderneming moet duurzaam georganiseerd zijn en mag niet naar haar aard eindig zijn. 39 Het begrip eenheid verwijst dus naar een georganiseerd geheel van personen en vermogensbestanddelen, waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend. 40 Maatgevend voor identiteitsbehoud is het arrest Spijkers. 41 Het Hof van Justitie heeft in deze uitspraak een aantal niet-limitatieve factoren opgesomd die van belang zijn om te bepalen of een onderneming na overgang van onderneming haar identiteit behoudt. Er moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, de vraag of materiële activa als gebouwen en roerende zaken worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, de vraag of de nieuwe ondernemer vrijwel alle personeelsleden overneemt, de vraag of de klantenkring wordt overgedragen, de mate waarin vóór en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren zijn slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld. Er moet bij de beoordeling van de feitelijke omstandigheden die de transactie kenmerken door de rechter rekening worden gehouden met de aard van de betrokken onderneming of vestiging. Een onderneming kan arbeidsintensief of kapitaalintensief zijn. Er dient een wezenlijk deel van het personeel over te gaan respectievelijk materiële activa van betekenis over te gaan. In een arbeidsintensieve onderneming zijn arbeidskrachten de voornaamste factor bij de uitgeoefende activiteit. Een groep werknemers die duurzaam een gemeenschappelijke activiteit verricht kan een economische eenheid vormen. Een dergelijke eenheid kan haar identiteit na overdracht behouden, wanneer de nieuwe ondernemer niet alleen de betrokken activiteit voortzet, maar ook een wezenlijk deel - qua aantal en deskundigheid van het personeel overneemt dat zijn voorganger speciaal voor die taak had ingezet. Een voorbeeld van een arbeidsintensieve sector is de schoonmaaksector Art. 7:662 lid 2 BW. 37 HvJ EG 18 maart 1986, NJ 1987/502 (Spijkers). 38 HvJ EG 11 maart 1997, JAR 1997/91 (Süzen). 39 HvJ EG 19 september 1995, NJ 1996/520 (Rygaard). 40 HvJ EG 11 maart 1997, JAR 1997/91 (Süzen). 41 HvJ EG 18 maart 1986, NJ 1987/502 (Spijkers). 42 HvJ EG 11 maart 1997, JAR 1997/91 (Süzen). 10

11 Bij kapitaalintensieve sectoren zijn de arbeidskrachten niet de voornaamste factor, maar zijn dat de materiële activa. Wanneer er materiële activa van belang zijn overgedragen is er sprake van overgang van onderneming. Een voorbeeld van een kapitaalintensieve sector is catering. Het Hof van Justitie heeft in het arrest Sodexho bepaald dat voor catering heel wat uitrusting noodzakelijk is. In Sodexho was de voor catering noodzakelijke materiële activa, zoals ruimten, water, energie en keukenuitrusting overgenomen. Bovendien was er in dat geval een verplichting voor de cateraar om de werkzaamheden in de keuken van een ziekenhuis te bereiden. De overdracht van de ruimten en uitrusting is bij een dergelijke kapitaalintensieve onderneming voldoende om van een overgang van een economische eenheid te spreken. De eigendom dient niet te worden overgedragen. Het criterium is of de verkrijger beschikking krijgt over de activa, de titel is onbelangrijk Het overgangsbegrip Volgens de wettekst dient er sprake te zijn van een overgang ten gevolge van een overeenkomst. Als voorbeelden van een overeenkomst kunnen worden genoemd een overeenkomst tot verkoop, verhuur, verpachting of uitgifte in vruchtgebruik. De wet eist niet een overeenkomst die strekt tot overdracht van activa, maar een overeenkomst die strekt tot overgang van de onderneming. Hiermee wordt gedoeld op overgang van ondernemingsactiviteiten. Ook uit de feitelijke gang van zaken kan worden geconcludeerd dat er wilsovereenstemming bestaat over de overgang van een onderneming. Het Hof van Justitie legt het overgangsbegrip zeer ruim uit. Het overgangsbegrip ziet niet alleen op overeenkomst, maar tevens op iedere (juridisch relevante) handeling die tot overgang leidt: een opzegging, een beschikking, een rechterlijke uitspraak of een wetsbesluit Aan de overgang behoeft echter geen contract tussen vervreemder en verkrijger ten grondslag te liggen. 