Nederlandse Mededingingsautoriteit BESLUIT

Nederlandse Mededingingsautoriteit BESLUIT Nummer 3685-41 Betreft zaak: Borea Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit op het bezwaar gericht tegen zijn besluit van 24 november 2003 (kenmerk: 3685/7). I Verloop van de procedure en feitelijke achtergrond 1. Bij brief van 3 september 2003 heeft de vereniging branche-organisatie reïntegratie Phoenix (hierna: Phoenix) een klacht ingediend bij de directeur-generaal Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) tegen de vereniging brancheorganisatie reïntegratiebedrijven (hierna: Borea) en de holdingmaatschappij Kliq Holding N.V. (hierna: Kliq). Bij brieven van 23 september 2003 en 11 november 2003 is de klacht nader toegelicht. De d-g NMa heeft de klacht bij besluit van 24 november 2003 (hierna: het bestreden besluit) afgewezen. Partijen 2. Phoenix is een branchevereniging voor bedrijven die zich bezighouden met reïntegratie, outplacement en loopbaanbegeleiding, gevestigd te Rotterdam. 3. De vereniging Borea (hierna: Borea) is een brancheorganisatie van reïntegratiebedrijven, statutair gevestigd te Utrecht. 4. De Stichting Borea Keurmerk Reïntegratie (hierna: Stichting Borea) is een door Borea opgerichte stichting ten behoeve van de organisatie en het beheer van een door Borea ontwikkeld keurmerk. De stichting is gevestigd te Tilburg. 5. Kliq is één van de grootste reïntegratiebedrijven in Nederland en heeft voornamelijk publieke opdrachtgevers. Zij komt voort uit een overheidsdienst en is op 1 januari 2002 verzelfstandigd. De Staat is haar enige aandeelhouder. Borea-keurmerk 1 Openbaar

6. Op 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (hierna: Wet suwi) in werking getreden, waarmee de markt voor reïntegratiebedrijven is geprivatiseerd. 1 De wetgever heeft ervan afgezien om kwaliteitseisen voor reïntegratiebedrijven wettelijk vast te leggen. Naar aanleiding daarvan heeft Borea het initiatief genomen voor de ontwikkeling van het Boreakeurmerk Reïntegratie voor reïntegratiebedrijven (hierna: het keurmerk). Borea beoogt hiermee de transparantie van de reïntegratiemarkt te verzekeren en de kwaliteit van de door reïntegratiebedrijven aangeboden reïntegratiediensten te waarborgen en te verbeteren. Het beheer en onderhoud van dit keurmerk is ondergebracht in de eerdergenoemde Stichting Borea. Met ingang van 1 januari 2004 geldt het keurmerk als lidmaatschapsvoorwaarde voor Borea. De zittende leden van Borea krijgen een overgangstermijn, binnen welke zij aan de voorwaarden moeten voldoen. De regeling (hierna ook: erkenningsregeling) waarbij het keurmerk wordt verkregen, staat ook voor niet-leden open, zonder lidmaatschapsverplichting. 7. Het keurmerk bestaat uit een aantal zogenaamde prestatie-indicatoren betreffende de doorlooptijden van trajecten, plaatsingsresultaten, kwaliteitsbeleid van het reïntegratiebedrijf en de tevredenheid van cliënten, opdrachtgevers en werknemers. De indicatoren bestaan uit een beschrijving, een meetmethode en een bijbehorende norm (combinatie van een absolute norm en normen die verwijzen naar afspraken die met opdrachtgevers zijn gemaakt). 8. De Stichting Borea heeft raamovereenkomsten gesloten met vier certificerende instellingen, DNV Certification Benelux, gevestigd te Rotterdam, TÜV Nederland QA BV, gevestigd te Best, KIWA Certificatie & Keuringen, gevestigd te Rijswijk (Z-H) en Lloyds Register, gevestigd te Rotterdam. Op grond van deze raamovereenkomsten voert één van de hiervoor genoemde certificerende instellingen de zogenoemde audits uit. 2 De lead-auditor van de certificerende instelling beslist of het geauditeerde bedrijf in aanmerking komt voor toekenning van het keurmerk. De toekenning zelf vindt plaats door de Stichting Borea, waarbij zoals door Borea tijdens de hoorzitting is aangegeven, in beginsel niet wordt afgeweken van dit advies. 3 Daarnaast bestaat de mogelijkheid om tegen het weigeringsbesluit beroep in te stellen bij een onafhankelijke instantie, in dit geval het College van Beroep. 4 1 Stb. 2001, nr. 624. 2 Zie www.boreakeurmerk.nl. 3 Het bestuur van de Stichting Borea behoudt het recht van uitsluiting van een reïntegratiebedrijf of intrekking van een reeds verleend keurmerk indien daarvoor zwaarwegende redenen zijn. Zie Handleiding Borea Keurmerk Reïntegratie (versie 2, mei 2003), p. 31. 4 De Stichting Borea heeft een College van Beroep ingesteld, dat in alle gevallen waarin partijen een verschil van inzicht hebben over toekenning van het keurmerk en niet onderling tot een oplossing kunnen komen, uitspraak kan doen. Zie Handleiding Borea Keurmerk Reïntegratie (versie 2, mei 2003), p.39. In het College zitten vier onafhankelijke leden, zie stuk 3685/30. 2 Openbaar

