Memo aan onderwerp de leden van de gemeenteraad Feitenonderzoek Cyclus van dienst afdeling Hans van den Akker telefoon 0182-588115 datum 24 oktober 2011 memo Geachte leden, Ter voorbereiding van het debat over het Berenschot rapport betreffende het Feitenonderzoek Cyclus N.V. op 26 oktober a.s., breng ik graag nog het navolgende onder uw aandacht. Het rapport d.d. 7 september 2011 is op 9 september 2011 aan de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (AVA) gepresenteerd en diezelfde namiddag openbaar gemaakt. Vervolgens heb ik u in een verkennende bijeenkomst van de raad op 14 september 2011 verslag uitgebracht van de ontwikkelingen van het afgelopen halfjaar. Daarin heb ik aangegeven dat er een nieuwe AVA is belegd op 28 oktober a.s. teneinde de 15 deelnemende gemeenten, colleges en raden, ruimte te geven om hun visie op het rapport te formuleren. Aan het eind van die bijeenkomst heeft uw voorzitter voorgesteld om eventuele suggesties en vragen aan mij mee te geven om in te brengen in de AVA van 28 oktober. In reactie daarop is echter door enkelen van u om een debat verzocht om ook standpunten van de raad aan mij mee te geven. Dat debat vindt plaats op 26 oktober a.s. In aanvulling op het rapport van Berenschot ga ik hier onder nader in op enige onderdelen van dit dossier, te weten: A. Kenmerken van de structuur-nv B. Het financiële resultaat van Cyclus Elmina Plastic recycling (CEPR) C. Aspecten rondom het vervullen van de dubbelfunctie door twee commissarissen D. De rol van gemeente Gouda als aandeelhouder en van de AVA in het algemeen E. Het onderzoeksrapport van Berenschot en het advies van de Begeleidingscommissie A. Kenmerken van de structuur-nv In een voorstel aan de gemeenteraad van 4 februari 2003 is gevraagd om in te stemmen met een voorstel van het dagelijks bestuur van de "Gemeenschappelijke Regeling Vuilverwerkingsbedrijf Midden-Holland en Rijnstreek" om deze om te vormen tot een overheids-nv per 1 juli 2003. Daarbij is uitgebreid in gegaan op de verschillen tussen de te kiezen rechtsvormen. Voor een uitgebreide toelichting op de beweegredenen om te kiezen voor een structuurvennootschap wordt verwezen naar de bijlage bij dit memo. Conform het advies is destijds besloten vrijwillig in de statuten te kiezen voor toepassing van de structuurvennootschap. Memocyclus.doc
"Cyclus voldoet niet aan het gestelde financiële criterium omdat vanwege het publiekrechtelijk karakter het hebben van grote reserves onnodig werd gevonden. Daarom wordt Cyclus niet van rechtswege verplicht een structuur-nv." "De structuur-nv sluit het beste aan bij de wensen en behoeften van Cyclus: een wettelijke en heldere structuur voor de verdeling van bevoegdheden en verantwoordelijkheden en een bij wet verankerde rol voor de Ondernemingsraad." "Bij de samenstelling van de Raad van commissarissen kan ook rekening worden gehouden met de wenselijkheid van een gewichtige inbreng vanuit de overheid en dus democratische controle. " Aldus bestond de Raad van Commissarissen (RvC) na oprichting lange tijd uit 7 personen, van wie er 4 van overheidswege werden benoemd (1 x Gouda, 1 x Alphen ad rijn, 1 x noord en 1 x zuid). In verband met gewijzigde wetgeving is in 2006 is voorgesteld deze kwaliteitseis los te laten, waardoor de RvC meer een onafhankelijk toezichthouder kon worden in het krachtenveld tussen de belangen van de vennootschap, het personeel en de aandeelhouders. De tot die tijd bestaande "overheidscommissarissen" hebben het als lastig ervaren, dat zij, met de met de benoeming beoogde