46 Een overgang kan zelfs in twee fasen geschieden, via een derde HvJ EG 20 november 2003, JAR 2003/298 (Sodexho). 44 Zie in dit kader ook HvJ EG 19 mei 1992, NJ 1992/476 (Sophie Redmond Stichting) en HvJ EG 14 september 2000, JAR 2000/225 (Collino en Chiappero/Telecom Italia). 45 Verburg & Zondag 2013, p HvJ EG 17 december 1987, NJ 1989/674 (Ny Molle Kro). 47 HvJ EG 10 februari 1988, NJ 1990/423 (Daddy s Dance Hall), HvJ EG 24 januari 2002, JAR 2002/47 (Temco). 11

12 3. Mogelijke gevolgen van overgang van onderneming voor pensioen 3.1 Hoofdregel De regeling omtrent de gevolgen voor pensioen bij overgang van onderneming is opgenomen in de artikelen 7:663 en 7:664 BW. Het uitgangspunt bij overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW is behoud van arbeidsvoorwaarden voor de werknemer. Art. 7:663 BW bepaalt dat door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege overgaan op de verkrijger. Na een wetswijziging in juli geldt deze hoofdregel in beginsel ook voor pensioen. Op dit uitgangspunt bestaan voor pensioen echter enkele uitzonderingen, welke zijn opgesomd in art. 7:664 BW. De verkrijger zet in feite de bestaande pensioenovereenkomst voort, alsof de overgang van onderneming niet heeft plaatsgevonden. Het Hof van Justitie heeft bepaald dat de anciënniteit die de overgegane werknemers bij hun oude werkgever hebben opgebouwd, op zich geen recht is dat zij bij hun nieuwe werkgever geldend kunnen maken. Anciënniteit kan echter medebepalend zijn voor de berekening van bepaalde financiële rechten van de werknemers en die rechten zullen door de verkrijger op dezelfde voet als bij de vervreemder moeten worden gehandhaafd. Hierbij kan gedacht worden aan een vergoeding bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst een salarisverhoging. 49 Ook pensioen is een zodanig financieel recht. 50 De verkrijger dient derhalve rekening te houden met de deelnemingsjaren/dienstjaren van de overgenomen werknemers bij de voortzetting van de pensioenovereenkomst. Anciënniteit is in het bijzonder van belang bij de toekenning van pensioenaanspraken over verstreken dienstjaren na een loonsverhoging in een eindloonregeling. Voor beschikbare premiepensioenregelingen waarbij alleen premie wordt betaald en geen relatie bestaat tussen diensttijd en hoogte van het pensioen, speelt het overgaan van anciënniteit geen rol. 53 Dit is anders bij bijvoorbeeld nabestaandenpensioen op risicobasis Herziening uitzonderingspositie pensioen bij overgang van onderneming Richtlijn 77/187 EEG bepaalde in artikel 3 lid 3 dat de overgang van rechten en verplichtingen niet van toepassing was op pensioenrechten. Deze uitzondering voor pensioenregelingen is door de toenmalige regering zonder noemenswaardige discussie overgenomen in de voorganger van art. 7:664 BW, te weten art. 1639cc BW (oud). Vóór 1 juli 2002 was in art. 7:664 lid 1 BW dan ook opgenomen dat de automatische overgang van rechten en verplichtingen op grond van art. 7:663 BW niet gold voor rechten en verplichtingen van de werkgever die voortvloeien uit een toezegging omtrent pensioen als omschreven in de Pensioen- en spaarfondsenwet. Enkel omdat de richtlijn een uitzondering mogelijk maakte wat betreft de arbeidsvoorwaarde pensioen, is de reden geweest dat 48 Kamerstukken II 2000/01, 27469, Stb. 215, inwerkingtreding 1 juli HvJ EG 14 september 2000, JAR 2000/225 (Collino en Chiappero/Telecom Italia). 50 Lutjens 2006, p Verburg & Zondag 2013, p Lutjens 2006, p Lutjens 2006, p

