Woningcorporaties aanbestedingsplichtig? Nieuwe ontwikkelingen Samenvatting Over woningcorporaties en maatschappelijk vastgoed heeft de Europese Commissie zich uitgelaten op 15 december 2009 in haar beschikking over staatssteun. In deze bijdrage wordt ingegaan op de vraag in hoeverre deze beschikking tot een aanbestedingsplicht leidt. 1. Inleiding In de Woningwet en het Besluit beheer sociale huursector (Bbsh) [2] vinden we regels over woningcorporaties. Hier wordt ook bepaald dat woningcorporaties (zogenaamde toegelaten instellingen) uitsluitend werkzaam zijn op het gebied van de volkshuisvesting. [3] Personen die door hun inkomen of door andere omstandigheden moeilijkheden ondervinden bij het vinden van hun passende huisvesting worden bij voorrang gehuisvest. [4] Het bouwen, verhuren en beheren van sociale huurwoningen behoort tot de taken van woningcorporaties. Ook het verbeteren van de leefbaarheid van de buurten en wijken, en de huisvesting van ouderen, gehandicapten en personen die zorg of begeleiding nodig hebben, behoren tot het takenpakket. [5] 2.Woningcorporaties aanbestedingsplichtig? 2.1Maatschappelijk vastgoed Over woningcorporaties en maatschappelijk vastgoed heeft de Europese Commissie zich uitgelaten op 15 december 2009 in haar beschikking over staatssteun. [6] In hoeverre deze beschikking tot een aanbestedingsplicht leidt, komt verderop ter sprake. 2.2Richtlijn en BAO: Publiekrechtelijke instelling Zijn woningcorporaties aanbestedingsplichtig op grond van de Europese richtlijn 2004/18 EG [7] (hierna te noemen: de Richtlijn ) en het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao)? [8] Dat is het geval, als woningcorporaties worden aangemerkt als aanbestedende dienst in de zin van het Bao. Om te worden aangemerkt als een aanbestedende dienst, moeten zij wel eerst kwalificeren als zogenaamde publiekrechtelijke instellingen. Invloed van de overheid uit hoofde van toezicht op het beheer is hier dan met name van belang. 2.3Vereisten publiekrechtelijke instelling Wanneer wordt voldaan aan de vereisten voor een publiekrechtelijke instelling in de zin van het Bao? [9] Het moet dan gaan om een instelling die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, niet zijnde van industriële of commerciële aard. Ook moet de instelling rechtspersoonlijkheid bezitten. Aan deze beide vereisten wordt hoe dan ook wel voldaan. Woningcorporaties zijn immers verenigingen en stichtingen (dus rechtspersonen), opgericht om uitsluitend op het gebied van de volkshuisvesting werkzaam te zijn. Lastiger is het om aan het derde vereiste te voldoen. Dat bestaat uit drie alternatieve criteria (1, 2 en 3) die elk een vorm van overheidsinvloed omvatten.
1) Overheidsfinanciering Het eerste criterium vereist dat de activiteiten in hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd. Hieraan wordt sinds de financiële verzelfstandiging van de woningcorporaties (de zogenaamde bruteringsoperatie ) niet meer voldaan. Hierdoor werden de verstrekte overheidsleningen aan de corporaties weggestreept tegen de verwachte toekomstige stromen van overheidssubsidies. [10] Het wettelijk kader voor de operatie was vastgelegd in de Wet balansverkorting geldelijke steun volkshuisvesting van mei 1995. 2) Benoeming bestuur Evenmin wordt voldaan aan het tweede criterium, dat de leden van het bestuur, het leidinggevend of het toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door een overheidslichaam of een andere publiekrechtelijke instelling wordt aangewezen. 3) Toezicht Over de vraag of aan het derde criterium toezicht nu wel of niet wordt voldaan, is al door meerdere juristen in het verleden geschreven. [11] De meningen waren verdeeld, alhoewel de meerderheid van oordeel was dat er wel wordt voldaan aan dit vereiste. Als eerste zal ik de relevante toezichtsbepalingen uit de Woningwet en het Bbsh behandelen en ten tweede zal ik een aantal uitspraken van het Europese Hof van Justitie over het begrip toezicht kort bespreken. Daarna zal ik enkele uitspraken van Nederlandse rechters die met dit onderwerp samenhangen kort behandelen. 