Den Haag, - 1 DEC. 2017 Kenmerk: 2017-0000227106 Motivering van het beroepschrift in cassatie (rolnummer 17/04930) tegen de uitspraak van het Gerechtshof 's-hertogenbosch van 7 september 2017, X Z. nr. 16/03447, inzake B.V. te betreffende de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2012. AAN DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Naar aanleiding van uw brief van 23 oktober 2017 heb ik de eer het volgende op te ' merken. Als middel van cassatie draag ik voor: Schending van het recht, met name van artikel 8 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en'artikel 3.8 van de Wet inkomstenbelasting 2001 en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat de onzakelijkheid van de aansprakelijkheidstelling van belanghebbende voor de financiering van haar dochtermaatschappij niet is komen vast te staan, nu de inspecteur onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat een derde een dergelijke aansprakelijkstelling alleen tegen een winstafhankelijke vergoeding zou zijn aangegaan, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen omdat: a. Het Hof in feite de primaire stelling van de inspecteur, gebaseerd op het paraplukrediet-arrest, niet dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft behandeld; b. Het onder de vastgestelde feiten en omstandigheden onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat het Hof oordeelt dat geen sprake is van een aansprakelijkstelling die uitsluitend in de hoedanigheid van aandeelhouder is aangegaan; c. De uitspraak innerlijk tegenstrijdig is op het punt van de bij gewijzigde omstandigheden niet verlangde aanvullende zekerheden e.d. Voor de vaststelling van de feiten verwijs ik naar de gedingstukken en de uitspraak van het Hof. Uit deze vastgestelde feiten en omstandigheden komt kort Pagina 1
samengevat hetvolgende met betrekking tot de in 2003 aanvaarde aansprakelijkheid naar voren: Er zijn met de dochtervennootschap ( B-v-) 9een schriftelijke afspraken gemaakt over de aansprakelijkheid voor het krediet van deze dochtervennootschap; Er zijn met de dochtervennootschap daarover ook geen mondelinge afspraken gemaakt; : * * Er zijn geen (goederenrechtelijke) zekerheden gevraagd en verstrekt van/door de dochtervennootschap. Evenmin is afgesproken dat dit tussentijds alsnog zou kunnen worden gedaan; De voorraden en debiteuren zijn als zekerheid door de dochtervennootschap verstrekt aan de bank, waardoor de kans op verhaal bij het ontstaan van een regresvordering substantieel verminderd wordt; De aangegane aansprakelijkheid kent geen beperking in de looptijd; De hoogte van het krediet in rekening-courant ad 408.402,19 waarvoor de aansprakelijkheid is aanvaard, kan verder oplopen door kosten en onbetaalde rente; Er zijn geen afspraken zijn gemaakt over het maximale bedrag waarvoor belanghebbende aansprakelijk kan worden gesteld; Er is geen vergoeding overeengekomen, berekend of ontvangen voor de aansprakelijkstelling; Het vermogen Is door.de dochtervennootschap in de positieve jaren stelselmatig uitgehold door dividenduitkeringen aan belanghebbende (in 2007 is bij een winst van C 217.257 zelfs 450.000 dividend uitgekeerd); Belanghebbende kon zelf geen gebruik maken van de verleende kredietfaciliteit. Uit bovenstaande volgt dat door belanghebbende materieel een carte blanche garantie aan de dochteronderneming is verstrekt door middel van een hoofdelijke aansprakelijkheidstelling jegens de bank, die een krediet heeft verstrekt aan de dochteronderneming van belanghebbende. Er zijn immers tussen belanghebbende en de dochteronderneming mondeling noch schriftelijk afspraken gemaakt over de voorwaarden waaronder belanghebbende garant staat. Dit betekent dat de dochteronderneming dus in principe kan doen en laten wat ze wil (een Ferrari kopen, dividend uitkeren, etc), omdat het risico van het niet kunnen terugbetalen van het bankkrediet door belanghebbende wordt afgedekt. Belanghebbende draagt daarmee feitelijk het risico van het entrepreneurschap van