13 deze in de wettelijke regeling is opgenomen. Dit betreft een zwakke onderbouwing voor een ingrijpende uitzondering als deze. In Richtlijn 98/50/EG was in art. 3 lid 4 onder a opgenomen dat pensioenregelingen niet overgaan, tenzij de lidstaten anders bepalen. Deze bepaling is in Richtlijn 2001/23/EG wederom opgenomen. De wetgever heeft bij de uitvoering van de Richtlijn 2001/23/EG de regeling van pensioenrechten bij de overgang van onderneming ingrijpend gewijzigd. Zij heeft daarbij gebruik gemaakt van de mogelijkheid die art. 3 lid 4 onder a biedt: het niet uitzonderen van pensioenregelingen bij overgang van onderneming. Deze wetswijziging brengt mee dat de overgang van onderneming thans niet per definitie een pensioenbreuk veroorzaakt. Uit de memorie van toelichting blijkt dat de regering als motivering voor de wijziging van de bestaande uitzondering voor pensioenregelingen noemt dat een pensioenregeling immers ook een arbeidsvoorwaarde is en de op basis van de richtlijnen en de Nederlandse wetgeving geldende bescherming voor werknemers ten aanzien van arbeidsvoorwaarden daarom ook zoveel mogelijk van toepassing zou moeten zijn op pensioenregelingen Uitzonderingen In art. 7:664 BW zijn drie situaties opgesomd waarin de hoofdregel van art. 7:663 BW niet van toepassing is. Ten eerste gaan rechten en verplichtingen die op het moment van overgang voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer niet van rechtswege over op de verkrijger indien de verkrijger aan de werknemer een zelfde aanbod doet tot het sluiten van een pensioenovereenkomst, als hij reeds voor het tijdstip van overgang heeft gedaan aan zijn eigen werknemers. Ten tweede gaan de rechten en verplichtingen niet van rechtswege over wanneer de verkrijger op grond van art. 2 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000, verplicht is deel te nemen in een bedrijfstakpensioenfonds en de werknemer gaat deelnemen in dat fonds. De verplichte deelneming in het pensioenfonds gaat in die situatie voor de ongewijzigde voortzetting van de eigen pensioenregeling. Ten derde is de hoofdregel niet van toepassing indien bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan is afgeweken van de pensioenovereenkomst Drie situaties Bij overgang van onderneming kunnen drie situaties worden onderscheiden: 1) de vervreemder heeft een pensioenregeling en de verkrijger niet; 2) de vervreemder heeft geen pensioenregeling en de verkrijger wel; 3) de vervreemder en de verkrijger hebben beide een pensioenregeling. De verscheidene rechtsgevolgen van deze alternatieven zullen in de volgende paragrafen worden behandeld De vervreemder heeft een pensioenregeling en de verkrijger niet Wanneer de vervreemder een pensioenregeling heeft en de verkrijger niet, dan geldt de hoofdregel uit art. 7:663 BW. De rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang van onderneming 54 Kamerstukken II 1979/80, 15940, nr. 3, p Van Heest Kamerstukken II 2001/01, , nr. 3, p.3. 13

