Advocaten en notarissen
De Wet aanpak schijnconstructies NVRD 18 februari 2016
Onderwerpen presentatie 1. Aanleiding voor en inhoud van de WAS 2. Aansprakelijkheid voor loon door opdrachtgevers keten 3. Andere relevante wetswijzigingen
- Aanleiding en inhoud - Artikel 45 EU-werkingsverdrag: Lid 1: Het verkeer van werknemers binnen de Unie is vrij. Lid 2: Dit houdt de afschaffing in van elke discriminatie op grond van de nationaliteit tussen de werknemers der lidstaten, wat betreft de werkgelegenheid, de beloning en de overige arbeidsvoorwaarden. Grondregel: Gelijk loon voor gelijk werk in het land waar een werknemer werkzaam is.
- Aanleiding en inhoud - De Detacheringsrichtlijn 96/71/ EG Gebiedt dat buitenlandse werknemers die tijdelijk in Nederland werken aanspraak kunnen maken op hier geldende minimumloon of cao-loon. De Handhavingsrichtlijn 2014/67/EU Biedt werknemers handvatten om het loon waarop zij op grond van de Detacheringsrichtlijn recht hebben, daadwerkelijk te vorderen.
- Aanleiding en inhoud - De WAS: Hoofdelijke aansprakelijkheid (1 juli 2015) Ketenaansprakelijkheid (1 juli 2015) Verduidelijking loonstrook (1 januari 2016) Minimumloon via bank betalen (1 januari 2016) Beperkingen inhoudingen en verrekeningen (1 juli 2016, uitgesteld!) Mogelijkheid openbaar maken inspectiegegevens (1 januari 2016) Uitwisseling informatie over werkgevers (1 juli 2015) Verbeteren cao-naleving en handhaving ( 1 juli 2015) Handhaven Wet arbeid vreemdelingen (1 juli 2015)
- Aanleiding en inhoud - Praktische relevantie: Vroeger gold alleen hoofdelijke aansprakelijkheid voor opdrachtgever voor minimumloon in geval van een uitzendovereenkomst. Nu zijn alle partijen in een keten aansprakelijk voor het volledig loon in geval van een arbeidsovereenkomst (niet enkel uitzendovereenkomst), op basis van volgtijdelijkheid. Opdrachtgevers in een keten moeten zich dus voortaan bemoeien met de naleving van de loonverplichtingen van de werkgever. Daardoor niet alleen meer relevant bij schijnconstructies!
- Hoofdelijke aansprakelijkheid (artikel 7:616a BW - Indien: arbeid wordt verricht in dienst van een werkgever; ter uitvoering van een overeenkomst van opdracht of aanneming van werk; Dan: zijn de werkgever en diens opdrachtgever hoofdelijk aansprakelijk voor de voldoening van het aan de werknemer verschuldigd loon. Uitzondering: Opdrachtgever die natuurlijke persoon is en niet handelt in de uitoefening van beroep of bedrijf; Opdrachtgever is niet aansprakelijk indien sprake is van niet-verwijtbaarheid.
- Hoofdelijke aansprakelijkheid (artikel 7:616a BW - Werknemer mag kiezen: zowel werkgever als opdrachtgever aanspreken. Geen ingebrekestelling vereist. Opdrachtnemer kan verhaal nemen op werkgever. Meerdere opdrachtgevers? Dan ieder aansprakelijk voor dat deel van het loon dat overeenkomst met wat de werknemer voor die opdrachtgever heeft gewerkt. Loon: Al hetgeen de werkgever aan de werknemer is verschuldigd ter zake van de bedongen arbeid. Aansprakelijkheid is niet beperkt tot het minimumloon.
- Ketenaansprakelijkheid (artikel 7:616b BW) - Indien: arbeid wordt verricht in dienst van een werkgever; ter uitvoering van een of meer tussen opdrachtgever, opdrachtnemer of aannemer gesloten overeenkomsten; Is: iedere opdrachtgever aansprakelijk voor de voldoening van het aan de werknemer verschuldigd loon. Uitzondering: Opdrachtgever die natuurlijke persoon is en niet handelt in de uitoefening van beroep of bedrijf; Opdrachtgever is niet aansprakelijk indien sprake is van niet-verwijtbaarheid.
