voorwerk vaststellingsovereenkomst ps 08-05-2007 08:59 Pagina 1 Mediation en de vaststellingsovereenkomst

voorwerk vaststellingsovereenkomst ps 08-05-2007 08:59 Pagina 1 Mediation en de vaststellingsovereenkomst

voorwerk vaststellingsovereenkomst ps 08-05-2007 08:59 Pagina 2

voorwerk vaststellingsovereenkomst ps 08-05-2007 08:59 Pagina 3 Mediation en de vaststellingsovereenkomst Aantasting en afdwingbaarheid naar Nederlands en Amerikaans recht Mediation and the Settlement Agreement Avoidance and enforceability under Dutch and American law (with a summary in English) Proefschrift ter verkrijging van de graad van doctor aan de Erasmus Universiteit Rotterdam op gezag van de rector magnificus Prof.dr. S.W.J. Lamberts en volgens besluit van het College voor Promoties. De openbare verdediging zal plaatsvinden op vrijdag 15 juni 2007 om 13.30 uur door Marie Sophie van Muijden geboren te Leiden

voorwerk vaststellingsovereenkomst ps 08-05-2007 08:59 Pagina 4 Promotiecommissie Promotor: Prof.dr. F.J.M. De Ly Overige leden: Prof.mr. J.M. Barendrecht Prof.mr. W.H. van Boom Prof.mr. A.I.M. van Mierlo Van deze uitgave verschijnt een handelseditie onder ISBN 978-90-121-2029-6 Marie Sophie Van Muijden, 2007 Alle rechten voorbehouden. Alle auteursrechten en databankrechten ten aanzien van deze uitgave worden uitdrukkelijk voorbehouden. Behoudens de in of krachtens de Auteurswet 1912 gestelde uitzonderingen, mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand of openbaar gemaakt in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Voorzover het maken van reprografische verveelvoudigingen uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel 16 h Auteurswet 1912, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (postbus 3051, 2130 KB Hoofddorp, www.reprorecht.nl). Voor het overnemen van gedeelte(n) uit deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken (artikel 16 Auteurswet 1912) dient men zich te wenden tot de Stichting PRO (Stichting Publicatie- en Reproductierechten Organisatie, postbus 3060, 2130 KB Hoofddorp, www.cedar.nl/pro). Voor het overnemen van een gedeelte van deze uitgave ten behoeve van commerciële doeleinden dient men zich te wenden tot de uitgever. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, kan voor de afwezigheid van eventuele (druk)fouten en onvolledigheden niet worden ingestaan en aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever deswege geen aansprakelijkheid voor de gevolgen van eventueel voorkomende fouten en onvolledigheden. All rights reserved. No part of this publication may be reproduced, stored in a retrieval system, or transmitted in any form or by any means, electronic, mechanical, photocopying, recording or otherwise, without the publisher s prior consent. While every effort has been made to ensure the reliability of the information presented in this publication, Sdu Uitgevers neither guarantees the accuracy of the data contained herein nor accepts responsibility for errors or omissions or their consequences.

Inhoudsopgave Lijst van afkortingen xiii 1. Inleiding 1 1. Mediation 1 2. De vaststellingsovereenkomst 3 3. Doelstelling van het onderzoek 4 4. Reikwijdte en afbakening van het onderzoek 5 5. Verantwoording en methode van onderzoek 9 6. Plan van behandeling 11 2. Mediation 13 1. Inleiding 13 2. Mediation gedefinieerd 13 3. Het mediationproces 20 4. De verschillende typen mediation 22 4.1. Faciliterende mediation 23 4.2. Evaluerende mediation 23 4.3. Transformatieve mediation 25 5. Mediation in Nederland 26 5.1. Inleiding 26 5.2. Aanbieders van mediation 27 5.2.1. Het Nederlands Mediation Instituut 27 5.2.2. ACBMediation 28 5.2.3. De vereniging van Familierecht Advocaten Scheidingsbemiddelaars 28 5.2.4. Andere aanbieders van mediation 29 5.2.5. Zelfregulering door mediationaanbieders 29 5.2.5.1. De mediationovereenkomst 30 5.2.5.2. Het mediationreglement 32 5.2.5.3. De gedragsregels 33 5.2.5.4. De tuchtrechtspraak 35 5.2.5.5. Concluderende opmerkingen 36 5.3. Mediationprojecten vanuit de overheid 38 5.3.1. Inleiding Scheidings- en Omgangsbemiddeling 39 5.3.2. Project Scheidingsbemiddeling 40 5.3.2.1. Resultaten 41 5.3.3. Project Omgangsbemiddeling 42 5.3.3.1. Resultaten 43 5.3.4. Politieke besluitvorming 45 5.3.5. Project Mediation Rechterlijke Macht 47