14 voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer gaan van rechtswege over op de verkrijger. Naar het oordeel van de regering mag een overgang van onderneming niet leiden tot het eindigen van de pensioenregeling voor de werknemers van de vervreemder. De regering zwakt dit echter af door te stellen dat het niet zo is dat de verplichting tot voortzetting in de toekomst altijd moet blijven bestaan. Zij doelt hiermee op het feit dat de pensioenregeling onderdeel uitmaakt van het arbeidsoverleg tussen sociale partners. Deze partners kunnen in een toekomstig overleg overeenstemming bereiken tot verval van een pensioenregeling De vervreemder heeft geen pensioenregeling en de verkrijger wel In de situatie waarin de vervreemder geen pensioenregeling kent en de verkrijger wel, gaat er logischerwijs geen pensioenregeling over naar de verkrijger. De contractsvrijheid van laatstgenoemde wordt echter door de Pensioenwet beperkt. Art. 9 PW bepaalt dat door een overgang van onderneming, bedoeld in art. 7:662 BW, waarbij de vervreemder met de aan die onderneming verbonden werknemers geen pensioenovereenkomst heeft gesloten en de verkrijger met zijn werknemers vóór het tijdstip van de overgang wel een pensioenovereenkomst heeft gesloten, de verkrijger wordt geacht een aanbod te hebben gedaan op het moment van de overgang van een zelfde pensioenovereenkomst aan de werknemers die overgaan. Dit wordt beschouwd als een wettelijk vermoeden van een aanbod en is niet voor tegenbewijs vatbaar. Ook kan er contractueel niet van worden afgeweken. 59 Indien de werknemers die overgaan het aanbod van de verkrijger aanvaarden, krijgen zij er door de overgang van onderneming een nieuwe arbeidsvoorwaarde bij. De overgenomen werknemers zijn niet verplicht om het aanbod te aanvaarden De achterliggende gedachte van de wetgever betreffende dit wettelijk vermoeden is de gelijke behandeling van werknemers van de vervreemder met de werknemers van de verkrijger. 62 In de praktijk komt het wel voor dat een pensioenregeling alleen voor een bepaalde groep geldt. Indien dit zich voordoet bij de verkrijger, mag dit onderscheid ook ten aanzien van de overgenomen werknemers worden gehandhaafd. De verkrijger is dus niet verplicht alle overgenomen werknemers in de eigen pensioenregeling op te nemen als hij ook niet al zijn eigen werknemers in de pensioenregeling heeft opgenomen De vervreemder en de verkrijger hebben beide een pensioenregeling In deze situatie, die in de praktijk vaak voorkomt, geldt in beginsel de hoofdregel van art. 7:663 BW. Art. 7:664 BW kent echter een aantal uitzonderingen op deze hoofdregel, welke al kort zijn aangestipt in paragraaf 3.2. Wanneer een van deze specifieke uitzonderingen van toepassing is, gaan 57 Kamerstukken II 2001/01, , nr. 3, p.3 en Kamerstukken II 2001/01, , nr.5, p Van Heest Kamerstukken II 2005/06, 30413, nr. 17, p Lutjens 2010, p Degelink Kamerstukken II 2000/01, , nr. 5, p Kamerstukken II 2005/06, , nr. 17, p

15 de rechten en verplichtingen van de vervreemder niet over op de verkrijger. De uitzondering genoemd onder sub a, ook wel het keuzerecht van de verkrijger genoemd, zal hier verder worden uitgediept. In art. 7:664 lid 1 onder a BW is opgenomen dat de verplichting tot overname van de rechten en plichten uit een pensioenovereenkomst niet van toepassing is indien de verkrijger aan de werknemer, bedoeld in art. 7:663 BW, een zelfde aanbod doet tot het sluiten van een pensioenovereenkomst, als hij reeds voor het tijdstip van overgang heeft gedaan aan zijn werknemers. Dit is voor de verkrijger uit oogpunt van administratieve belasting en gelijke behandeling van werknemers wat betreft hun arbeidsvoorwaarden gunstig. Het enkele doen van het aanbod bevrijdt de verkrijger van de verplichting tot overname van de rechten en plichten uit de pensioenovereenkomst van de vervreemder. Het recht van de werknemer op voortzetting van zijn oude pensioenregeling vervalt door dit aanbod. 