inbreng en medezeggenschap vanuit de besturen van de aandeelhoudende gemeenten, werden aangesproken als een belangenvertegenwoordiger van hun "achterban", terwijl zij wettelijk gehouden zijn als commissaris uitsluitend het belang van Cyclus te behartigen. De statuten zijn daartoe gewijzigd welke wijziging overigens pas per 31 december 2010 is geëffectueerd. Daarmee is de invloed van de aandeelhouders op de onderneming en in het bijzonder de commissarissen wel geringer geworden. Zoals op blz. 4 van het Berenschot rapport is te lezen, heeft de AVA nog de volgende bevoegdheden: 1. het op voordracht van de RvC benoemen van commissarissen, 2. het vaststellen van de jaarrekening en 3. het besluiten tot wijziging van de statuten en tot ontbinding van de vennootschap. In een structuur-nv heeft de RvC naast de toezichthoudende taak tevens tot taak de benoeming en het ontslag van het bestuur en de goedkeuring van een aantal bestuursbesluiten. De verhouding tussen AVA en RvC berust dan ook grotendeels op vertrouwen dat het toezicht onafhankelijk plaatsvindt zowel ten aanzien van deelbelangen als ten aanzien van het bestuur van de vennootschap. B. Het financiële resultaat van Cyclus Elmina Plastic Recycling (CEPR) In het rapport wordt nog uitgebreid ingegaan op de financiële resultaten van CEPR. Deze zijn ook aan de orde gekomen bij de bespreking en vaststelling van de Jaarrekening van Cyclus N.V. over 2009 in de AVA van juni 2010. Naar aanleiding daarvan is besloten dat er een extra AVA zou plaatsvinden om de gang van zaken rond CEPR te bespreken. Deze extra AVA vond plaats op 3 februari 2011. De financiële resultaten zijn toen niet inhoudelijk aan de orde gekomen, zoals ook uit het rapport blijkt. Directe aanleiding voor het aftreden van de RvC staat dan ook in direct verband met het feit dat twee commissarissen van Cyclus N.V. toen ook managing director van CEPR waren en de AVA het ongewenst vond om dat te laten voortduren. Inzake een eventuele overdracht van CEPR aan een derde partij, is de AVA geïnformeerd zoals omschreven in het rapport (blz. 34/35). Indien er nieuwe ontwikkelingen te melden zijn, zal de AVA naar verwachting daarover nader worden geïnformeerd. Het college is bekend met de inhoud van de brief d.d. 11 oktober 2011 van de heer P.H. Dankelman aan Cyclus en alle raden en colleges van de aandeelhouders. Het college heeft inmiddels vernomen dat er vanuit en namens Cyclus op deze brief is gereageerd vanuit een advocatenkantoor. pagina 2
C. Aspecten rondom het vervullen van de dubbelfunctie door twee commissarissen Zoals hierboven onder A. is aangegeven, dient in geval van een structuurvennootschap de toezichthouder volledig onafhankelijk te zijn ten opzichte van degene op wie hij toezicht houdt. Minder gewenst, maar nog wel toegestaan is een situatie, waarbij de bestuurder van een moedermaatschappij commissaris is van een dochtermaatschappij. De hiërarchische lijn is dan nog in tact. Er is dan sprake van een gedelegeerd commissaris. Daarvan was ter zake van Cyclus in dit geval geen sprake. Indien echter een commissaris van een moedermaatschappij zelf bestuurder wordt van een dochtermaatschappij, ontstaat de situatie, dat hij zelf in een ondergeschikte gezagsverhouding komt te staan ten opzichte van degene op wie hij toezicht houdt. De commissaris staat dan niet meer vrij en onafhankelijk ten opzichte van de bestuurder van de moedermaatschappij. Er is dan sprake van een zogenaamde kruiscommissaris. De commissaris kan de bestuurder van de moedermaatschappij ontslaan, terwijl