Mediation en de vaststellingsovereenkomst 5.3.5.1. Resultaten 48 5.3.6. Onderzoek geschilbeslechtingsdelta 2003 50 5.3.7. Politiek besluitvorming 50 5.3.8. Resultaten doorverwijzingsvoorziening 52 6. Mediation in de Verenigde Staten 53 6.1. Inleiding 53 6.2. Ethische regels 54 6.3. Uniform Mediation Act 55 7. Mediation en Europa 56 7.1. Europese Richtlijn 56 7.2. European Code of Conduct 58 8. Mediation en de Verenigde Naties 59 3. De vaststellingsovereenkomst 61 1. Inleiding 61 2. Geschiedenis 61 3. Definitie 62 4. Totstandkoming 65 5. Aantasting 67 5.1. Dwingend recht 67 5.2. Openbare orde en goede zeden 69 5.3. Strijd met de redelijkheid en billijkheid 70 5.3.1. Bindend advies 70 5.3.2. Directe vaststelling 73 5.3.2.1. Rechtsverwerking 74 5.3.2.2. Toetsing 75 5.4. Wilsontbreken 78 5.4.1. Wil, verklaring en gerechtvaardigd vertrouwen 78 5.4.2. Onbekwaamheid en geestelijke stoornis 79 5.5. Wilsgebreken 80 5.5.1. Dwaling 81 5.5.1.1. Rechtspraak 83 5.5.1.2. Eenzijdige-wederzijdse dwaling 85 5.5.1.3. Enige bijzondere gemeenschappen 86 5.5.1.4. Dwaling en mediation 87 5.5.2. Bedrog 88 5.5.2.1. Bedrog door een derde 89 5.5.3. Bedreiging 91 5.5.4. Misbruik van omstandigheden 92 5.5.5. Tussenconclusie wilsgebreken 94 6. Vaststellingsovereenkomsten opgenomen in akten 95 6.1. Type akten en bewijskracht 95 6.2. De notariële zorgplicht 95 7. Tenuitvoerlegging 97 7.1. Directe executie 98 7.2. Indirecte executie 98 8. Verweer tegen executie en samenloop met aantasting 100 8.1. Vonnissen en beschikkingen 100 vi

Inhoudsopgave 8.2. Andere executoriale titels 100 8.2.1. Notariële akte 101 8.2.2. Proces-verbaal van een minnelijke schikking 102 9. Arbitrale schikkingsvonnissen 103 9.1. Inleiding 103 9.2. Rechtskarakter 103 9.3. Aantasting 105 4. De settlement agreement 107 1. Inleiding 107 2. Het Amerikaanse rechtssysteem 107 3. Settlement and compromise 111 3.1. Inleiding 111 3.2. Definitie 111 3.3. Totstandkoming 112 3.4. Gronden voor aantasting 116 3.4.1. Illegality 116 3.4.2. Misrepresentation 117 3.4.2.1. Misrepresentation door een derde 119 3.4.2.2. Het rechtsgevolg 119 3.4.3. Duress 120 3.4.4. Undue influence 122 3.4.5. Mistake 124 3.4.5.1. Misunderstanding 124 3.4.5.2. Mutual mistake 125 3.4.5.3. Unilateral mistake 126 3.4.5.4. Mistake en de settlement agreement 128 3.4.6. Unconscionability 130 3.4.6.1. Substantive unconscionability 131 3.4.6.2. Procedural unconscionability 132 3.4.6.3. Rechtsmiddelen 132 3.5. Rechtsmiddelen bij niet-nakoming 133 3.5.1. Enforcement 134 3.5.2. Rescission 134 3.5.3. Damages 135 3.5.4. Het verlies van rechtsmiddelen 135 3.6. Bewijslast 135 3.7. Procedurele aspecten van settlement agreements 136 3.7.1. Summary procedure 136 3.7.2. Consent judgment 137 3.7.3. Tenuitvoerlegging 139 5. Samenvatting en rechtsvergelijkende conclusie 141 1. Mediation 141 2. Ontwikkelingen en ervaringen met mediation 144 3. De vaststellingsovereenkomst en de settlement agreement 146 4. De aantastingsgronden 147 5. Procesrechtelijke opmerkingen 149 vii

Mediation en de vaststellingsovereenkomst 6. De mediated settlement 151 1. Algemene inleiding 151 2. Californië 153 2.1. Inleiding 153 2.2. Vereisten 153 2.2.1. Aanhangige zaken 154 2.2.1.1. Schriftelijk en ondertekend 156 2.2.1.2. Mondelinge mededeling 156 2.3. Executoriale titel 157 2.3.1. Aanhangige zaken 157 2.3.1.1. Rechterlijk toezicht op de uitvoering 158 2.3.2. Niet-aanhangige zaken 159 2.3.3. Bijzondere bepalingen 160 2.4. Aantasting 161 2.4.1. Aanhangige zaken 161 2.4.1.1. Procedurele toetsing 162 2.4.1.2. Materiële toetsing 162 2.4.2. Algemeen 164 2.4.2.1. Rechtspraak 164 2.5 Vertrouwelijkheid 166 2.5.1. Regelgeving 166 2.5.2. Vertrouwelijkheid en afdwingbaarheid 168 2.5.3. Vertrouwelijkheid en aantastbaarheid 169 2.6. Samenvatting en conclusie 172 3. Florida 174 3.1. Inleiding 174 3.2. Vereisten 175 3.2.1. Vermogensrecht 175 3.2.2. Familierecht 177 3.3. Executoriale titel 178 3.3.1. Sancties 179 3.4. Aantasting 179 3.4.1. Toetsing van de totstandkoming 180 3.4.1.1. Duress en undue influence 180 3.4.1.2. Mistake 183 3.4.2. Toetsing van de inhoud 184 3.4.2.1. Vermogensrecht 184 3.4.2.2. Familierecht 185 3.4.3. Consent judgments en aantasting 188 3.5. Vertrouwelijkheid 189 3.5.1. Regelgeving 190 3.5.2. Vertrouwelijkheid en afdwingbaarheid 190 3.5.3. Vertrouwelijkheid en aantastbaarheid 191 3.5.4. Sancties 193 3.6. Samenvatting en conclusie 194 4. Texas 196 4.1. Inleiding 196 4.2. Vereisten 197 viii