64 Wanneer de werknemer het aanbod van de verkrijger niet aanvaardt, zal hij noch in de pensioenregeling van de vervreemder noch in de pensioenregeling van de verkrijger deelnemen. 3.4 Het pensioenbegrip: wat gaat over? Het is belangrijk om vast te stellen welke aanspraken onder het pensioenbegrip vallen. Dit is niet zozeer van belang voor art. 7:663 BW, omdat daar slechts de eis geldt dat het moet gaan om rechten uit de arbeidsovereenkomst. Met betrekking tot de in art. 7:664 BW opgenomen uitzondering is het wel van belang om vast te stellen wat onder het pensioenbegrip wordt verstaan, omdat in dat artikel wordt verwezen naar pensioenovereenkomst als bedoeld in art. 1 PW. De uitzonderingsmogelijkheid voor pensioenrechten bij overgang van onderneming is gebaseerd op de richtlijn, die als doelstelling heeft de werknemer bescherming te bieden en beoogt te bewerkstelligen dat zijn arbeidsovereenkomst zoveel mogelijk in ongewijzigde vorm wordt voortgezet door de verkrijger. Uit deze beschermingsgedachte vloeit voort dat de regel inzake het behoud van rechten uit arbeidsovereenkomsten ruim uitgelegd moet worden. Aan de andere kant brengt deze beschermingsgedachte mee dat de uitzondering voor pensioenrechten juist beperkt geïnterpreteerd moet worden. Het pensioenbegrip in de zin van de richtlijn moet derhalve eng worden uitgelegd. Dit in tegenstelling tot de uitleg van het pensioenbegrip in het kader van de Pensioenwet. Daar dient, in verband met het beschermingskarakter van die wet, het begrip niet te eng te worden uitgelegd. 67 Men zou zich kunnen afvragen of het ruime pensioenbegrip van de Pensioenwet zich wel verdraagt met het enge pensioenbegrip van de richtlijn en of er niet meer pensioenrechten worden uitgezonderd dan de richtlijn toelaat. Het Hof van Justitie overweegt in Beckmann 68 dat de uitzondering die de richtlijn maakt voor pensioenuitkeringen inderdaad strikt moet worden uitgelegd, gelet op de algemene doelstelling van de richtlijn om de rechten van werknemers bij overgang van onderneming te beschermen. Dat betekent dat alleen uitkeringen die worden 64 Kamerstukken I 2007/08, 31226, nr. D, p. 15 en Kamerstukken I 2007/08, 31226, nr. G, p Lutjens 2010, p Degelink Lutjens 2006, p HvJ EG 4 juni 2002, JAR 2002/169 (Beckmann). 15

16 uitbetaald vanaf het moment waarop de werknemer het in de algemene opzet van het betrokken pensioenstelsel voorziene normale einde van zijn loopbaan bereikt alleen als ouderdomsuitkeringen moeten worden aangemerkt. Vervroegde pensioenen alsmede uitkeringen die bedoeld zijn om de voorwaarden van een vervroegde pensionering te verbeteren die in geval van ontslag worden uitbetaald aan werknemers vanaf een bepaalde leeftijd, vallen niet onder de uitzondering. Kortom: pensioenrechten als bedoeld in de richtlijn betreffen alleen die pensioenen die worden toegekend in verband met beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de gewone in de pensioenvoorziening bepaalde pensioenleeftijd. 69 Het Hof van Justitie heeft zich over deze problematiek nogmaals uitgelaten in Martin c.s./south Bank University. 