de bestuurder van de moedermaatschappij de commissaris kan ontslaan in zijn hoedanigheid van bestuurder van de dochtermaatschappij. Waar dit bij gewone vennootschappen ongewenst is, maar nog wel is toegestaan, sluit artikel 2:160 van het Burgerlijk Wetboek deze situatie bij grote- of structuurvennootschappen uit. In dit artikel staat, dat commissarissen niet kunnen zijn: personen in dienst van een afhankelijke maatschappij. De letterlijke tekst van dit artikel is overgenomen in artikel 23 van de statuten. (blz. 4 bovenaan van het rapport). Het woord 'kunnen' duidt er op, dat er dan sprake is van een incompatibiliteit, dus een onverenigbaarheid van functies met als sanctie, dat de commissaris, die tijdens zijn functie aan de eisen van dat artikel gaat voldoen, dus in dienst treedt van een dochteronderneming, automatisch defungeert, dus geen commissaris meer is. Het Berenschot rapport geeft op blz. 37/38 echter aan, dat er geen sprake was van een dienstverband, maar dat beide commissarissen door Cyclus N.V. zijn ingehuurd en op basis van een managementcontract ter beschikking zijn gesteld van CEPR. Deze constructie was evenwel tot aan het verschijnen van het Berenschot rapport bij de aandeelhouders niet bekend en daarvan is ook niet gebleken bij kennisname van het ingewonnen juridisch advies. De AVA heeft uiteindelijk overwogen, dat de ongewenste gang van zaken rond de dubbelfunctie ernstige bedenkingen heeft opgeroepen en dat de dubbelrol niet kan blijven bestaan.er was immers een reëel risico, dat er sprake was van strijdigheid met de wet en/of de statuten en dus van een mogelijk defungeren als commissaris door de dubbelfunctie met alle ongewenste gevolgen van dien. D. De rol van gemeente Gouda als aandeelhouder en van de AVA in het algemeen Naar aanleiding van enkele reeds eerder gestelde vragen omtrent de positie van de gemeente Gouda als aandeelhouder van Cyclus NV, wordt hier nader ingegaan op enige rechten en plichten van de aandeelhouder. Zo is er een vraag gesteld wat de gemeentelijke rechten en plichten t.a.v. Cyclus (overheids-nv). van Gouda als aandeelhouder zijn? pagina 3
Het college heeft over het gevoerde beleid als aandeelhouder een informatieplicht ex artikel 169 Gemeentewet richting de raad. Daarbij geldt wel dat Gouda als aandeelhouder zich jegens de rechtspersoon (en daarbij betrokkenen) naar redelijkheid en billijkheid dient te gedragen (wettelijke plicht o.g.v. art. 2:8 BW). Als de aandeelhouder zich niet zo gedraagt kan hij een onrechtmatige daad plegen tegen de vennootschap, dus: geen uitlatingen of informatie die het bestuur, RvC of medeaandeelhouders kunnen schaden; geen melding van bedrijfsgeheimen of informatie die de bedrijfsbelangen van de NV kunnen schaden. Ook is er een vraag gesteld of de notulen van de AVA openbaar zijn en of daaruit mag worden geciteerd? Van het in de vergadering verhandelde worden door of onder verantwoordelijkheid van de secretaris van de RvC notulen opgesteld. Deze worden, nadat zij door de AVA zijn vastgesteld, door de voorzitter, de secretaris en een vertegenwoordiger van de aandeelhouders ondertekend. De AVA is een besloten vergadering en alleen toegankelijk voor aandeelhouders. De notulen zijn alleen bestemd voor de aandeelhouders en zijn vertrouwelijk. Zij mogen niet openbaar worden gemaakt, tenzij met toestemming van de directie van Cyclus. Als overheids-nv is Cyclus geen bestuursorgaan ex artikel 1:1 lid 1 Awb (een onder verantwoordelijkheid van het college werkzame instelling, dienst of bedrijf), m.a.w. geen