3.Woningwet en Bbsh 3.1Toezicht in de Woningwet en het Bbsh Wat staat er in de Woningwet en het Bbsh over het toezicht? Artikel 70d Woningwet bepaalt dat woningcorporaties onder toezicht staan van de Minister van Wonen Wijken en Integratie (WWI). Zo kan de minister aanwijzingen geven om één of meer handelingen te verrichten of juist na te laten. Ook kan de minister bepalen dat bepaalde handelingen slechts na voorafgaande goedkeuring van de minister kunnen worden verricht. Of dat er een plan moet worden opgesteld. [12] De aanwijzings- en goedkeuringsbevoegdheid is verder uitgewerkt in de artikelen 41 en 43 Bbsh, die onder het hoofdstuk toezicht vallen. Over de aanwijzingsbevoegdheid bepaalt artikel 41 lid 1 Bbsh het volgende: Onze Minister kan in het belang van de volkshuisvesting een toegelaten instelling een aanwijzing geven. In een aanwijzing kan een toegelaten instelling worden verplicht: a) zodanig te handelen dat een situatie die strijdig is met het belang van de volkshuisvesting wordt opgeheven of b) een voorgenomen handelwijze die niet in het belang van volkshuisvesting is achterwege te laten. In de nota van toelichting op dit artikel [13] staat ondermeer vermeld:. 2/8
.De minister dient, ook in een situatie van grotere zelfstandigheid van toegelaten instellingen, in uitzonderlijke gevallen de mogelijkheid te hebben in te grijpen, als de toegelaten instelling een beleid of beheer voert dat in strijd is met de voorschriften of niet in het belang van de volkshuisvesting is te achten. De goedkeuringsbevoegdheid is opgenomen in artikel 43 lid 1 Bbsh: Onze Minister kan in het belang van de volkshuisvesting bepalen dat een toegelaten instelling voor een door hem te bepalen tijdvak door hem aangegeven handelingen slechts kan verrichten met de voorafgaande instemming van een of meer door hem aangewezen personen of instanties, dan wel met zijn voorafgaande instemming.. In het Bbsh is tevens nader uitgewerkt waar die aanwijzingen aan moeten voldoen. Van een aanwijzing wordt mededeling gedaan in de Staatscourant. Het feit dat de aanwijzingen van de minister betrekking hebben op een of meer handelingen is op zijn minst een aanwijzing van het concrete karakter dat een aanwijzing kan hebben. Dus geen generieke of algemene, vage richtingaanduiding. Een algemene oproep om in de toekomst bepaalde handelingen achterwege te laten, is geen aanwijzing. Er dient steeds sprake te zijn van een concrete aanleiding. [14] 3.2Aanwijzingen Minister: SGBB, Rochdale, Woonbron en Servatius In 2009 was hiervoor een concrete aanleiding. De Minister voor Wonen, Wijken en Integratie (WWI) heeft in dat jaar maar liefst vier aanwijzingen in de zin van de artikelen 41 en 43 van het BBSH aan verschillende corporaties gegeven. Het gaat dan om de woningcorporaties Servatius, SGBB, Rochdale en Woonbro [15] n. De handelwijze van deze woningcorporaties heeft met name in 2009 meerdere malen het nieuws bereikt [16] en geleid tot politieke discussies. [17] Incidenten die betrekking hadden op fraude of zelfverrijking en mismanagement zijn naar buiten gekomen. [18] Bij lezing van de aanwijzingen en mededelingen in de Staatscourant lijkt men niet tot een andere conclusie te kunnen komen dan dat het gaat om een vergaand ingrijpen in het handelen van een woningcorporatie. Met name de aanwijzingen aan SGBB en Rochdale zijn verstrekkend. Alle besluiten van de Raad van Bestuur en de Raad van Toezicht moeten ter voorafgaande instemming worden voorgelegd, aan de door de Minister van WWI aangestelde externe toezichthouder. Bij Woonbron en Servatius moeten alle handelingen ten aanzien van een specifiek project voor voorafgaande toestemming worden voorgelegd. Ook voor nieuwe investeringsprojecten moeten zij toestemming vragen aan de externe toezichthouder. Door de aanwijzingen van de minister zullen dus ook besluiten met betrekking tot een aanbesteding in het kader van een te realiseren nieuwbouwproject of een grootschalige renovatie van een bestaand wooncomplex, voor voorafgaande goedkeuring moeten worden voorgelegd aan de door de minister aangestelde externe toezichthouder. Het gaat in deze zaken kortom niet alleen om een controle achteraf, maar juist om een grote mate van beslissingsinvloed vooraf. Dit is van belang voor de vraag of er sprake is van toezicht en derhalve van een aanbestedingsplichtige publiekrechtelijke instelling als bedoeld in artikel 1 sub q van het Bao, zoals dadelijk zalblijken. 3.Europese Hof van Justitie over toezicht 3.1 Toezicht : afhankelijkheid en beslissingsinvloed. 3/8