9. De Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW) heeft de ontwikkeling van het keurmerk gesteund. Deze steun heeft in de afgelopen jaren vooral vorm gekregen door het bijdragen in de kosten van de ontwikkeling van het Borea-keurmerk. 5 Bij de totstandkoming is voorts een onafhankelijk bedrijfskundig adviesbureau betrokken geweest. 10. Tijdens de behandeling van de Wet werk en bijstand in de Tweede Kamer is een motie aanvaard, waarin de regering wordt verzocht te bevorderen dat na het verstrijken van de overgangstermijn alle reïntegratiebedrijven voldoen aan de door de Stichting Borea geformuleerde kwaliteitseisen, zo nodig door gebruik te maken van de mogelijkheid die artikel 14 Wet suwi daartoe biedt. Op grond van artikel 14 Wet suwi kan bij of krachtens een Algemene Maatregel van Bestuur een wettelijk verplichte erkenningsregeling door een daartoe aangewezen instelling in het leven worden geroepen. De Minister van SZW stimuleert de vrijwillige erkenning door reïntegratiebedrijven en het keurmerk uitdrukkelijk en overweegt op basis van de resultaten van de hiervoor besproken benchmarkrapportage van de Stichting Borea om toepassing te geven aan artikel 14 Wet suwi. 6 11. Naast het Borea-keurmerk bestaan er nog meerdere met elkaar en met het Borea-keurmerk concurrerende erkenningsregelingen, bijvoorbeeld Arcon, AGENS en CMI (Career Management Institute). Klacht 12. Zakelijk weergegeven stelt Phoenix dat het Borea-keurmerk zelf en de (vermeende) bevoorrechting daarvan door de overheid (potentiële) uitsluitingseffecten heeft op de markt voor reïntegratiebedrijven, wat er ook zij van de afbakening van deze markt. De bevoorrechting uit zich volgens Phoenix in het opnemen van het vereiste van het hebben van een Borea-keurmerk in collectieve arbeidsovereenkomsten en aanbestedingsbestekken. Phoenix heeft de d-g NMa verzocht om een einde te maken aan deze vermeende bevoorrechting. Daarnaast heeft Phoenix de hiervoor bedoelde reddingssteun aan Kliq aan de orde gesteld en de d-g NMa verzocht om deze terug te laten draaien, omdat deze steun concurrentievervalsend zou zijn en in strijd met artikel 86 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-Verdrag). Het bestreden besluit 13. De d-g NMa heeft de klacht van Phoenix bij besluit van 24 november 2003 afgewezen. Dit oordeel berust, kort weergegeven, op de volgende overwegingen. Het Borea-keurmerk levert geen mededingingsbeperking in de zin van artikel 6 Mededingingswet (hierna: Mw) op, omdat deze voldoet aan de voorwaarden die in de Richtsnoeren samenwerking bedrijven zijn gesteld. 7 5 Brief Minister van SZW van 21 november 2003, TK 2003-2004, 26 448 en 28 870, nr. 79. 6 TK 2003-2004, 28 870, nr. 84. 7 Richtsnoeren samenwerking bedrijven van 29 mei 2001, Stcrt. 2001, nr. 108, randnr. 42; www.nmanet.nl. 3 Openbaar