WOB instelling. Ook langs die weg kan geen openbaarmaking worden afgedwongen. De (concept-)notulen kunnen, onder voorwaarden, wel vertrouwelijk ter inzage worden gelegd voor de raad. Daarbij moet vooraf worden onderzocht of in de conceptnotulen bedrijfsgeheimen staan of informatie die de bedrijfsbelangen van de NV kunnen schaden. Deze moeten uit de ter inzage te leggen conceptnotulen worden verwijderd. Hetzelfde geldt t.a.v. de door de AVA behandelde stukken. Tenslotte dient de gemeente Gouda zich als aandeelhouder jegens de rechtspersoon Cyclus NV, en daarbij betrokkenen, naar redelijkheid en billijkheid te gedragen. Het college moet bij zijn interne en externe communicatie rekening houden met de redelijkheid en billijkheid jegens de rechtspersoon Cyclus NV en andere daarbij betrokken (mede-) aandeelhouders. E. Het onderzoeksrapport van Berenschot en het advies van de Begeleidingscommissie Het advies van de Begeleidingscommissie bestaat uit een zestal onderdelen: 1.) Het eerste onderdeel betreft de opdracht aan het Berenschot, resulterend in het rapport d.d. 7 september 2011. Het college van Gouda heeft kennis genomen van het feitenrelaas en van de beantwoording van de onderzoeksvragen. 2). Het tweede onderdeel betreft de conclusies van het onderzoek. Op 14 september jl. heb ik u reeds aangegeven, dat het onderzoek conform de opdracht gedegen lijkt te zijn verricht. Het college deelt de conclusies van het onderzoek op hoofdlijnen. Het college constateert op basis van het rapport, dat de AVA op 3 februari 2011 heeft moeten wegen, oordelen en handelen zoals die heeft gedaan, maar stelt daarbij vast, dat daardoor de inhoudelijke behandeling van een notitie inzake de voortgang van de bedrijfsactiviteit van Cyclus in Elmina, Ghana, niet meer heeft kunnen plaatsvinden. De AVA heeft wel ingestemd met de reeds eerder ingezette lijn. Het college betreurt het dat het daardoor onvoldoende over het voetlicht is gekomen, dat door de vorige Raad van Commissarissen de nodige stappen zijn gezet om op een verantwoorde wijze te komen tot afbouw van de risico's voor Cyclus N.V. ten aanzien van de activiteiten in Ghana en overdracht aan een derde partij. pagina 4
Het college verwijst in het bijzonder naar de passage onderaan blz. 40 en bovenaan blz. 41 van het rapport, waaruit blijkt, dat de RvC de belangen van Cyclus N.V. en de doelstelling van het project in Ghana steeds tegen elkaar afwoog en dat steeds evenwichtig heeft gedaan. Ook blijkt uit blz. 37, dat de beide commissarissen bij de besluitvorming geen doorslaggevende rol hebben gespeeld en er geen besluiten door hen zouden zijn "doorgedrukt". Verder is het college van oordeel, dat het verstandiger zou zijn geweest, wanneer de voormalige RvC, gezien de intussen ontstane commotie over het Ghanese dossier, in een eerder stadium de combinatie van managing director en lid respectievelijk voorzitter van de RvC aan de AVA kenbaar zou hebben gemaakt en nader toegelicht alvorens af te treden. Daarbij had vanwege het inhoudelijke belang verteld kunnen en moeten worden waarom men aan het ingewonnen juridisch advies - bij herhaling - geen invulling heeft gegeven. Het gaat dan met name om de tijdelijkheid (advies was maximaal 1 jaar, vervolgens drie maal verlengd tot 2 jaar en 9 maanden) en het niet meestemmen in de RvC. Ook vraagt het college zich af of de directeur van Cyclus er niet eerder op had moeten wijzen dat de tijdelijkheid en het meestemmen niet langer verantwoord was dan wel expliciet verantwoord had moeten worden aan de