de dochteronderneming, in die zin dat als het mis zou gaan met de dochteronderneming de rekening daarvan door belanghebbende zal moeten worden voldaan. Daarbij geldt dat belanghebbende niet gerechtigd is tot de eventuele baten van het entrepreneurschap van de dochteronderneming, want in het geval van een voorspoedige gang van zaken, waarbij de aansprakelijkheid niet wordt ingeroepen, krijgt belanghebbende geen (extra) vergoeding in haar hoedanigheid als garantsteller. Het positieve resultaat heeft belanghebbende juist in haar rol van aandeelhouder genoten, door in de periode tot en met 2007 dividenden aan zich zelf uit te keren. Het Hof komt in r.o. 4.3 tot de conclusie dat de Inspecteur, zelfs in onderlinge samenhang van de afzonderlijke elementen, niet aannemelijk heeft kunnen maken dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn geweest, tegen een niet van de winst van schuldenaar afhankelijke vergoeding, eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder dezelfde, voorwaarden en omstandigheden. Het Hof lijkt derhalve te denken dat een winstonafhankelijke vergoeding voor de aansprakelijkstelling mogelijk is. Mijns inziens is dat een onjuiste veronderstelling. De onevenwichtige risico-allocatie maakt dat onmogelijk. Belanghebbende heeft namelijk het gehele neerwaartse risico van het entrepreneurschap van de dochteronderneming, en zou bij een winstonafhankelijke vergoeding slechts een beperkt deel van de positieve resultaten ontvangen. Een onafhankelijke derde zal een dergelijke situatie nooit aanvaarden. In zoverre is de situatie in deze zaak vergelijkbaar met de situatie uit het paraplukrediet-arrest (HR 1 maart 2013, nr. 11/01985, ECLI:NL:HR:2013:BW6520). Deze benadering vormt de primaire stelling van de inspecteur. Het Hof gaat op deze primaire stelling niet in. Reeds hierom zou de uitspraak gecasseerd dienen te worden. Ook Ligthart merkt in zijn noot onder deze uitspraak in NL Fiscaal, nr. 2017/2245 op dat het Hof deze stelling niet heeft behandeld: "Het is dan ook jammer dat het Hof niet expliciet ingaat op de stelling van de Inspecteur dat een aansprakelijkstelling in zijn algemeenheid niet voorkomt tussen derden, en aldus dient te worden beschouwd als een handelen dat uitsluitend in de hoedanigheid van aandeelhouder plaatsvindt." Overigens wordt in casu door belanghebbende zelf ook bevestigd dat tussen derden een dergelijke aansprakelijkstelling niet zou voorkomen. In de uitspraak van rechtbank wordt daarover namelijk opgemerkt:
" 2.7. (...) Overigens heeft belanghebbende zelf in een bijlage bij haar brief van 21 augustus 2014 aan de inspecteur verklaard dat een onafhankelijke derde zich in dergelijke gevallen niet borg zou stellen, ook niet als er een borgstellingsvergoeding tegenover zou staan." In het door Ligthart aangehaalde arrest HR 12 december 2003, nr. 38 124, ECU:NL:HR:2003:AH8973 overwoog de Hoge Raad: "3.2. Bij de behandeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld, Indien een moedermaatschappij het recht haar dochtermaatschappij in vrijwaring te roepen ter zake van een aan een derde verstrekte lening prijsgeeft, en dat prijsgeven niet slechts kan worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, dient het eventueel uit het vervallen van de mogelijkheid tot regres voortvloeiende verlies in fiscale zin te worden bepaald op het bedrag waarop de rechten uit hoofde van de garantstelling door de dochtermaatschappij ten tijde van het prijsgeven daarvan moet worden gewaardeerd. Als ter zake van het prijsgeven geen of een te lage prestatie is bedongen van de dochtermaatschappij, en zulks berust op onzakelijke overwegingen, moet de winst van de moedermaatschappij dienovereenkomstig worden gecorrigeerd. Indien echter het prijsgeven zelf van dat recht slechts kan worden aangemerkt als een handelen van de aandeelhouder als zodanig, is sprake van een handelen in de kapitaalsfeer, hetgeen