Over de interpretatie van het toezichtscriterium heeft het Europese Hof van Justitie zich voor het eerst uitgelaten in de zaak C-237/99, Commissie Frankrijk, over Franse HLMvennootschappen. [19] Dit zijn commerciële vennootschappen, die sociale woonruimte aanbieden en vergelijkbaar zijn met de Nederlandse woningcorporaties. Op basis van minutieuze analyse van de toepasselijke wettelijke bepalingen is geoordeeld dat het toezicht van de Franse overheid op het beheer van HLMvennootschappen haar in staat stelde de beslissingen van deze vennootschappen op het gebied van overheidsopdrachten te beïnvloeden. Het Hof heeft ondermeer bepaald dat ook al zouden de bevoegdheden die aan de Minister worden verleend, slechts uitzonderlijk door de Minister worden uitgeoefend, dan impliceert dit niettemin een permanent toezicht, aangezien alleen op die manier zware fouten of nalatigheden van de bestuursorganen kunnen worden opgespoord. [20] Bij Franse woningcorporaties is aldus aan het toezichtsvereiste voldaan. Deze vennootschappen zijn aanbestedingsplichtig, zo heeft het Hof bepaald. Let wel, de Franse wet beschreef onder andere de activiteiten die de HLMvennootschappen mochten uitoefenen, én hoe de statuten eruit moeten zien én de eisen waaraan de te bouwen woningen moesten voldoen én hoeveel die woningen mochten kosten. Een zo gedetailleerde bepaling als in de Franse wet komt in de Nederlandse weten regelgeving (o.a. de Woningwet en het Bbsh) ten aanzien van woningcorporaties niet voor. Verder heeft het Hof in dit arrest bepaald dat het toezicht van dien aard moet zijn dat het een afhankelijkheid schept die gelijkwaardig is aan de situatie waarin de activiteiten in hoofdzaak door de overheid worden gefinancierd of de overheid meer dan de helft van de leden van bestuursorganen aanwijst. 3.2 Toezicht :niet louter controle achteraf In 2003 heeft het Europese Hof van Justitie in de zaak Truley het criterium toezicht op beheer nader ingevuld [21]. Het Hof oordeelt dat het is uitgesloten, dat aan het criterium van toezicht op het beheer is voldaan in het geval van een enkele controle achteraf. De overheid kan immers via een dergelijke controle de besluiten van de instelling ter zake van overheidsopdrachten per definitie niet beïnvloeden. 4.Nederlandse rechters over toezicht Ook een Nederlandse rechter heeft geoordeeld over het begrip toezicht in de Richtlijn en het Bao. Hier ging het om de eventuele aanbestedingsplichtigheid van een ziekenhuis. En een uitspraak komt aan de orde, die geen aanbestedingsrechtelijke kwestie betreft, maar waar wel het toezicht op woningcorporaties ter sprake komt. 4.1Aanbestedingsplichtigheid Amphia ziekenhuis Het begrip overheidstoezicht is in de uitspraak van het Hof Arnhem van 18 november 2008 [22] nader ingevuld. In deze zaak is geoordeeld dat het ziekenhuis, stichting Amphia, niet aanbestedingsplichtig was. Bij het Amphia ziekenhuis ging het over het wel of niet verplicht aanbesteden van een levering van zogenaamde voedselverdeelwagens. Naar het oordeel van het hof dient bij beantwoording van de vraag in hoeverre het beheer dat Amphia voert, onderworpen is aan -kort gezegd- overheidstoezicht, te worden beoordeeld of uit de regelingen een afhankelijkheid voortvloeit die tot een reële. 4/8