- Ketenaansprakelijkheid (artikel 7:616b BW) - Let op! Vereiste van volgtijdelijkheid: Loonvordering is alleen mogelijk tegen de naast hogere opdrachtgever, indien een vordering op grond van hoofdelijke aansprakelijkheid dan wel de naast lagere opdrachtgever niet is gelaagd doordat die opdrachtgever/werkgever: geen bekende woonplaats of bekend werkelijk verblijf heeft; niet in het Handelsregister of een buitenlangs register voor ondernemingen is ingeschreven; failliet is en het loon niet meer kan worden voldaan; bij onherroepelijke rechterlijke uitspraak is veroordeeld tot voldoening van het loon en die uitspraak niet ter uitvoer kan worden gelegd; voor zover het een opdrachtgever betreft, die niet aansprakelijk is.
- Ketenaansprakelijkheid (artikel 7:616b BW) - Uitzonderingen volgtijdelijkheid: Uitzondering 1: De hoofdopdrachtgever kan worden aangesproken indien (cumulatief): de vordering niet is geslaagd vanwege één van de vijf genoemde omstandigheden; de werknemer de hoofdopdrachtgever schriftelijk of elektronisch heeft meegedeeld een vordering te hebben ingesteld; de vordering telkens is ingesteld tegen de naast hogere opdrachtgever, en; die vordering een jaar na de mededeling nog niet is voldaan.
- Ketenaansprakelijkheid (artikel 7:616b BW) - Uitzonderingen volgtijdelijkheid: Uitzondering 2: De hoofdopdrachtgever kan worden aangesproken indien: zes maanden na de mededeling; gedurende ten minste drie opeenvolgende maanden; minder dan de helft van het loon of minder dan 70% van het minimumloon is voldaan.
- Hoofdelijke en ketenaansprakelijkheid -
- Informatieverstrekking (artikel 7:616e BW) - Werknemer heeft recht op informatie Iedere opdrachtgever, opdrachtnemer, aannemer of werkgever verstrekt de werknemer desgevraagd schriftelijk of elektronisch de gegevens die betrekking hebben op de naam, woonplaats of het werkelijk verblijf van: de opdrachtgever, opdrachtnemer, aannemer of werkgever met wie de overeenkomst van opdracht of aanneming van werk is gesloten, en; de hoofdopdrachtgever. Indien hiernaar door een partij niet binnen twee weken is voldaan, kan de werknemer in afwijking van de voltijdelijkheid die partij aansprakelijk stellen.
- Onderlinge verhaalsmogelijkheid (artikel 7:616d BW) - De opdrachtgever die hoofdelijk aansprakelijk is en de loonvordering heeft voldaan, kan verhaal nemen op de werkgever. De opdrachtgever die op grond van volgtijdelijkheid aansprakelijk is en de loonvordering heeft voldaan, kan verhaal halen op alle goederen van: de werkgever of diens opdrachtgever; andere opdrachtgevers uit de keten tegen wie de vordering eerder niet is geslaagd, tenzij de oorzaak hiervan faillissement was of een rechterlijke uitspraak tot betaling van loon die niet tot uitvoer kon worden gelegd.
- Toepasselijk recht en dwingend recht (artikelen 7:616c en f BW) - Indien de arbeid in Nederland wordt verricht is de ketenaansprakelijkheid van toepassing, ongeacht het recht dat van toepassing is op de arbeidsovereenkomst, de overeenkomst van opdracht of van aanneming van werk. Elk beding in strijd met de ketenaansprakelijkheid is nietig.
- Niet-verwijtbaarheid opdrachtgever - Opdrachtgever is niet aansprakelijk voor verschuldigd loon indien sprake is van nietverwijtbaarheid. Het betreft hier een open norm, die door de rechter wordt getoetst. Daarbij zal acht worden geslagen op: Genomen maatregelen vooraf; Genomen maatregelen achteraf; Omstandigheden van het geval.