Inhoudsopgave 4.2.1. Aanhangige zaken 197 4.3. Executoriale titel 200 4.3.1 Vermogensrecht 200 4.3.2. Familierecht 203 4.3.2.1. Alimentatie en bezoekregelingen vóór 1995 203 4.3.2.2. Alimentatie en bezoekregelingen na 1995 203 4.3.2.3. Echtscheiding vóór 1997 204 4.3.2.4. Echtscheiding na 1997 206 4.3.2.5. Toetsing van mediated settlement agreements 207 4.3.3. Sancties 209 4.4. Aantasting 210 4.4.1. Vermogensrecht 210 4.4.1.1. Duress and undue influence 210 4.4.1.2. Mistake 211 4.4.2. Familierecht 212 4.4.2.1. Duress and undue influence 212 4.4.2.2. Incapacity 213 4.4.2.3. Mistake 213 4.4.2.4. Misrepresentation 215 4.5. Vertrouwelijkheid 215 4.5.1. Regelgeving 215 4.5.2. Vertrouwelijkheid en afdwingbaarheid 217 4.5.3. Vertrouwelijkheid en aantastbaarheid 218 4.6. Samenvatting en conclusie 219 7. De mediated vaststellingsovereenkomst 223 1. Inleiding 223 2. Vereisten 224 3. Executoriale titel 225 3.1. Aanhangige zaken 225 3.1.1. De dagvaardingsprocedure 225 3.1.2. De verzoekschriftprocedure 229 3.2. Niet-aanhangige zaken 231 3.2.1. De notariële akte 231 3.2.2. Het boetebeding 232 3.2.3. De proceskostenveroordeling 233 3.2.4. Het arbitraal schikkingsvonnis 233 3.2.5. De vordering tot nakoming 235 3.2.5.1. Het kort geding 236 3.2.5.2. De bodemprocedure 238 4. Aantasting 238 4.1. De rechtspraak 240 4.2. De tuchtrechtspraak 242 5. Vertrouwelijkheid 245 5.1. Vertrouwelijkheid en afdwingbaarheid 246 5.2. Vertrouwelijkheid en aantastbaarheid 247 6. Samenvatting en conclusie 248 ix

Mediation en de vaststellingsovereenkomst 8. Evaluatie en aanbevelingen 253 1. Inleiding 253 2. Kernwaarden en procedureregels 254 3. De vaststellingsovereenkomst en het overeenkomstenrecht 258 4. De afdwingbaarheid 260 4.1. Formele geldigheidseisen 261 4.2. Verkrijging van een executoriale titel op gezamenlijk verzoek 262 4.3. Nakomingsacties en titelverkrijging op verzoek van één partij 264 4.4. Sancties bij niet-nakoming 268 4.5. Executie en executiegeschillen 269 4.6. De voorgestelde oplossing 271 5. De toetsing 273 5.1. De onderzochte rechtspraak 274 5.1.1. Procedurele rechtvaardigheid in het vermogensrecht 274 5.1.1.1. Informatieproblemen 275 5.1.1.2. Dwang 275 5.1.1.3. Ontvankelijkheid en beïnvloeding 276 5.1.2. Procedurele rechtvaardigheid in het familierecht 277 5.1.2.1. Informatieproblemen 277 5.1.2.2. Dwang 278 5.1.2.3. Ontvankelijkheid en beïnvloeding 280 5.1.3. Conclusie procedurele rechtvaardigheid 280 5.1.4. Materiële rechtvaardigheid in het vermogensrecht 281 5.1.4.1. Onredelijke sanctiebepalingen 281 5.1.5. Materiële rechtvaardigheid in het familierecht 282 5.1.5.1. Onredelijke sanctiebepalingen 282 5.1.5.2. Onredelijke financiële afspraken 283 5.1.5.3. Onredelijke afspraken ten aanzien van minderjarigen 284 5.1.6. Conclusie materiële rechtvaardigheid 285 5.2. De onderzochte tuchtrechtspraak 285 5.3. Identificatie en classificatie van problemen bij toetsing 286 5.3.1. De totstandkoming 286 5.3.2. De inhoud 289 5.4. Mogelijke oplossingen voor de geconstateerde problemen 293 5.4.1. Oplossingen gericht op de totstandkoming 294 5.4.1.1. Rechtsvorming door de rechter 294 5.4.1.2. Rechtsvorming door de wetgever 296 5.4.1.3. Compensatie van machtsongelijkheid 296 5.4.2. Een oplossing gericht op de inhoud 298 5.4.3. Gemengde oplossingen 299 5.4.3.1. Een oplossing naar analogie van bindend advies 299 5.4.3.2. Een oplossing naar analogie van arbitrage 305 5.4.3.3. Een afkoelingsperiode 307 5.5. De voorgestelde oplossing 310 5.5.1. De oplossing naar analogie van bindend advies 310 5.5.2. Concretisering van de open norm 313 5.5.2.1. Procedurele rechtvaardigheid 313 x

