De wet aanpak schijnconstructies: ketenaansprakelijkheid. Law Alert Praktijkgroep Arbeidsrecht

Transcriptie

1 De wet aanpak schijnconstructies: ketenaansprakelijkheid Law Alert Praktijkgroep Arbeidsrecht Juli 2015

2 Inleiding Door de economische crisis en de toename van arbeidskrachten uit andere landen van de EU, zijn de afgelopen jaren de arbeidsvoorwaarden in Nederland onder druk komen te staan. Werkgevers zoeken vaker naar mogelijkheden om op personeelskosten te besparen, waarbij sommige werkgevers de mazen van de wet opzoeken om, op oneerlijke wijze, te kunnen concurreren met andere spelers op de markt. Door middel van schijnconstructies wordt getracht onder de regels van het arbeidsrecht uit te komen. Dit is ongewenst voor werknemers nu dit kan leiden tot onderbetaling en soms zelfs uitbuiting. Daarnaast zullen werknemers die vervangen worden door goedkopere arbeidskrachten vaker een beroep gaan doen op de publieke middelen, waardoor het Nederlandse sociale zekerheidsstelsel onder druk komt te staan. In navolging van Europa, waar de aanpak van onderbetaling hoog op de agenda staat, zet de regering in op het creëren van een gelijk speelveld voor werkgevers waarbij de Inspectie SZW (Inspectie) en caopartijen meer handvatten krijgen om te handhaven. De WAS omvat zes onderdelen. Dit artikel richt zich slechts op de wijzigingen in boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, te weten de invoering van de ketenaansprakelijkheid voor loon. In dit kader zal tevens kort aandacht worden besteed aan de derde voortgangsrapportage over de aanpak schijnconstructies. In de Eerste Kamer hebben inmiddels alle partijen ingestemd met de WAS. De meeste onderdelen van de wet waaronder de ketenaansprakelijkheid- treden derhalve per 1 juli 2015 in werking, enkele onderdelen treden per 1 januari 2016 in werking. Ketenaansprakelijkheid Werkgevers specialiseren zich steeds meer op één gebied en laten overige werkzaamheden door andere werkgevers uitvoeren. Daarom worden ketens waarbinnen werkzaamheden worden uitgevoerd steeds langer en wordt er binnen deze ketens zelfs gebruik gemaakt van internationale detachering. Door die lange ketens voelen (eind-)opdrachtgevers zich vaak niet verantwoordelijk voor de salariëring van personeel (lager) in de keten en tot op heden konden zij niet ter verantwoording worden geroepen nu deze werknemers alleen hun eigen werkgever konden aanspreken wanneer het minimumloon/cao-loon/overeengekomen loon niet betaald werd. De afgelopen jaren waren er verscheidende voorbeelden te zien waaruit bleek dat met name schakels onderin de keten personeel tegen ongeoorloofde lonen lieten werken. Zo deed FNV in juli bij het Nationaal Contactpunt (NCP) van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) melding van misstanden bij de bouw van een Nuon energiecentrale in de Eemshaven. Uit onderzoek van FNV bleek dat veel onderaannemers op die bouwplaats hun werknemers onderbetaalden. Volgens de OESOrichtlijnen zijn multinationals echter verplicht actief te zorgen voor juiste betalingen in hun keten. FNV sprak Nuon daar op aan, maar Nuon accepteerde eerder geen verantwoordelijk voor wat onderaannemers deden nu Nuon zelf geen contract met deze bedrijven had afgesloten. Het NCP besloot te bemiddelen tussen partijen, wat leidde tot een akkoord tussen FNV en Nuon. Deze casus toonde echter aan dat de regelgeving in Nederland onvoldoende is om een opdrachtgever aansprakelijk te stellen voor de problemen inzake arbeidsvoorwaarden die zich voordoen bij onderaannemers. Immers, de OESO-richtlijnen zijn niet wettelijk afdwingbaar. Dergelijke voorbeelden maakten dat de minister van SZW voortvarend werk wilde maken van een wet voor ketenaansprakelijkheid. In de WAS is het uitgangspunt dat de arbeid van deze (zich lager in de keten bevindende) werknemers uiteindelijk ten goede komt van alle opdrachtgevers en derhalve de gehele keten verantwoordelijk is voor correcte salariëring. Daarom kunnen werknemers in het vervolg hun werkgever maar ook diens directe opdrachtgever aansprakelijk stellen wanneer er geen correct salaris wordt betaald. De ketenaansprakelijkheid is gebaseerd op de handhavingsrichtlijn detachering (2014/67/EU). Deze richtlijn verplicht lidstaten om in ieder geval in de bouwsector een ketenaansprakelijkheid in te voeren die het een werknemer mogelijk maakt de schakel van wie de werkgever een onderaannemer is, naast of in plaats van de werkgever aansprakelijk te stellen. In de richtlijn wordt echter bepaald dat lidstaten strengere aansprakelijkheidsregels kunnen opstellen en de ketenaansprakelijkheid ook uit kunnen breiden naar andere sectoren dan de bouwsector. Van deze mogelijkheid heeft de Nederlandse regering gebruik gemaakt. Wanneer niet aan de loonvordering wordt voldaan, kan de werknemer de eerstvolgende opdrachtgever in de keten aanspreken. Deze opdrachtgever kan aansprakelijkstelling slechts voorkomen indien aangetoond kan worden dat hij preventief voldoende maatregelen heeft genomen om onderbetaling te voorkomen, bijvoorbeeld door alleen te werken met opdrachtnemers met een keurmerk of door contractuele waarborgen op te nemen in het contract met de opdrachtnemer. De wet aanpak schijnconstructies: ketenaansprakelijkheid 2