- Niet-verwijtbaarheid opdrachtgever - Maatregelen vooraf: Werken met een aannemer of opdrachtgever die met het certificaat of keurmerk toetsbaar waarborgt dat zijn personeel wordt betaald conform het overeengekomen loon. Zelf inbouwen van contractuele waarborgen, door afspraken op te nemen over naleving van arbeidsvoorwaarden en over procedures in geval van onderbetaling.
- Niet-verwijtbaarheid opdrachtgever - Maatregelen achteraf: Adequaat optreden bij misstanden van onderbetaling. Dit betekent dat de opdrachtgever zich inspant om problemen met onderbetaling op te lossen, door na het signaal van de werknemer actie te nemen tegen de lagere schakelk in de keten. Dit kan onder meer bestaan uit: uitvoeren controle; informeren over de situatie; verlangen dat uitvoeringsvoorwaarden en contractuele bepalingen worden nagekomen; bemiddelend optreden.
- Niet-verwijtbaarheid opdrachtgever - Omstandigheden van het geval: Een rechter zal altijd toetsen aan de omstandigheden van het geval. Daarbij zal de rechter specifieke omstandigheden van het geval in aanmerking nemen zoals de omvang van het bedrijf, de positie van het bedrijf in de keten of de omvang van de opdracht. Ook de mate waarin een keurmerk of certificaat onderbetaling tegengaat speelt een rol. Van een groot bedrijf kan een groetere inspanning worden verwacht dan van een klein bedrijf.
- Overige wijzigingen - Verduidelijking loonstrook (1 januari 2016) In de loonstrook moeten de verschillende looncomponenten en eventuele inhoudingen op het loon worden gespecificeerd. Met name relevant voor verduidelijken van (on)kostenvergoedingen. Minimumloon via bank betalen (1 januari 2016) Het wettelijk minimumloon moet giraal worden uitbetaald. Contante betaling is niet meer toegestaan. Geldt niet voor minimumvakantietoeslag. Beperkingen inhoudingen en verrekeningen (1 juli 2016) Verrekeningen met of inhoudingen op het loon zijn niet meer toegestaan tot aan de grens van het minimumloon (is nu nog beslagvrije voet).
- Overige wijzigingen - Mogelijkheid openbaar maken inspectiegegevens (1 januari 2016) Inspectie SZW is verplicht gegevens over boeteopleggingen, de constatering dat geen overtredingen hebben plaatsgevonden, het bevel tot preventieve stillegging e.d. openbaar te maken. Uitwisseling informatie over werkgevers (1 juli 2015) Als de Inspectie SZW vermoedt dat een werkgever de cao niet naleeft, dan wordt dit doorgegeven aan vakbonden en werkgeversorganisaties. Verbeteren cao-naleving en handhaving ( 1 juli 2015) De algemeen verbindend verklaring van een cao kan, als die cao ongewijzigd wordt verlengd, op verzoek van partijen eenmalig voor dezelfde duur worden verlengd, doch hoogstens voor één jaar.
- Overige wijzigingen - Handhaven Wet arbeid vreemdelingen (1 juli 2015) De werkgever heeft de resultaatsverplichting om desgevraagd binnen 48 uur na een verzoek hiertoe van de Inspectie SZW, een kopie van het ID-bewijs van vreemdelingen van buiten de EU (en Kroatië) toe te sturen.
Actuele kennis van wet- en regelgeving Jurispruden tie Contactpersoon: Menno van Schaick E-mail: vanschaick@dirkzwager.nl Dirkzwager zorgt dat u het weet. Kantoor Arnhem Postbus 111 6800 AC Arnhem Velperweg 1 6824 BZ Arnhem Kantoor Nijmegen Postbus 55 6500 AB Nijmegen Van Schaeck Mathonsingel 4 6512 AN Nijmegen T +31 (0)88 24 24 100 F +31 (0)88 24 24 111 E info@dirkzwager.nl I www.dirkzwager.nl