Inhoudsopgave 5.5.2.2. Materiële rechtvaardigheid 314 6. De vertrouwelijkheid 316 7. Aanbevelingen 319 7.1. Executoriale titel 319 7.2. Toetsing 320 Bijlage 323 Aangehaalde mediationregelgeving Summary 325 Lijst van aangehaalde jurisprudentie 337 Lijst van aangehaalde literatuur 349 Curriculum vitae 389 xi

Lijst van afkortingen A. Atlantic Reporter AA Ars Aequi AAA American Arbitration Association Aant. Aantekening(en) ABA American Bar Association A.D. Appellate Division Reports ADR Alternative Dispute Resolution AFCC Association of Family and Conciliation Courts Afd. Afdeling(en) A-G Advocaat-Generaal Ala. Alabama Reports / Supreme Court of Alabama Alaska Supreme Court of Alaska ALR American Law Reports Amend. Amendment Am. Jur. American Jurisprudence Ann. Annotated App. Appellate Ariz. Arizona Reports Ariz. App. Court of Appeals of Arizona Ark. Arkansas / Arkansas Reports / Supreme Court of Arkansas Ark. Code Ann. Arkansas Code Annotated Arr. Arrondissement Art. Artikel(en) Ass n Association BenGH Benelux-Gerechtshof BW Burgerlijk Wetboek C.A.3 United States Court of Appeals, Third Circuit C.A.6 United States Court of Appeals, Sixth Circuit C.A.8 United States Court of Appeals, Eighth C.A.9 United States Court of Appeals, Ninth Circuit C.A.D.C. United States Court of Appeals, District of Columbia Circuit C.A. Fed. United States Court of Appeals, Federal Circuit Cal. California / California Reports / Supreme Court of California Cal. App. California Appellate Reports Cal. App. Dist. District Court of Appeal Cal. Bus. & Prof. Code California Business and Professions Code Cal.C.C. P. California Code of Civil Procedure Cal. Code Civ. Proc. California Code of Civil Procedure

Mediation en de vaststellingsovereenkomst Cal. Evid. Code California Evidence Code Cal. Fam. Code California Family Code Cal. Ins. Code California Insurance Code Cal. Rptr. California Reporter Cert. Certiorari Ch. Chapter Ch. Div. Chancery Division Cir. Circuit Civ. Code Civil code CJS Corpus Juris Secundum Cl. Clause Co. Company Colo. App. Colorado Court of Appeals COM Commissiedocument Concl. Conclusie Conn. Connecticut Reports Conn. Supp. Connecticut Supplement / Superior Court of Connecticut Const. Constitution Corp. Corporation Ct. Cl. Court of Claims Reports CvB College van Beroep D.C. District of Columbia DCA District Court of Appeal D.C. App. Municipal Court of Appeals for the District of Columbia. D.C. Wash. District Court of Washington Diss. Dissertatie Dist. District Div. Division D. Mass. United States District Court, District of Massachusetts. E.D. United States District Court, Eastern District Ed. Editor EEX EEG-Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheden en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken Eff. Effective EK Eerste Kamer Eng. Rep. English Reports Et al. Et alia / et alii (en andere(n)) EU Europese Unie EUR Erasmus Universiteit Rotterdam EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens F. Federal Reporter Fed. Cir. United States Court of Appeals for the Federal Circuit Fed. R. Appellate P. Federal Rules of Appellate Procedure Fed. R. Civil. P. Federal Rules of Civil Procedure xiv