Voor wat betreft de voorkeursbehandeling en de staatssteun acht de d-g NMa zich niet bevoegd om daarover een oordeel te vellen. Ten slotte heeft de d-g NMa vastgesteld dat de klacht niet is gericht tegen een bepaalde onderneming met een machtspositie. Reeds daarom kan er van een overtreding van artikel 24 Mw geen sprake zijn. 14. In het licht van deze omstandigheden en gelet op het prioriteringsbeleid van de NMa, acht de d-g NMa een nader onderzoek naar het eventuele bestaan van een met de Mededingingswet strijdige afspraak c.q. gedraging niet opportuun. II Het bezwaar 15. Phoenix heeft bij brief van 29 december 2003 tijdig een bezwaarschrift ingediend tegen het bestreden besluit, welk bezwaarschrift op 31 december 2003 is ontvangen. 16. Op 3 juni 2004 heeft ex artikel 7:2 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) ten kantore van de NMa een hoorzitting plaatsgevonden. Tijdens deze hoorzitting heeft Phoenix, bij monde van haar directeur, het bezwaar toegelicht en is tevens Borea gehoord. Kliq was aanwezig maar gaf aan geen behoefte te hebben te worden gehoord. Van de hoorzitting is een verslag gemaakt dat op 6 juli 2004 aan alle partijen is verzonden. 17. De gronden van bezwaar worden hieronder kort en zakelijk weergegeven en omvatten de volgende onderdelen: formele bezwaren, gevolg en werking van het Borea-keurmerk, staatsteun aan Kliq en de belemmering van de mededinging door nader te noemen instanties. 18. De formele gronden van het bezwaar betreffen een termijnoverschrijding, schending van de hoorplicht en ontbreken van een verwijzing naar het Europees recht. 19. De inhoud van het bestreden besluit is volgens Phoenix in strijd met de jurisprudentie van het Hof van Justitie met betrekking tot erkenningsregelingen. In dat kader is gewezen op het hierin gestelde onafhankelijkheidsvereiste, de onevenredig hoge kosten en het verschil in kosten tussen leden en niet-leden. Volgens Phoenix is het Borea-keurmerk niet onafhankelijk omdat dit keurmerk dezelfde naam heeft als de branchevereniging en het bestuur van de Stichting Borea grotendeels bestaat uit partijen die de meeste zeggenschap hebben in de branchevereniging. Phoenix is voorts van oordeel dat het keurmerk van Borea duidelijk een marktbeperkend karakter heeft, waarbij zij verwijst naar het arrest van het Gerecht van eerste aanleg (hierna: GvEA) inzake SCK/FNK vs de Europese Commissie. 8 8 GvEA, gevoegde zaken T-213/95 en T-18/96, Stichting Certificatie Kraanverhuurbedrijf (SCK) en Federatie van Nederlandse Kraanbedrijven (FNK) / Commissie, Jur. 1997, p. II-1739. 4 Openbaar

20. Er is, aldus Phoenix, sprake van een voorkeursbehandeling van het Borea-keurmerk door de overheid door middel van het bevorderen van het keurmerk en als gevolg van het algemeen verbindend verklaren van collectieve arbeidsovereenkomsten waarin Borea wordt aanbevolen. 21. Volgens Phoenix is de aan Kliq verleende reddingssteun onrechtmatig als gevolg van strijd met artikel 86 EG-Verdrag. 22. Phoenix heeft zich in bezwaar tevens beklaagd over het UWV/GAK en diverse gemeenten. Dit vormt in feite een nieuwe klacht die niet is gericht tegen Borea en Kliq. UWV/GAK en de diverse gemeenten zijn niet betrokken bij de totstandkoming van het bestreden besluit en zijn niet gehoord. Phoenix heeft er tijdens de hoorzitting mee ingestemd om dit gedeelte van het bezwaarschrift buiten beschouwing te laten. Dit deel van het bezwaarschrift dient dan ook als ingetrokken te worden beschouwd. 23. Het bezwaar richt zich kennelijk niet tegen de beoordeling in het bestreden besluit ten aanzien van artikel 24 Mw en kan ook niet als zodanig in het bezwaarschrift worden gelezen. Op artikel 24 Mw wordt daarom verder niet ingegaan. V. Beoordeling Formele bezwaren 24. Phoenix heeft erop gewezen dat de beslistermijn op zijn aanvraag van acht weken is overschreden. De redelijke termijn ex artikel 4:13 Awb is een termijn van orde en kan ex artikel 4:14 Awb worden verlengd. De aanvraag is ontvangen op 4 september 2003 en het besluit dateert van 24 november 2003. Gezien de mate van termijnoverschrijding, het feit dat de klacht bij brieven van 23 september en 11 november 2003 nog is aangevuld en bij gebreke van een voorlopige voorziening, gaat de d-g NMa ervan uit dat de klager niet is geschaad in zijn processueel belang. 25. Een ander procedureel bezwaar betreft het ontbreken van hoor- en wederhoor. De hoorplicht ten aanzien van de aanvrager is op grond van artikel 4:7 Awb beperkt. Nu de afwijzing niet steunt op gegevens over feiten en belangen die de aanvrager zelf betreffen en niet afwijken van de gegevens die zijn verstrekt, bestond er voorafgaande aan het bestreden besluit geen hoorplicht. Overigens zij opgemerkt dat bezwaarmaker tijdens de hoorzitting van 3 juni 2004 in de gelegenheid is gesteld om zijn bezwaar mondeling toe te lichten. 26. Gelet op het bovenstaande bestaat er voor de d-g NMa dan ook geen aanleiding om de formele bezwaren gegrond te verklaren en op basis daarvan het bestreden besluit te herzien. Het (potentiële) uitsluitingseffect van het Borea-keurmerk 5 Openbaar