beïnvloeding van haar beleid, in het bijzonder met betrekking tot het plaatsen van opdrachten als het onderhavige zou kunnen leiden. Dit was niet geval, zo oordeelde het hof. Let wel, het hof oordeelt verder dat het toezicht op het beheer van Amphia met name betrekking heeft op toezicht op de bouw van een ziekenhuis, aanschaf van medische apparatuur en de budgettering van een ziekenhuis. Kortom, in geval van levering van voedselverdeelwagens is geen sprake van toezicht op het beheer. Maar in geval van bijvoorbeeld het bouwen van een ziekenhuis is dit dus wellicht anders. De lezer zou uit deze uitspraak kunnen opmaken dat in zo n geval Amphia dus wél aanbestedingsplichtig zal zijn. 4.2 Belang van toezicht op woningcorporaties Onlangs heeft de bestuursrechter van de Rechtbank Zwolle-Lelystad uitspraak gedaan in de zaak die woningcorporatie De Veste uit Ommen had aangespannen tegen de Minister van WWI. [23] De Minister van WWI had geweigerd in te stemmen met het verzoek van De Veste om uit het publieke bestel te stappen. Het beroep van de Veste is door de Rechtbank ongegrond verklaard. Alhoewel deze zaak niet handelt over een aanbestedingsrechtelijke kwestie wordt er wel door deze Nederlandse rechter geoordeeld over het begrip toezicht op woningcorporaties. De rechtbank oordeelt -kort gezegd- dat bij uittreding van een instelling uit het bestel, niet is gegarandeerd dat het toezicht op naleving van de bepalingen van het Bbsh middels het civiele recht op een zelfde doelmatige wijze zal plaatsvinden als binnen het bestaande publiekrechtelijke bestel. Ook aan solidariteit binnen het bestel en aan het belang van effectief publiekrechtelijk toezicht op corporaties mocht de minister meer belang hechten dan aan het belang van de Veste om mogelijk gebruik te kunnen maken van een fiscale constructie die binnen het bestel niet mogelijk is. 5.Aanbestedingsplicht bij maatschappelijk vastgoed Op 15 december 2009 heeft de Europese Commissie in een beschikking over staatssteun aangekondigd dat maatschappelijk vastgoed door woningcorporaties zal moeten worden aanbesteed. [24] Concreet wordt hierover het volgende bepaald: Public purpose buildings comprise community centres, health centres, women shelters, care homes for elderly, cultural centres, sport centres etc. These establishments are owned and maintained by wocos and let out to non governmental organisations or a public body. ( ) The construction works will be tendered out by the wocos. [25] Dat bij maatschappelijk vastgoed echter sprake zal zijn van een verplichting van Europese aanbesteding verkondigt de Minister van WWI in een reactie op deze beschikking: Ten aanzien van de aanbestedingsvoorwaarde kan worden opgemerkt dat corporaties de keuze houden tussen openbare en onderhandse aanbesteding. Wel dienen ze bij onderhandse aanbesteding meerdere offertes te vragen. Bij maatschappelijk vastgoed dat normaliter Europees aanbesteed zou moeten worden (als schoolgebouwen, wijkgebouwen en dergelijke waar de Europese aanbestedingsgrens van 5 miljoen. 5/8
wordt overschreden), zal sprake zijn van een verplichting van Europese aanbesteding conform de Europese richtlijnen. [26] 6.Conclusie Bij beantwoording van de vraag of woningcorporaties verplicht zijn om Europees aan te besteden, lijkt men niet tot een andere conclusie te kunnen komen dan de volgende. Het overheidstoezicht op het beheer van de woningcorporaties SGBB, Rochdale, Woonbron en Servatius is van dien aard (geweest) dat er sprake is van beïnvloeding van de overheid op het gebied van overheidsopdrachten. Het Bbsh biedt de mogelijkheid tot het geven van aanwijzingen. Gelet op het feit dat de Minister van WWI ingevolge de artikelen 41 en 43 Bbsh aanwijzingen kán geven en dit ook daadwerkelijk doet, kwalificeren woningcorporaties als publiekrechtelijke instelling en daarmee als aanbestedende dienst in de zin van het Bao. Door die verstrekkende aanwijzingen is er immers ook al vooraf controle op en beïnvloeding van het bestuur en het toezicht bij woningcorporaties. Het gaat hier niet louter om overheidscontrole achteraf. En ook al zou deze aanwijzings- en goedkeuringsbevoegdheid slechts in uitzonderlijke gevallen door de minister worden uitgeoefend, dan impliceert dit niettemin een permanent toezicht. Alleen op die manier kunnen immers zware fouten of nalatigheden worden opgespoord. Bij maatschappelijk vastgoed dat normaliter Europees aanbesteed zou moeten worden, geldt al een verplichting van Europese aanbesteding. Zo stelt de Minister van WWI. Of de kwalificatie als publiekrechtelijke instelling en de bijbehorende aanbestedingsplicht ook nog (verder) ter sprake zal komen, zal de toekomst ons leren. 