Lijst van afkortingen Fla. Florida / Florida Reports / Supreme Court of Florida Fla. App. Florida District Court of Appeal Fla. DCA Florida District Court of Appeal Fla. Dist. Ct. App. Florida District Court of Appeal Fla. L. Weekly Florida Law Weekly Fla. R. App. P. Florida Rules of Appellate Procedure Fla. R. Civ. P. Florida Rules of Civil Procedure Fla. Stat. Ann. Florida Statutes Annotated FLPRAC R. Florida Practice Series Fl. St. Florida Statutes F.R.D. Federal Rules Decisions F. Supp. Federal Supplement Ga. Georgia Reports / Supreme Court of Georgia Ga. App. Georgia Appeals Reports GRS Groene Serie Privaatrecht Haw. Hawaii Reports Hawaii Supreme Court of Hawaii Hawaii App. Intermediate Court of Appeals of Hawaii Hof Gerechtshof Hous. Houston HR Hoge Raad der Nederlanden ICC International Chamber of Commerce Idaho Idaho Reports / Supreme Court of Idaho Ill. Illinois Reports / Supreme Court of Illinois Ill. App. Illinois Appellate Court Reports Ill. Dec. Illinois Decisions Inc. Incorporated Ind. Indiana Reports / Supreme Court of Indiana Ind. App. Court of Appeals of Indiana Ins. Insurance Iowa Iowa Reports / Supreme Court of Iowa Jo Juncto / junctis Kan. Kansas Reports / Supreme Court of Kansas KG Kort Geding Ktr. Kantonrechter Ky. Kentucky Reports / Court of Appeals of Kentucky (voor 1976), Supreme Court of Kentucky (na 1976) Ky. App. Court of Appeals of Kentucky La. App. Court of Appeal of Louisiana LBM Landelijk Bureau Mediation naast rechtspraak Leg. Legislator LEXIS LexisNexis LJN Landelijk Jurisprudentie Nummer Losbl. Losbladige uitgave Ltd. Limited Mass. Massachusetts Reports / Supreme Court of Massachusetts Md. Maryland Reports / Court of Appeals of Maryland xv

Mediation en de vaststellingsovereenkomst M.D. Ala. Me. Med.-arb. Mich. Mich. App Minn. Misc. Miss. ML M.m.v. M.nt. Mo. Mo.App. E.D. Mo.App. S.D. Mont. M.S.A MvA I MvA II MvT I MvT II NAI NBW N.C. N.C. App. N.D. N.D. Ill. N.E. Nev. NICOA NJ N.J. N.J. Dist. Ct NJF N.J. Super N.J. Super. Ch. N.M. N.M. App. NMI NMv United States District Court, Middle District of Alabama Maine Reports / Supreme Judicial Court of Maine Mediation-arbitration Michigan / Michigan Reports / Supreme Court of Michigan Michigan Appeals Reports / Court of Appeals of Michigan Minnesota / Minnesota Reports / Supreme Court of Minnesota New York Miscellaneous Reports Mississippi Reports Model Law Met medewerking van Met noot van Missouri Missouri Court of Appeals, Eastern District Missouri Court of Appeals, Southern District Montana Reports / Supreme Court of Montana Minnesota Statutes Annotated Memorie van Antwoord (Eerste Kamer) Memorie van Antwoord (Tweede Kamer) Memorie van Toelichting (Eerste Kamer) Memorie van Toelichting (Tweede Kamer) Nederlands Arbitrage Instituut Nieuw Burgerlijk Wetboek North Carolina Reports / Supreme Court of North Carolina North Carolina Court of Appeals Reports / Court of Appeals of North Carolina North Dakota Reports / Supreme Court of North Dakota United States District Court, Northern District of Illinois North Eastern Reporter Nevada Nederlands Instituut Conflictmanagement Overheid en Arbeid Nederlandse Jurisprudentie New Jersey New Jersey District Court Nederlandse Jurisprudentie Feitenrechtspraak New Jersey Superior Court Reports Superior Court of New Jersey, Chancery Division New Mexico Reports / Supreme Court of New Mexico Court of Appeals of New Mexico Nederlands Mediation Instituut Nederlandse Mediatorsvereniging xvi

Lijst van afkortingen Nr. Nummer NVvMA Nederlandse Vereniging van Mediation Advocaten NVvR Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak N.W. North Western Reporter N.Y. New York / New York Reports / Court of Appeals of New York N.Y.A.D. Supreme Court, Appellate Division, New York. N.Y. Dist. Ct New York District Court N.Y.S. New York Supplement OJ Official Journal OK. Oklahoma Okla. Oklahoma Reports / Supreme Court of Oklahoma Okla. Civ. App. Court of Civil Appeals of Oklahoma Or. Oregon P. Pacific Reporter / pagina( s) Pa. Pennsylvania Par. Paragraaf / paragrafen Parl. Gesch. Parlementaire Geschiedenis Parl. Gesch. Herz. Rv. Parlementaire Geschiedenis Herziening Burgerlijk Procesrecht Pres. Rb. President van de Rechtbank Project RM Project mediation rechterlijke macht Rb. Rechtbank Red. Redactie R.I Supreme Court of Rhode Island R.o. Rechtsoverweging Rv. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering RvdW Rechtspraak van de Week S. Ct. Supreme Court Reporter S.D. South Dakota / Supreme Court of South Dakota S.D. Ohio United States District Court, Southern District of Ohio S.E. South Eastern Reporter Sec. Section SGOA Stichting Geschillenoplossing voor Organisatie & Automatisering So. Southern Reporter Stb. Staatsblad STM Stichting Tuchtrechtspraak Mediators Super. Ct. Superior Court Suppl. Supplement S.W. South Western Reporter TC Tuchtcommissie Tenn. Tennessee Tex. Texas / Texas Reports / Supreme Court of Texas Tex. App. Court of Appeals of Texas (voorheen Tex. Civ. App.) Tex. Civ. App. Court of Civil Appeals of Texas Tex. Civ. Prac. & Rem. C. Texas Civil Practice and Remedies Code Tex. Fam. Code Texas Family Code xvii