70 In dat arrest is de lijn uit Beckmann bevestigd. Uit de formulering van art. 3 van de richtlijn blijkt duidelijk dat, behoudens de in lid 3 genoemde uitzonderingen, alle rechten en verplichtingen die voor de vervreemder voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een werknemer, binnen de werkingssfeer van lid 1 vallen en dus op de verkrijger overgaan. Het Hof stelt vast dat rechten verbonden aan een regeling inzake vervroegd pensioen onder het bereik van art. 3 lid 1 Richtlijn vallen en dus mee overgaan bij een overgang van onderneming en dus niet onder de uitzonderingsmogelijkheid die voor pensioen geldt vallen. Het ruime pensioenbegrip uit de Pensioenwet waarnaar in art. 7:664 BW wordt verwezen verdraagt zich niet met het enge pensioenbegrip waar de richtlijn op ziet. In de praktijk geldt dat het onderscheid tussen pensioentoezeggingen en vroegpensioentoezeggingen bij overgang van onderneming veelal geen problemen oplevert, omdat de wetgever er in 2002 voor heeft gekozen het onderscheid tussen deze twee vrijwel op te heffen, waardoor, behoudens de uitzonderingsmogelijkheden van art. 7:664 BW, pensioentoezeggingen ook overgaan op grond van de hoofdregel uit art. 7:663 BW. 3.5 Verslechtering pensioenregeling Het kan voorkomen dat er een kwaliteitsverschil bestaat tussen de pensioenregeling van de vervreemder en die van de verkrijger wanneer de verkrijger het keuzerecht van art. 7:664 lid 1 onder a BW toepast. Een overgang van onderneming kan leiden tot een substantiële verslechtering van de pensioenregeling van de werknemers die overgaan. Dit is een door de wetgever bewust geaccepteerd gevolg. Het doel van de wettelijke bepalingen is dat werknemers bij overgang van onderneming altijd een pensioenregeling behouden, maar niet per definitie dezelfde pensioenregeling. Factoren die ook meespelen zijn de individuele, persoonlijke situatie van de werknemer en het feit dat de kwaliteit van pensioenregelingen niet altijd goed vergelijkbaar is. Daarnaast is de garantie dat werknemers er qua pensioenregeling nooit op achteruitgaan een te grote inbreuk op de onderhandelingsvrijheid van sociale partners ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden. 71 De overgenomen werknemers hebben geen recht op compensatie van dit nadeel. 72 Het staat de verkrijger vrij al dan niet gebruik te maken van dit keuzerecht. Instemming van 69 Lutjens 2006, p HvJ EG 6 november 2003, PJ 2004/71 (Martin c.s./south Bank University). 71 Kamerstukken II 2000/01, , nr. 3, p. 4 en Kamerstukken I 2001/02, , nr. 163, p Verburg & Zondag 2013, p

17 de overgenomen werknemers is niet vereist en evenmin motivering van de uitoefening van het keuzerecht. 3.6 Onwenselijke beloningsverschillen na overgang van onderneming De situatie waarbij de vervreemder geen en de verkrijger wel een pensioenregeling heeft kan leiden tot onwenselijke beloningsverschillen na overgang van onderneming. Indien de werknemers die overgaan het aanbod in de zin van art. 9 PW aanvaarden krijgen zij er door de overgang van onderneming een nieuwe arbeidsvoorwaarde bij. Het uitgangspunt van de wetgever is om werknemers die bij de overgang zijn betrokken vanaf de datum van de overgang gelijk te behandelen met werknemers die op die datum al bij de verkrijger in dienst zijn. Werknemers die in dienst zijn bij een werkgever die geen pensioenregeling heeft, ontvangen over het algemeen een hoger salaris ten compensatie van het gemis aan pensioenopbouw. Deze werknemers hebben na overgang van onderneming zowel recht op hetzelfde en dus gemiddeld hoger salaris op grond van art. 7:663 BW als op deelname in de pensioenregeling van de verkrijger op grond van art. 9 PW. Het hogere salaris zal daarbij de grondslag voor de pensioenverwerving zijn Harmonisatie na overgang van onderneming Degelink stelt dat dit onwenselijke gevolg kan worden opgelost door na de overgang van onderneming de arbeidsvoorwaarden te harmoniseren, waarbij wel de aantekening wordt gemaakt dat aan een dergelijke wijziging de nodige haken en ogen zitten. 