3 Daarnaast dient de opdrachtgever aan te tonen dat hij zich heeft ingezet om, na kennisname, problemen rondom onderbetaling te voorkomen. Uiteindelijk zal het aan de rechter zijn om te bepalen of dit beroep al dan niet slaagt. Overigens is de ketenaansprakelijkheid niet van toepassing wanneer het gaat om een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Wanneer er sprake is van ernstige onderbetaling gedurende zes maanden of een jaar nadat de werkgever/diens opdrachtgever is aangesproken voor het verschuldigde loon maar niet aan die vordering is voldaan, kan de werknemer ook, in plaats van de eerstopvolgende opdrachtgever, per direct de hoogste opdrachtgever uit de keten in rechte betrekken. In beide gevallen moet de hoofdopdrachtgever wel zijn geïnformeerd over de onderbetaling. Verder kan de WAS niet ontdoken worden door het inzetten van gedetacheerde werknemers uit het buitenland. De ketenaansprakelijkheidsregeling is van bijzonder dwingend recht en van toepassing ongeacht het recht dan van toepassing is verklaard op de arbeidsovereenkomst. Ten slotte komt er een overgangsrecht te gelden waarin is bepaald dat de ketenaansprakelijkheidsregeling niet geldt voor het loon dat is verschuldigd over het tijdvak voorafgaand aan de datum van inwerkingtreding van de WAS. De reden hiervoor is dat opdrachtgevers en werkgevers zich voor deze periode niet hebben kunnen voorbereiden op de nieuwe verplichtingen. Relatie met uitzendbranche In de uitzendbranche geldt momenteel al de inlenersaansprakelijkheidsregeling. Een uitzendkracht kan de inlenende partij aanspreken als de werkgever (het uitzendbureau) het loon niet of niet volledig betaalt, maar alleen voor het wettelijk minimumloon en de wettelijke minimumvakantiebijslag. Deze hoofdelijke aansprakelijkheid van de inlenende partij vervalt niet met dit wetsvoorstel, maar wordt uitgebreid. Immers, voor een uitzendkracht wordt het erg gecompliceerd als hij bij zijn eigen werkgever het verschuldigde loon, bijvoorbeeld het cao-loon, kan vorderen, maar als dat niet slaagt, hij vervolgens bij hogere schakels slechts het wettelijk minimumloon zou kunnen vorderen. De ketenaansprakelijkheid voor het verschuldigde loon is daarom ruimer en, zoals besproken, geldt voor het civielrechtelijk overeengekomen loon. Dat kan het wettelijk minimumloon of het cao-loon zijn, of het loon dat is overeengekomen in een individuele arbeidsovereenkomst. Inleners van uitzendarbeid kunnen zich momenteel vrijwaren van de inlenersaansprakelijkheid door uitzendkrachten in te lenen via een NEN-gecertificeerd uitzendbureau. Dit certificaat staan garant voor het naleven van wetten en regels zoals deze landelijk zijn opgesteld voor de uitzendbranche. Onder de WAS wordt deze vrijwaringsmogelijkheid vervangen door het mogelijke beroep op nietverwijtbaarheid. Derde voortgangsrapportage over de aanpak schijnconstructies Uit onderzoek blijkt dat tussen de 3 en 15 procent van alle zzp'ers als schijnzelfstandige, dat wil zeggen feitelijk als werknemer, kan worden beschouwd. In de WAS zijn echter geen mogelijkheden opgenomen om als schijnzelfstandige salaris af te dwingen bij onderbetaling. Voor deze groep geldt nog steeds dat zij de bewijslast dragen aan te tonen dat er in werkelijkheid sprake is van een arbeidsovereenkomst. Echter is de aanpak van de Inspectie in 2015 geïntensiveerd op basis van het actieplan voor de bestrijding van schijnconstructies van 11 april 2013, dat onderdeel is van het sociaal akkoord tussen de regering en de werkgeversen werknemersorganisaties. Op 9 februari jl. heeft de minister van SZW de derde voortgangsrapportage over de aanpak schijnconstructies naar de Tweede kamer gestuurd waarin wordt gerapporteerd over de speerpunten van het actieplan. Onder meer beschrijft de voortgangsrapportage dat er binnen de Inspectie een speciaal team is geformeerd ten behoeve van het tegengaan van schijnconstructies. Uit de voorlopige cijfers over 2014 blijkt dat er inmiddels 76 onderzoeken naar schijnconstructies gaande zijn waarvan er 41 gericht zijn op de aanpak van gefingeerde dienstverbanden. Bij deze onderzoeken werkt de Inspectie nauw samen met de Belastingdienst en andere publieke en private instanties zoals de IND, UWV, SVB en FNV. Kortom, hoewel de mogelijkheden voor de zzp ers zelf om salaris af te dwingen niet worden uitgebreid, zal de Inspectie in 2015 bij signalen van mogelijk gefingeerde arbeid (eerder) onderzoek instellen. Een consequentie kan zijn dat werkgevers een boeterapport krijgen wegens illegale tewerkstelling. De meeste pseudo-zzp ers hebben geen Nederlandse nationaliteit en derhalve had de werkgever een tewerkstellingsvergunning moeten hebben. Daarnaast worden de gegevens doorgestuurd naar de Belastingdienst en kunnen er (na-)heffingen volgen. De wet aanpak schijnconstructies: ketenaansprakelijkheid 3