aandeelhouders. Samenvattend komt het college tot het oordeel, dat: a) Er sprake is van een helder rapport met duidelijke conclusies, die door het college van BenW van Gouda worden onderschreven; b) Er in de opzet en in het kader van maatschappelijk verantwoord ondernemen sprake is van een goed project - zij het op basis van te optimistische aannames - dat het verdient om ten aanzien van de voortgang goed bekeken te worden; c) Er op tijd is ingegrepen door directie en RvC met grote persoonlijke inzet en betrokkenheid, echter via een omstreden bestuurlijke constructie die te lang heeft geduurd, d) waarover men materieel beter naar de AVA had kunnen en moeten communiceren hoewel dat formeel niet noodzakelijk was, e) waarbij het wenselijker zou zijn geweest, wanneer vervolgens de betrokken RvC leden zich meer zouden hebben ingeleefd in de publiek georiënteerde AVA en f) door het college wordt onderkend, dat mogelijk onevenredig veel accent moest worden gelegd op de dubbelfuncties in materiële zin, waardoor de inhoud en de inhoudelijke betrokkenheid, alsmede de waardering daarvoor meer dan wenselijk uit het zicht is geraakt. 3). Het derde onderdeel van het advies van de Begeleidingscommissie betreft het advies om een streep te zetten onder het verleden en nu te werken aan een stevig en gezond Cyclus N.V. Het college zal dit advies ondersteunen. 4). In het vierde onderdeel van het advies van de Begeleidingscommissie wordt geadviseerd om aan de RvC te vragen met zodanige voorstellen te komen, zodat dit soort zaken zich in de toekomst niet meer kunnen voordoen. Het college kan zich ook in dit advies vinden. 5). Het vijfde onderdeel van de Begeleidingscommissie betreft een negental kanttekeningen. Naar het oordeel van het college dienen deze kanttekeningen te worden betrokken bij de voorstellen die aan de RvC zullen worden gevraagd te doen als verbeterpunten voor de toekomst. 6). In het zesde onderdeel van de Begeleidingscommissie wordt geadviseerd om het governance-model aan te passen aan de huidige eisen. Ook hier kan het college mee instemmen. Ten gevolge van de statutenwijziging zijn er geen directe vertegenwoordigers van de aandeelhouders meer in de RvC. Recht doende aan het uitgangspunt van Cyclus N.V. : "publiek georiënteerd, privaat georganiseerd" zal opnieuw beoordeeld moeten worden of de rechtsvorm van de structuurvennootschap nog steeds de juiste rechtsvorm is voor een overheids-nv. pagina 5
Ook de vraag of overheden er voldoende bij gebaat zijn en blijven om als aandeelhouder te participeren in ondernemingen als deze kan daarbij aan de orde komen, met dien verstande dat een dergelijke exercitie alleen zinvol wordt geacht wanneer eventuele wijzigingen door alle aandeelhouders gezamenlijk zouden worden overwogen. Het minst ingrijpend, maar op de korte termijn het meest effectief zal echter zijn het in meer proactieve zin evalueren en zo nodig wijzigen van de afspraken tussen AVA en RvC ten aanzien van de communicatie naar de deelnemende gemeenten. Het college gaat er - mede gelet op het rapport van Berenschot - van uit, dat de voormalige commissarissen steeds te goeder trouw zijn afgegaan op het ingewonnen juridisch advies. Het college hecht eraan te benadrukken dat het lokale succes van het project in Elmina niet uit het oog mag worden verloren. Daaraan hebben zij in belangrijke mate bijgedragen. Wij hopen u hiermede voldoende te hebben geïnformeerd over het standpunt van het college. Namens het College van Burgemeester en Wethouders, H.C. van den Akker Wethouder van Financiën pagina 6