meebrengt dat het prijsgeven en de gevolgen daarvan geen invloed hebben op de fiscale winst." Duidelijker komt dit nog naar voren in de hiervoor door mij genoemde paraplukrediet-arrest, HR 1 maart 2013, nr. 11/01985, ECLI:NL:HR:2013:BW6520: "3.4. Bij de beoordeling van de middelen stelt de Hoge Raad het volgende voorop. Een geval als het onderhavige kenmerkt zich daardoor dat (i) het gaat om een vennootschap die deelneemt aan een kredietarrangement waarin tevens wordt deelgenomen door andere vennootschappen van het concern waartoe die vennootschap behoort en (II) waarbij die vennootschap zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor alle vorderingen die de bij het arrangement betrokken schuldeiser of schuldeisers uit hoofde van dat arrangement heeft of hebben op die andere vennootschappen, en voorts (iii) een regresvordering die uit die aansprakelijkheid ontstaat niet zal worden opgeëist zolang de gehele uit het arrangement voortvloeiende schuld niet is voldaan. In een zodanig geval geldt bij de heffing van vennootschapsbelasting van die vennootschap dat het aanvaarden door de vennootschap van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schulden van die andere vennootschappen zijn oorzaak vindt in de vennootschapsrechtelijke betrekkingen
tussen die vennootschap en die andere vennootschappen. Immers, In een zodanig geval vindt ten behoeve van de kredietverlening zowel aan de zijde van de credlteur(en) als aan de zijde vän de vennootschappen feitelijk een consolidatie plaats en stellen de desbetreffende vennootschappen de financiering van dè door hen in stand gehouden ondernemingen met vreemd vermogen en de daarbij over en weer gelopen risico's in functie van het groepsbelang en aanvaarden zij een aansprakelijkheid die groter is dan de aansprakelijkheid die bestaat bij het zelfstandig aantrekken van vreemd vermogen." Ook in de onderhavige zaak vindt de aanvaarding van de onbeperkte en niet zekergestelde aansprakelijkheid zijn oorzaak in de vennootschappelijke betrekkingen tussen belanghebbende en haar dochtervennootschap. Belanghebbende stelt de financiering van haar dochtervennootschap en het door haar daarbij aanvaarde risico in functie van het groepsbelang, waarbij zij een aansprakelijkheid aanvaard die gróter is dan bij het zelfstandig aantrekken van vreemd vermogen. Belanghebbende trekt namelijk geen vreemd vermogen aan en aanvaard toch een risico van C 408.402,19 vermeerderd met rente en kosten. Gelet hierop hoeft niet onderzocht te worden of een winstonafhankelijke vergoeding mogelijk zou zijn geweest voor de aanvaarde aansprakelijkheid. Mocht dat wel onderzocht moeten worden, in afwijking van de lijn uit de hierboven geciteerde arresten dan ben ik van mening dat het al zeer de vraag is of in casu een winstafhankelijke vergoeding kan worden gevonden, laat staan een winstonafhankelijke vergoeding. Als gevolg van het ontbreken van voorwaarden en het ontbreken van een einde aan de termijn waarin belanghebbende aansprakelijk kan worden gesteld is zij "aan de góden overgeleverd" en zal de voor belanghebbende enige aanvaardbare vergoeding het maximale risico zijn dat ze loopt. Een dergelijke vergoeding zal echter voor de dochteronderneming niet aanvaardbaar zijn. Met als resultaat dat een dergelijke transactie niet tot stand kan komen. Hieruit volgt dat het Hof ten onrechte is uitgegaan van de mogelijkheid dat een winstonafhankelijke vergoeding kan worden bepaald. Belanghebbende heeft zich bij aanvang hoofdelijke aansprakelijk gesteld zonder dat zij voor zich de mogelijkheid heeft geschapen gedurende de onbeperkte looptijd van de aansprakelijkheidstelling in te kunnen grijpen. Voorts is er,geen maximum bedrag aan aansprakelijkheidstelling overeengekomen én zijn geen zekerheden meer aanwezig op het moment dat de aansprakelijkheid actueel wordt. In ben van mening dat er geen enkele onafhankelijke en zakelijk handelende derde te vinden is die dit risico wil lopen.