27. Artikel 6, eerste lid Mw bepaalt dat overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemingsverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst, verboden zijn. 28. In bezwaar is niet betwist dat de erkenningsregeling een besluit van een ondernemersvereniging is in de zin van artikel 6, eerste lid, Mw. 29. Het Borea-keurmerk is een erkenningsregeling in de zin van de Richtsnoeren samenwerking bedrijven. Erkenningsregelingen hebben in het algemeen niet tot doel om de mededinging te beperken, maar beogen door het zichtbaar en herkenbaar maken van kwaliteit bij te dragen aan een vergroting van de keuzemogelijkheden voor de consument en de kwaliteit van de productie, dienstverlening en distributie. Dat geldt ook voor onderhavige erkenningsregeling (zie randnr. 6). 30. Wanneer een erkenningsregeling een factor van belang is in een markt, dan kunnen twee soorten mededingingsbeperkende effecten optreden. Ten eerste kan er van de inhoud van een erkenningsregeling een mededingingsbeperkend effect uitgaan. Ten tweede kan een erkenningsregeling er toe leiden dat ondernemingen van de markt worden uitgesloten of dat zij niet kunnen profiteren van belangrijke economische voordelen die de regeling biedt. 31. Een erkenningsregeling is verenigbaar met artikel 6 Mw, indien deze voldoet aan de criteria openheid, transparantie, onafhankelijkheid en aanvaarding van door andere systemen geboden gelijkwaardige waarborgen. 9 Deze criteria waarborgen dat geen mededingingsbeperkingen optreden. 32. In overeenstemming met hetgeen daarover in de Richtsnoeren is gesteld, zijn de criteria waaraan moet worden voldaan, om in aanmerking te komen voor het Borea-keurmerk eenduidig en kenbaar voor een ieder (zie randnr. 7). Ook niet-leden van Borea kunnen zich aanmelden (en hebben zich ook aangemeld) en in aanmerking komen voor een erkenning (zie randnr. 6). 33. De beslissing tot toekenning van het keurmerk wordt weliswaar formeel genomen door het bestuur van Stichting Borea, het daaraan voorafgaande onderzoek wordt evenwel gedaan door een onafhankelijke certificerende instelling. 10 Deze geeft ook het advies op basis waarvan de Stichting Borea beslist of het reïntegratiebedrijf het keurmerk mag voeren. 11 Bovendien kent de erkenningsprocedure een beroepsmogelijkheid voor gevallen waarin partijen verschil van inzicht 9 Zie Richtsnoeren samenwerking bedrijven, randnrs 36-41 en besluit van de d-g NMa in zaak 715 d.d. 19 oktober 2000, Stichting Drogistenfederatie Pharmacon, randnr. 72. 10 Zie randnr. 8. 11 Zie Handleiding Borea Keurmerk Reïntegratie, p. 31. 6 Openbaar