Mediation en de vaststellingsovereenkomst Tex. R. Civ. P. Texas Rules of Civil Procedure TK Tweede Kamer TM Toelichting Meijers TMD Tijdschrift voor Mediation TvA Tijdschrift voor Arbitrage UCC Uniform Commercial Code UMA Uniform Mediation Act UNCITRAL United Nations Commission on International Trade Law Unif. Med. Act. Uniform Mediation Act Unpub. Unpublished U.S. United States / United States Reports / Supreme Court of the United States USCA United States Code Annotated U.S. Const. Constitution of the United States USCS United States Constitution V. Versus Va. Virginia Va. Code Ann. Code of Virginia Annotated VFAS Vereniging van Familierecht Advocaten Scheidingsbemiddelaars VMSN Vereniging van Mediators en Scheidingsbemiddelaars in het Notariaat VR Verkeersrecht Vt. Vermont Reports / Supreme Court of Vermont Wash. App. Washington Appellate Reports / Court of Appeals of Washington W.D. Mich. United States District Court, Western District of Michigan Wis. Wisconsin Reports / Supreme Court of Wisconsin WL Westlaw WODC Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie xviii

1. Inleiding 1. MEDIATION Dit onderzoek wordt verricht naar aanleiding van de sterk toegenomen belangstelling voor mediation in Nederland. 1 In navolging van de Verenigde Staten, waar de moderne mediationmethode haar wortels heeft, is mediation sinds het midden van de jaren negentig in Nederland in opmars. 2 Vooral in arbeidsconflicten en in echtscheidingszaken wordt regelmatig gebruik gemaakt van mediation. 3 Daarnaast komt mediation steeds meer in de belangstelling bij geschillen in de gezondheidszorg en het onderwijs en bij zakelijke en commerciële conflicten. 4 De belangstelling voor mediation heeft haar wortels aan de aanbodkant; bij de overheid en de juridische beroepsgroepen. 5 De doelstellingen van het ministerie van Justitie achter het bevorderen van Alternative Dispute Resolution 6 (waar mediation een verschijningsvorm van is), zijn dejuridisering van geschilafdoening, het aanbieden van de kwalitatief beste wijze van geschilafdoening, het creëren van een pluriforme toegang tot het 1 2 3 4 5 6 Het onderzoek is op 1 maart 2007 afgesloten. Na die datum verscheen de monografie Mediation in juridisch perspectief. Aangezien de monografie geen consequenties heeft voor het onderzoek, is deze niet meer verwerkt (A.H. Santing-Wubs, Mediation in juridisch perspectief, Deventer: Kluwer 2007). Ook in ander Europese landen wint mediation aan populariteit. Zie voor een beschrijving De Roo & Jagtenberg 2004. Pel 2004a, p. 47 e.v. Zie voor mediation in echtscheidingszaken Hoefnagels 2001; Hoefnagels 2003; Chin-A-Fat 2004 en Zonnenberg 2004. Zie voor mediation in arbeidsrelaties, Klijn 2004; Klijn 2005a; Pel 2003; Claassen 2004; Verspagen 2004 en Brenninkmeijer 2003. Pel 2004a, p. 49. Er is, zoals Huls het formuleert, sprake van supply side economics; dus te veel aanbod en te weinig vraag (Huls 2000, p. 103). Dit was de situatie in 2000 toen Huls de uitspraak deed, maar deze duurt ook nu nog voort. Volgens een enquête van de Nederlandse Mediatorsvereniging uit medio 2003 waren er destijds circa 4700 mediators ingeschreven bij het Nederlands Mediation Instituut (NMI). Daarvan hadden er slechts 1269 ervaring met mediation. 3431 mediators hadden nog nooit bemiddeld. Het totaal aantal mediations in 2003 werd op 9100 geschat. Als van die 1269 meer mediators fulltime gaan werken dan zal dit hun capaciteit verhogen tot ver boven de 100.000 mediations (Sprangers 2004, p. 43-45). Ter vergelijking, de civiele takken van de rechterlijke macht behandelden ongeveer 700.000 zaken in 2002, waarvan 500.000 in de sector kanton. In 70.000 zaken werd geen beslissing gegeven (hieronder vallen de rechterlijke schikkingen). In 70.000 zaken werd een einduitspraak op tegenspraak gedaan. In het leeuwendeel van de zaken gaat het om enkele titelverschaffing (incasso) of om zaken waarin partijen met een gemeenschappelijk voorstel bij de rechter komen, de zogenaamde notariële functie van rechtspraak (Reiling 2003, p. 2288 e.v.). Ingleby merkt op dat ook rechters belang hebben bij doorverwijzing naar mediation; zij hebben te veel zaken, mediators te weinig (Ingleby 1993, p. 441-442). Pel, directeur van het Landelijk bureau mediation naast rechtspraak en vice-president van het Gerechtshof Arnhem, ontkent dit belang van rechters bij mediation (interview met Pel door Van Groezen, zie Van Groezen 2006, p. 63). In het vervolg van dit boek zal de Engelstalige afkorting ADR gebruikt worden.