Het Hof geeft in r.o. 4.5 aan dat onderbouwing mogelijk zou kunnen zijn op basis van een vergelijking van de (voorwaarden van de) aansprakelijkheidstelling met op het verleden betrekking hebbende marktgegevens. Dit is voor mij onbegrijpelijk, omdat voor een aansprakelijkheidstelling onder deze voorwaarden geen markt bestaat. In dit kader zou ik nogmaals willen wijzen op de noot van Ligthart in NL Fiscaal. Hij wijst erop dat het doortrekken van de onzakelijke leningsjurisprudentie naar borgstelling en hoofdelijke aansprakelijkheid onjuist lijkt en de praktijk opzadelt met onmogelijke bewijsopdrachten: "Bij de door de Hoge Raad ingeslagen weg met betrekking tot het leerstuk van de onzakelijke lening en de onzakelijke borg- of garantstelling (daaronder mede verstaan de hoofdelijkheidsverklaring) kunnen diverse vraagtekens worden gezet. Mijn grootste bezwaar ziet op de wijze waarop de Hoge Raad de leer van de onzakelijke lening heeft doorgetrokken naar de onzakelijke borg- of garantstelling. Het totaalwinstprincipe - zo volgt ook uit eerdere jurisprudentiel - noopt ertoe dat een handelen dat 'uitsluitend' of slechts' in de hoedanigheid van aandeelhouder plaatsvindt, met al zijn gevolgen in de kapitaalsfeer wordt geplaatst. Wanneer een rechtshandeling niet uitsluitend in de hoedanigheid van aandeelhouder is aangegaan, maar de voorwaarden en condities waaronder deze is aangegaan onzakelijke 'trekjes'"vertonen, dient in zoverre een zakelijkheldscorrectie plaats te vinden. De Hoge Raad acht voor de aanwezigheid van 'het handelen van een aandeelhouder als zodanig' de bepaajbaarheid van een winstonafhankelijke vergoeding beslissend. Daarmee wordt - naar ik meen ten onrechte - een inbreuk gemaakt op vorenbedoelde jurisprudentie. Relevant is de zakelijkheid van de verplichting welke voortvloeit uit (en bepalend is voor het karakter van) de aangegane borg- of garantstelling. Dit betreft primair een beoordeling van de onderliggende rechtshandeling en niet zozeer van de mogelijke vergoeding. Door de zakelijkheid van de rechtshandeling te laten afhangen van een - zeker bij borg- of garantstellingen - onpraktisch en uiterst discussiegevoelig criterium, ziet men in de lagere rechtspraak ook verschillende uitkomsten in min of meer vergelijkbare situaties." Het lijkt mij dan ook gewenst dat de Hoge Raad op dit punt de praktijk zou- helpen door aan te geven in welke gevallen volstaan kan worden met een paraplukredietarresttoets en in welke gevallen onderzocht moet worden in hoeverre er een winstonafhankelijke vergoeding denkbaar is. Ik wijs er daarbij op dat in de conclusie van A-G Wattel bij het paraplukredlet- arrest door de A-G nog werd uitgegaan van een noodzakelijk onderzoek naar een
mogelijke winstonafhankelijke vergoeding. De Hoge Raad volgde die opvatting echter toen niet. Uit de uitspraken van andere hoven blijkt ook dat de-reikwijdte van de benadering die volgt uit het paraplukrediet-arrest onduidelijk is. Ik wijs u in dit kader op een tweetal uitspraken van Hof 's-hertogenbosch van 26 oktober 2017, nr. 15/00467 en 15/00468, ECLI:NL:GHSHE:2017:4668 en 4669. Ook in die zaken ben ik van mening dat de aanvaarding van de aansprakelijkheid in het kader van de saldoverrekeningsafspraak uitsluitend aan de vennootschappelijke betrekkingen kan worden toegeschreven, terwijl het Hof toch het beroep op het paraplukredietarrest verwerpt. Ook in die zaken ben ik voornemens om beroep in cassatie in te stellen. Het cluster van deze drie zaken kan dan gebruikt worden om meer duidelijkheid te creëren over de reikwijdte van het paraplukrediet-arrest en de vraag in welke gevallen onderzocht moet worden in hoeverre er een winstonafhankelijke vergoeding mogelijk is en op welke wijze dit al dan niet bewezen kan worden. Ten slotte wil ik nog wijzen op een in mijn ogen aanwezige tegenstrijdigheid in de uitspraak van het Hof. In r.o. 4.11 overweegt het Hof dat de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat er een civielrechtelijke mogelijkheid bestaat om in te grijpen gedurende de looptijd van de aansprakelijkheidstelling. Hieruit volgt dat het Hof bij de tussentijdse beoordeling van mening lijkt te zijn dat zakelijk handelende partijen wel een mogelijkheid tot Ingrijpen zouden zijn overeengekomen, waarmee de aansprakelijkstelling bij aanvang tot onzakelijk wordt gekwalificeerd. Die conclusie trekt het Hof (ten onrechte) echter niet, waardoor de uitspraak qua toetsing bij aanvang en toetsing gedurende de looptijd innerlijk tegenstrijdig is. Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat de uitspraak van het Hof niet in stand zal kunnen blijven. Hoogachtend, DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN, namens deze, DftDIRECTEUR-GENERAAL BELASTINGDIENST,.