4 Conclusie: In het algemeen is er positief gereageerd door verschillende betrokken partijen, zoals de sociale partners en werkgevers, op de WAS, alhoewel er reeds enkele kritiekpunten naar voren zijn gebracht. Zo is het aan de werknemer zelf om een procedure te starten bij onderbetaling. Bovendien kunnen meerdere schakels in de keten niet in één procedure aansprakelijk worden gesteld. Dit betekent dat een werknemer eerst een procedure zal moeten starten tegen zijn werkgever en/of diens opdrachtgever om vervolgens pas een procedure te kunnen voeren tegen de opdrachtgevers hoger in de keten. Desondanks wordt de WAS gezien als een goede eerste stap om oneerlijke concurrentie tussen werkgevers op de arbeidsmarkt tegen te gaan. De wet aanpak schijnconstructies: ketenaansprakelijkheid 4

5 HVG Advocaten Notarissen Contact Voor vragen of nadere informatie kunt u contact opnemen met: Over HVG Holland Van Gijzen Advocaten en Notarissen LLP (HVG) is een toonaangevend advocaten- en notarissenkantoor met hoogwaardige juridische dienstverlening. Onze advocaten en (kandidaat-) notarissen zijn actief op alle rechtsgebieden die voor ondernemingen relevant zijn. Met vestigingen in Amsterdam, Den Haag, Eindhoven, Rotterdam, Utrecht, Brussel en New York zijn wij in staat u passende oplossingen te bieden voor al uw juridische vraagstukken. In Nederland heeft HVG een strategische alliantie met Ernst & Young Belastingadviseurs LLP. F. Panis Advocaat Arbeidsrecht T: +31 (0) M: +31 (0) E: fraukje.panis@hvglaw.nl Holland Van Gijzen Advocaten en Notarissen LLP is een limited liability partnership opgericht naar het recht van Engeland en Wales met registratienummer OC en is in Nederland geregistreerd bij de Kamer van Koophandel onder nummer Holland Van Gijzen Advocaten en Notarissen LLP Disclaimer Deze publicatie is met grote zorgvuldigheid samengesteld. Voor mogelijke onjuistheid en/of onvolledigheid van de hierin verstrekte informatie aanvaardt HVG geen aansprakelijkheid, evenmin kunnen aan de inhoud van deze publicatierechten worden ontleend. De wet aanpak schijnconstructies: ketenaansprakelijkheid 5