Mediation en de vaststellingsovereenkomst recht, het creëren van een eigen verantwoordelijkheid voor conflicten en het verminderen van de werkdruk op de rechter. 7 Mediation is erop gericht de belangen en behoeften achter de (juridische) standpunten van partijen op tafel te krijgen en op basis daarvan tot een oplossing te komen. 8 Het idee is bovendien dat als partijen zelf de afspraken hebben gemaakt, zij deze ook beter na zullen komen dan een beslissing van een derde in het geschil. 9 Zowel het mediationproces als de fase van de uitvoering van de afspraken zouden dan aan de juridische regels worden onttrokken, met als gevolg dejuridisering van geschilafdoening. 10 Mediation verschilt dus fundamenteel van arbitrage, waarin een derde een bindende uitspraak doet in het geschil. 11 Mediation zou in een bepaald type gevallen geschikter zijn als methode voor geschilbeslechting dan rechtspraak. 12 Zo zou een uitspraak van de rechter geen soelaas bieden in geval het geen puur juridisch geschil betreft. 13 Mediation zou de kwaliteit van de geschilbeslechting in de samenleving kunnen verbeteren omdat het voor dit type gevallen een betere methode aandraagt. 14 Overheidsrechtspraak zou ook om andere redenen minder geschikt voor partijen kunnen zijn. De werkdruk op de rechters is groot en daardoor duren procedures vaak lang. Behalve tijdrovend zijn procedures voor de overheidsrechter ook kostbaar, aangezien partijen (behalve bij de kantonrechter) vertegenwoordigd moeten worden door een advocaat. 15 Bovendien zijn bij overheidsrechtspraak zowel de zitting als de uitspraak openbaar. Dit kan voor privépersonen die procederen over gevoelige en precaire onderwerpen en voor bedrijven 7 8 9 10 11 12 13 14 15 Kamerstukken II, 1999-2000, 26 352, nr. 19, p. 7. Voor een vermeende verschuiving in prioriteit van de beleidsdoelstellingen, zie Van Steenbergen 2005, p. 2365. Voor een zeer kritische noot bij rechterlijke doorverwijzing: Van Daal 2006, p. 323-324 en Sijmonsma 2006, p. 41-42. In Mediation wordt vaak onderhandeld op basis van het Harvard-model voor probleemoplossend onderhandelen, zoals dat wordt beschreven in Getting to Yes, het populaire boek van Fisher en Ury. De vijf basiselementen voor deze methode van onderhandelen zijn: het scheiden van de mensen van het probleem, de focus richten op belangen en niet op (juridische) posities, het zoeken naar oplossingen die in het wederzijdse belang zijn, het hanteren van objectieve criteria en partijen moeten bekend zijn met de eigen BATNA (the best alternative to a negotiated agreement) (Fisher & Ury 1983). Zie hiervoor ook Brenninkmeijer 2005a, p. 4; Van der Werf & Venhuizen 2002, p. 46-47; Pel 2000, p. 82. Zie ook de brochure Samen uit elkaar van de vereniging Familierecht Advocaten Scheidingsbemiddelaars (vfas), te raadplegen op www.verenigingfas.nl. Brenninkmeijer 2005a p. 10; Kamerstukken II, 2003-04, 29 528, nr. 1, p. 6. Uit de evaluatie van de mediationprojecten bij de rechterlijke macht, waar ik in par. 5.3.5 van hoofdstuk 2 op terugkom, blijkt dat 66% van de afspraken in mediation geheel wordt nagekomen en 22% gedeeltelijk. Kamerstukken II, 1999-2000, 26 352, nr. 19, p. 7. Arbitrage komt vooral voor in (internationale) commerciële conflicten en is alleen toegestaan in geschillen die ter vrije beschikking van partijen staan (art. 1020 lid 3 Rv). Kamerstukken II, 1999-2000, 26 352, nr. 19, p. 7. Er worden in de mediationliteratuur verschillende type conflicten onderscheiden waarvan er maar één, de pure procedure, onverkort geschikt zou zijn voor afdoening door een rechterlijke uitspraak omdat met de juridische uitspraak het geschil geheel wordt opgelost (Pel 2000, p. 81). Een schijnprocedure, waarbij de juridische strijd een niet-juridisch conflict maskeert, zou in het geheel niet geschikt zijn voor rechterlijke afdoening (Gijbels 1998, p. 134). Naar gelang de aard van de conflictsituatie varieert ook de aard van de meest bevredigende of doelmatige voorziening. Het beleid is er daarom op gericht om in die gevallen waarin andere vormen van conflictoplossing passend kunnen zijn te bevorderen dat zoveel mogelijk van die andere vormen gebruik wordt gemaakt (Kamerstukken II, 2003-04, 29 528, nr. 1, p. 5). Zie ook Menkel-Meadow 2001, p. xvi. Minstens 5000 voor griffierecht en advocaatkosten (Brenninkmeijer 2005a, p. 1 en 11). Griffierechten variëren per type zaak en kunnen uiteenlopen van 30 tot enkele honderden euro s (Van Erp & Klein Haarhuis 2006, p. 50). 2