77 Deze haken en ogen zijn niet bescheiden. De verplichting tot voortzetting van arbeidsvoorwaarden heeft betrekking op de situatie ten tijde van de overgang van onderneming. De wet geeft werknemers geen in tijd ongelimiteerd recht tot continuering van de arbeidsvoorwaarden die golden bij de vervreemder. Elke wijziging in de arbeidsvoorwaarden wegens de overgang van onderneming is niettemin nietig. Na de overgang mag de verkrijger de arbeidsvoorwaarden wijzigen binnen dezelfde grenzen die voor de vervreemder vóór de overgang golden. De wijziging mag echter (nog steeds) niet wegens de overgang zijn. Een wijziging wegens de overgang als zodanig is dus niet toegestaan, maar een wijziging op een andere grond, die ook zonder de overgang rechtsgeldig zou zijn geweest is wel toegestaan Dat kan geschieden op basis van art. 7:611 BW (Taxi-Hofman-/Stoof Mammoet-criterium), art. 7:613 BW (indien er een wijzigingsbeding is) of art. 6:248 lid 2 BW. 73 Verburg & Zondag 2013, p Lutjens 2006, p Doornik e.a. 2008, p Degelink Degelink Lutjens 2006, p HvJ EG 10 februari 1988, NJ 1990/423 (Daddy s Dance Hall). 17

18 4. Uitvoeringsperikelen 4.1 Pensioenuitvoerders Zoals in het derde hoofdstuk is behandeld is de hoofdregel dat bij overgang van onderneming de pensioenovereenkomst van rechtswege mee overgaat. Dit geldt echter niet automatisch voor de uitvoering van de pensioenovereenkomst. Er moet dus nadrukkelijk onderscheid worden gemaakt tussen de gevolgen van de overgang van onderneming voor de pensioenovereenkomsten zelf en de gevolgen voor de wijze van uitvoering van de pensioenovereenkomsten. Het is afhankelijk van de inhoud van de statuten, reglementen en voorwaarden van de pensioenuitvoerder of de uitvoering van de pensioenregeling door de oorspronkelijke uitvoerder eindigt in het geval de arbeidsovereenkomst tussen vervreemder en zijn werknemers wordt beëindigd Een vroegtijdige beëindiging van een verzekeringscontract an sich kan al tot extra kosten leiden, omdat de verzekeraar bij de toekomstige winstdeling voor de duur van het contract op voorhand heeft toegekend dat bij eerdere beëindiging deels verrekend kan worden. 82 Een werkgever kan een uitvoeringsovereenkomst sluiten met en in stand houden bij: een pensioenuitvoerder: een ondernemingspensioenfonds, een bedrijfstakpensioenfonds, een premiepensioeninstelling 83 of een verzekeraar die zetel heeft in Nederland; een pensioeninstelling uit een andere EU-lidstaat die beschikt over een daartoe verleende vergunning als bedoeld in art. 199 PW en de bevoegde autoriteiten in kennis heeft gesteld overeenkomstig art. 199 PW; een verzekeraar met een zetel buiten Nederland, mits die verzekeraar op grond van de Wet op het financieel toezicht in Nederland het bedrijf van levensverzekeraar of schadeverzekeraar mag uitoefenen. 84 De verkrijger dient na overgang van onderneming ofwel een nieuwe pensioenuitvoerder te vinden ofwel te bewerkstelligen dat de pensioenregeling (tijdelijk) bij de oude pensioenuitvoerder wordt voortgezet. Het selecteren en aanstellen van een nieuwe pensioenuitvoerder is tijdrovend en gecompliceerd. Dit brengt kosten mee voor de verkrijger. De verkrijger doet er verstandig aan om in een vroegtijdig stadium in overleg te treden met de betrokken pensioenuitvoerders om een zo reëel mogelijk beeld van de gevolgen van de voorgenomen overgang van onderneming op het gebied van pensioen te krijgen. Hij kan zijn handelen gedurende de transactie hierop afstemmen. 85 In de praktijk wordt er door de verkrijger veelal een nieuw verzekeringscontract gesloten bij de verzekeraar waarmee de vervreemder reeds een contract had. De verkrijger probeert (in samenwerking met de vervreemder) bij de verzekeraar te bedingen dat dezelfde condities, zoals omvangskortingen, worden gehandhaafd. 80 Minnaard Van Heest Minnaard Een werkgever kan bij een premiepensioeninstelling uitsluitend een premieovereenkomst onderbrengen waarbij de premiepensioeninstelling geen risico draagt. 84 Art. 23 PW. 85 Van Heest