1 Leonie Dutmer is advocaat bij Lexence advocaten & notarissen te Amsterdam. 2 In artikel 70c lid 2 Woningwet is een uitdrukkelijke delegatiebepaling opgenomen waarin is bepaald dat in een amvb nadere voorschriften worden gegeven. Deze amvb betreft het Bbsh. Zie memorie van toelichting op de Wijziging van de Woningwet, Kamerstukken II 1998/99, 26 326, nr.3. 3 Artikel 11 Bbsh. 4 Artikel 70c Woningwet. 5 Artikel 12 Bbsh. 6 European Commission, Brussels 15 december 2009 C(2009)9963 final. Subject: State aid No E 2/2005 and N642/2009 - The Netherlands Existing and special project aid to housing corporations. 7 Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten. 8 Besluit van 16 juli 2005, houdende regels betreffende de procedures voor het gunnen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten.. 6/8
9 Artikel 1 sub q Bao. 10 Zie over dit onderwerp De woningcorporaties uit de verdwijndriehoek, CPB document, Pierre Koning en Michiel van Leuvensteijn, maart 2010, p. 17. 11 Zie het artikel van A.Z.R. Koning Werken in bouwteam, BR 2002, p. 370, van M.R. de Boer Invloed van Europese regels en beleidsvoornemens op aanbesteding door woningcorporaties BR 2006, p. 722 en Naschrift BR 2006, p. 1006, van F.A. van den Assem De woningcorporatie als aanbestedende entiteit, BR 2006, p. 906, en van R.D. Luteijn Woningcorporaties en Europese aanbesteding: een reactie, BR 2006, p. 1003. 12 Artikel 70d lid 2 Woningwet. 13 Nota van toelichting op het Besluit beheer sociale- huursector, Stb. 1992, 555. 14 Zie Nota van toelichting op het Besluit van 27 februari 1998, houdende wijziging van het Besluit beheer sociale-huursector en het Besluit Centraal Fonds voor de Volkshuisvesting, Stb. 1998, 135, p. 48. 15 Deze aanwijzingen zijn te vinden in de Mededeling toezichthouder Servatius, Stcrt. 2009, 15600, 19 oktober 2009. Aanwijzing en aanstelling toezichthouder SGBB, Stcrt. 2009, 48, 11 maart 2009. Mededeling Aanwijzing en Aanstelling toezichthouders bij Rochdale, Stcrt. 2009, 2550, 18 februari 2009. Mededeling Woonbron, Stcrt. 2009, nr. 1057, 23 januari 2009. 16 Zie artikelen Wooncorporatie SGBB lijdt ruim 300 mln verlies, NRC 4 november 2009, Forensisch onderzoek naar mislukken Campus Maastricht, NRC 12 november 2009, Rochdale wil geld terug van Möllenkamp, Telegraaf 2 februari 2009 en SS Rotterdam onder toezicht, Trouw 3 april 2009. 17 Vragen gesteld door de leden van de Kamer over situaties bij woningcorporatie Rochdale, Kamerstukken II 2008/09, nr. 974, p. 2039, 2040, Aanhangsel van de Handelingen. 18 Zie rapport Lessons learned, lessen over integriteit van corporaties, vóór corporaties, VROM Inspectie, Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, maart 2010. 19 Zie E.H. Pijnacker Hordijk c.s., Aanbestedingsrecht, handboek van het Europese en het Nederlandse aanbestedingsrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2004, p. 51 e.v. 20 Zaak C-237/99 Commissie Frankrijk over Franse HLM-vennootschappen, punt 56. 21 Zaak C-373/00, Adolf Truley, Jur. 2003.. 7/8
22 Hof Arnhem 18 november 2008, NJF 2009/199, Stichting Amphia/Sortrans B.V. 23 Rb. Zwolle 22 januari 2010, Awb 08/2196, LJN: BL0237. 24 European Commission, Brussels 15.12.2009 C(2009)9963 final. Subject: State aid No E 2/2005 and N642/2009 - The Netherlands Existing and special project aid to housing corporations. 25 Zie artikel 41 iii sub q European Commission, Brussels 15.12.2009 C(2009)9963 final. Subject: State aid No E 2/2005 and N642/2009 - The Netherlands Existing and special project aid to housing corporations 26 Zie Kamerstukken II 2009/10, 29 453, nr. 143, p. 5.. 8/8