Inleiding die niet willen dat productinformatie uitlekt naar de concurrent, belastend zijn. 16 Ook kan een gerechtelijke procedure een polariserend effect hebben, omdat de uitspraak van de rechter leidt tot een win-lose situatie, terwijl men met mediation tot win-win situaties probeert te komen. 17 Mediation zou tegemoet komen aan de maatschappelijke behoefte aan een meer pluriforme toegang tot het recht, waarbij de verantwoordelijkheid voor het eigen conflict voorop staat. 18 Bovendien wordt mediation vanuit de overheid gestimuleerd om de rechterlijke macht te ontlasten. 19 2. DE VASTSTELLINGSOVEREENKOMST Er is in de Verenigde Staten, en in de laatste jaren ook in Nederland, veel geschreven over mediation. Verschillende auteurs roemen het fenomeen om zijn deëscalerende werking en de mogelijkheden die het biedt om partijen ook emotioneel weer met elkaar in het reine te laten komen. 20 Als er al zorgen zijn met betrekking tot mediation op het juridisch-technische vlak, uiten deze zich vooral op het gebied van de opleidingseisen van mediators, de (beroeps)aansprakelijkheid van de mediator, de houdbaarheid van de geheimhoudingsplicht in een eventueel volgende juridische procedure, de status van de mediationclausule en de mogelijkheid van een mediator om als de mediation niet mocht lukken als arbiter op te treden. 21 Over het eindproduct van een geslaagde mediation, naar Nederlands recht een vaststellingsovereenkomst in de zin van titel 7.15 BW 22 en naar Amerikaans recht een settlement agreement, is in Nederland minder gepubliceerd. 23 Maar juist met betrekking tot het resultaat van een geslaagde mediation zouden zich in de toekomst wel eens de meeste problemen voor kunnen doen, zo blijkt uit Amerikaanse 16 17 18 19 20 21 22 23 Zie ook Pel 2004a, p. 13. De openbaarheid van zitting en uitspraak kan in bepaalde gevallen en voor bepaalde partijen ook voordelig zijn, bijv. in zaken waar het verkrijgen van een precedent van belang is. Het bereiken van een win-win uitkomst vormt een doel van mediation (Brenninkmeijer 2005a, p. 8). Er worden over het algemeen drie oorzaken gegeven voor de mate van polarisering in een gerechtelijke procedure. De eerste is dat de communicatie niet direct verloopt maar via advocaten. De tweede hangt samen met de aard van de procedure, met de focus op rivaliserende (juridische) posities waaruit de waarheid of gerechtigheid tevoorschijn zal komen, en de derde dat de oplossing afkomstig is van de advocaten in plaats van de partijen zelf (Beck & Sales 2001, p. 57-58). Kamerstukken II, 1999-2000, 26 352, nr. 19, p. 7; Kamerstukken II, 2003-04, 29 528, nr. 1, p. 6; Brenninkmeijer 2005a, p. 1 en 5. Kamerstukken II, 1999-2000, 26 352, nr. 19, p. 7. Zie onder meer Brenninkmeijer 2005a, p. 9; Gijbels 1998, p. 136 e.v. Vanuit rechtstheoretische hoek is wel kritiek. Er is zorg dat de fundamentele normen en waarden die verankerd liggen in het recht gecorrumpeerd worden als rechtsgeschillen worden onttrokken aan berechting door de overheidsrechter en door middel van compromissen worden afgedaan. Het uiteindelijke gevolg zou zijn dat er afbreuk wordt gedaan aan de rechtstaat en dat de samenleving als geheel hierdoor benadeeld zou worden (Fiss 1984, p. 1073 e.v., besproken in Jagtenberg & De Roo 1995, p. 82). Titel 7.15 bestaat uit elf artikelen waarvan de laatste vier slechts zien op de collectieve schadeovereenkomst. Deze laatste vier artikelen zijn voor dit onderzoek niet van belang. De eerste zeven artikelen geven onder meer een begripsbepaling van de vaststellingsovereenkomst, regelen de totstandkoming van de vaststelling, beschrijven de verplichtingen van partijen, geven aan dat een vaststelling in bepaalde gevallen in strijd mag zijn met dwingend recht en regelen in geval van een bindend advies of bindende partijbeslissing wanneer de beslissing vernietigd kan worden. Wel specifiek gericht op de juridisch-technische aspecten van mediation zijn onder meer Brenninkmeijer, Schutte & Spierdijk 2005; Nijman 2004; Brenninkmeijer 2005b en Jongbloed 2005. 3