hebben over de toekenning van het keurmerk. 12 Daarmee is voldaan aan het onafhankelijkheidsvereiste zoals bedoeld in de Richtsnoeren samenwerking bedrijven en de daarin opgenomen jurisprudentie. 34. In de erkenningsregeling is geen expliciete regeling opgenomen omtrent de aanvaarding van door andere systemen geboden gelijkwaardige waarborgen. De d-g NMa heeft echter geen enkele indicatie dat dit betekent dat gelijkwaardige waarborgen in voorkomende gevallen niet worden aanvaard. Daarnaast bestaat de mogelijkheid om in het geval dit wel gebeurt, tegen de weigering van het keurmerk om deze reden in beroep te gaan bij een onafhankelijk college (zie randnr. 8). 35. Overigens is gesteld noch gebleken dat reïntegratiebedrijven die in aanmerking willen komen voor het Borea-keurmerk op ongerechtvaardigde gronden worden buitengesloten. 36. Daarnaast bestaan er, zoals gezegd, 13 meerdere, met elkaar concurrerende erkenningsregelingen. Ook dat wijst erop dat er geen mededingingsbeperkend effect is. 14 37. De door de d-g NMa verrichte toets van de erkenningsregeling van Borea sluit volledig aan op de jurisprudentie van het Hof van Justitie, in het bijzonder de uitspraak SCK/FNK waarop Phoenix heeft gewezen. 15 38. Verder heeft Phoenix nog naar voren gebracht dat aan het Borea-keurmerk onevenredig hoge kosten zijn verbonden die vooral de kleine reïntegratiebedrijven niet kunnen opbrengen. Volgens Phoenix is er tevens sprake van prijsdiscriminatie omdat de kosten hoger zijn voor niet-leden dan voor leden. 39. Wat dit betreft zij er allereerst op gewezen dat er meerdere, met elkaar concurrerende erkenningsregelingen bestaan (zie randnrs. 12, 37). Voorts zijn er, zoals tijdens de hoorzitting door Borea is aangegeven, veel kosten gemoeid met het ontwikkelen van het keurmerk. Deze zijn voornamelijk gefinancierd door Borea en derhalve uit de contributie van de leden. Verder is tijdens de hoorzitting gebleken dat het verschil in deelnamekosten voor leden en niet-leden niet zo groot is dat sprake is van een verkapte vorm van organisatiedwang. 16 Het - overigens geringe - verschil is gerechtvaardigd. 40. Gelet op het voorgaande valt de erkenningsregeling van Borea in zijn huidige vorm niet onder het verbod van artikel 6 Mw. Derhalve behoeft niet meer te worden ingegaan op de vraag of het 12 Ibid., p. 39. 13 Zie randnr. 11. 14 Richtsnoeren samenwerking bedrijven, randnr. 32. 15 GvEA, gevoegde zaken T-213/95 en T-18/96, SCK en FNK/Commissie, Jur. 1997, p. II-1739, r.o. 142-149. 16 Richtsnoeren, randnr. 39. 7 Openbaar

Borea-keurmerk in de markt een factor van belang vormt, zoals bedoeld in meergenoemde Richtsnoeren. Voorkeursbehandeling van het Borea-keurmerk 41. Niet alleen het bestaan van het keurmerk, maar vooral de voorkeur die de overheid geeft aan dit keurmerk, heeft volgens Phoenix een negatief effect op de mededinging. Deze voorkeur komt volgens Phoenix met name tot uiting in de verwijzing naar het Borea-keurmerk in aanbestedingsbestekken en collectieve arbeidsovereenkomsten. 42. Borea noch de Stichting Borea is partij bij de bovengenoemde collectieve arbeidsovereenkomsten en zij spelen ook geen rol bij het opstellen van de aanbestedingsbestekken. Niet is gesteld noch is gebleken van overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen de overheid en Borea danwel de Stichting Borea die de mededinging beperken. De d-g NMa verklaart het bezwaar van Phoenix op dit punt dan ook ongegrond. Staatssteun Kliq 43. De klacht betreffende de staatssteun die zou zijn verleend aan Kliq is terecht afgewezen omdat de d-g NMa niet bevoegd is om artikel 87 EG-Verdrag, de positiefrechtelijke grondslag voor staatssteun, toe te passen. 17 Gelet op artikel 3 Mw heeft de d-g NMa geen wettelijke taak om op te treden tegen staatssteun. Voor het toetsen van staatssteun bestaat een procedure bij de Europese Commissie, die in deze is gevolgd en waaruit een besluit is voortgekomen. 18 Conclusie 44. Het vorengaande leidt tot de conclusie dat de bezwaren geen doel treffen, er geen sprake is van een overtreding van artikel 6 Mw en dat het bezwaar ongegrond dient te worden verklaard. VI. Beslissing De d-g NMa verklaart het bezwaar van Phoenix tegen zijn besluit van 24 november 2003 met kenmerk 3685/7.b480, ongegrond. Datum: 20 augustus 2004 17 Zie het besluit van de d-g NMa in zaak 3279 d.d. 10 februari 2004, Jachthavens Zuidelijke Randmeren, randnr. 20. 18 Beschikking Europese Commissie van 16 december 2003, steunmaatregel N 510/2003, C 2003/4633fin. 8 Openbaar

W.g. Drs. R.J.P. Jansen Plv. directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd beroepschrift indienen bij de arrondissementsrechtbank te Rotterdam, sector bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam. 9 Openbaar