19 4.2 Onmogelijkheid voortzetting uitvoering bij dezelfde uitvoerder Naast de keuze voor een andere pensioenuitvoerder kan de verkrijger gedwongen zijn om te switchen van uitvoerder, omdat voortzetting van de door de vervreemder gesloten overeenkomst voor de verkrijger niet mogelijk is gelet op de voorwaarden waaronder die overeenkomst is gesloten Verzekeringsovereenkomst met verzekeraar Als er sprake is van een verzekeringsovereenkomst met een verzekeraar zal de verkrijger niet als verzekeringnemer in de oorspronkelijke verzekering gelden. Op grond van het inmiddels vervallen art. 17 Regelen verzekeringsovereenkomsten PSW was het mogelijk om de rechten en verplichtingen die voor de verzekeringnemer uit de verzekering voortvloeiden over te dragen aan de verkrijger. 86 Een dergelijk artikel waarin deze mogelijkheid tot overdracht separaat is geregeld bestaat niet meer. Contractsovername in de zin van art. 6:159 BW is wel mogelijk. Een partij kan bij een overeenkomst haar rechtsverhouding tot de wederpartij met medewerking van deze laatste overdragen aan een derde bij een tussen haar en de derde opgemaakte akte. De verkrijger is in de relatie ten opzichte van de werknemer verplicht tot continuering van de pensioenovereenkomst op grond van de hoofdregel. Art. 7:663 BW schept alleen verplichtingen voor de verkrijger en niet voor de verzekeraar. De verzekeraar is dan ook niet verplicht om mee te werken aan continuering van de pensioenregeling binnen de verzekering van de vervreemder. 87 Wanneer de verzekeraar om haar moverende redenen besluit de door de vervreemder gesloten verzekeringsovereenkomst niet voort te zetten met de verkrijger, zal de overgang van onderneming in beginsel voor de werknemer het einde van het deelnemerschap in de pensioenregeling meebrengen. De pensioenverwerving bij de verzekeraar eindigt. De deelnemer behoudt de tot dat moment opgebouwde pensioenaanspraken op grond van art. 55 PW: het gaat hier om de rechtsverhouding tussen de pensioenuitvoerder en de deelnemer. De verkrijger dient een andere uitvoerder te vinden waarbij de pensioenovereenkomst kan worden ondergebracht. Dit kan onder bepaalde omstandigheden een lastige opgave zijn. Hierbij kan gedacht worden aan de situatie dat een grote internationale onderneming waar een zeer royale pensioenregeling voor de werknemers is gefaciliteerd een deel van de onderneming overdraagt aan een kleine onderneming. Deze kleine onderneming dient op grond van de hoofdregel de pensioenovereenkomst die de vervreemder met de overgegane werknemers had gesloten voort te zetten en onder te brengen middels een uitvoeringsovereenkomst bij een pensioenuitvoerder. Verzekeraars zullen niet staan te springen een uitvoeringsovereenkomst met deze onderneming te sluiten nu kleine contracten minder rendement bieden en indexatievooruitzichten dikwijls slechter zijn. Het pensioenfonds stelt een kostendekkende premie vast die door de werkgever moet worden voldaan. 88 De zeer kostbare pensioenregeling van de vervreemder zal hoge premies eisen. Bij twijfel aan de liquiditeit van de onderneming en de verwachting dat daardoor niet kan worden voldaan aan premiebetaling en bijstortingsverplichtingen kan worden besloten niet in zee te gaan met de onderneming. 86 Lutjens 2006, p Lutjens 2006, p Art. 24 PW jo. art. 128 PW. 19