Gesjoemel met het verschoningsrecht Het medisch beroepsgeheim in strafzaken toegespitst op de medisch hulpverlener als verdachte

Gesjoemel met het verschoningsrecht Het medisch beroepsgeheim in strafzaken toegespitst op de medisch hulpverlener als verdachte Anouk Beerts Februari 2012

Inhoudsopgave 1 Inleiding 5 2 Het wettelijk kader van de geheimhoudingsplicht 7 2.1 Inleiding 7 2.2 De belangen van het medisch beroepsgeheim 7 2.3 Artikel 7:457 BW 9 2.4 Artikel 88 Wet BIG 10 2.5 Schending van het beroepsgeheim 11 2.6 Conclusie 12 3 Doorbreking van het beroepsgeheim 14 3.1 Inleiding 14 3.2 Een wettelijke plicht tot spreken 14 3.3 Toestemming van de patiënt 15 3.4 Conflict van plichten 15 3.5 Zwaarwegende belangen 16 3.6 Conclusie 17 4 Het medisch verschoningsrecht 18 4.1 Inleiding 18 4.2 Artikel 218 Sv 18 4.3 Beslag en doorzoeking, artikel 98 Sv 20 4.4 Conclusie 22 5 Het Openbaar Ministerie en de Inspectie voor de Gezondheidszorg 23 5.1 Inleiding 23 5.2 De Inspectie voor de gezondheidszorg 23 5.3 Handhaving 24 5.4 Conclusie 27 6 De medisch hulpverlener als verdachte 28 6.1 Inleiding 28 6.2 HR 30 november 1999 28 6.3 HR 30 oktober 2007 29 6.4 HR 21 oktober 2008 30 6.5 HR 5 juli 2011 32 6.6 HR 27 mei 2008 33 6.7 HR 26 mei 2009 34 6.8 EHRM 17 januari 2002, Calvelli and Ciglio v. Italy 35 6.9 Conclusie 36 3

7 Opsporingsonderzoek Marque 39 7.1 Inleiding 39 7.2 De vermoedelijke werkwijze 39 7.3 Het opsporingsonderzoek 40 7.4 Problemen in de praktijk 41 7.5 Conclusie 41 8 Discussie 43 9 Conclusie 50 Literatuurlijst 54 4

1. Inleiding Op 21 januari 2011 verscheen het volgende bericht op nu.nl: Vier aanhoudingen wegens uitkeringsfraude. Rotterdam- De politie heeft dinsdagmorgen vier mannen aangehouden, onder wie twee psychiaters, die ervan worden verdacht op grote schaal te hebben gesjoemeld met uitkeringen. De verdachten, in leeftijd variërend van 37 tot 57 jaar, werden aangehouden tijdens een grootschalige actie op diverse plaatsen in het land. De psychiaters zouden hun medewerking hebben verleend aan bepaalde medische beoordelingen waardoor mensen ten onrechte uitkeringen of persoonsgebonden budget ontvingen. De andere twee verdachten zouden als bemiddelaar zijn opgetreden. De fraude kan volgens het Openbaar Ministerie in de tientallen miljoenen euro s lopen. 1 In de literatuur is al uitgebreid besproken hoe de medisch hulpverlener en de zorginstelling moeten handelen indien zij in aanraking komen met patiënten die verdacht worden van een strafbaar feit of dat er in de zorginstelling een strafbaar feit wordt gepleegd. Er zijn richtlijnen opgesteld in samenwerking met justitie zodat iedereen weet wat er wel en niet mag. Met name met betrekking tot het beroepsgeheim waren deze regelingen noodzakelijk. Het medisch beroepsgeheim dient een groot maatschappelijk belang, namelijk dat iedereen toegang heeft tot zorg zonder dat zij de angst hoeven te ondervinden dat hun gegevens voor andere doeleinden worden gebruikt. Dit belang moet beschermd worden. Het belang gaat voor het belang van waarheidsvinding in strafzaken. Echter, er is nog niet veel geschreven over het geval dat een medisch hulpverlener zélf verdacht wordt van een strafbaar feit. Vandaar dat in deze scriptie de volgende vraagstelling centraal staat: In hoeverre mag het medisch beroepsgeheim doorbroken worden in het belang van waarheidsvinding in strafzaken indien een medisch hulpverlener wordt verdacht van een strafbaar feit? 1 http://www.nu.nl/binnenland/2428045/vier-aanhoudingen-wegens-uitkeringsfraude.html 5

Om deze vraagstelling te beantwoorden zal ik in de eerste drie hoofdstukken ingaan op het wettelijk kader van de geheimhoudingsplicht, wanneer het beroepsgeheim doorbroken mag worden en het verschoningsrecht. Vervolgens zal ik in hoofdstuk 4 ingaan op de samenwerking tussen het Openbaar Ministerie en de Inspectie voor de Gezondheidszorg. In hoofdstuk 5 zal ik de relevante rechtspraak bespreken in het geval de medisch hulpverlener wordt verdacht van een strafbaar feit, waarna ik in hoofdstuk 6 zal ingaan op het lopende onderzoek van bovenstaand krantenartikel. Tot slot zal ik in de discussie de meningen van verschillende rechtsgeleerden bespreken en mijn eigen conclusie geven op bovenstaande vraagstelling. 6

2. Het wettelijk kader van de geheimhoudingsplicht. 2.1 Inleiding Het medisch beroepsgeheim houdt een geheimhoudingsplicht in voor medisch hulpverleners. Dit betreft alles wat hij tijdens de medische hulpverlening te weten is gekomen. Dit zijn dus niet enkel de gegevens die voortvloeien uit het medisch onderzoek, maar ook de persoonsgegevens en al hetgeen dat de patiënt aan de hulpverlener vertelt. 2 De geheimhoudingsplicht staat in de Wet beroepen in de individuele gezondheidszorg (hierna: Wet BIG) en de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (hierna: WGBO) die is opgenomen in Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Schending van het medisch beroepsgeheim is strafbaar op grond van artikel 272 Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). 3 De geheimhoudingsplicht is niet absoluut in bepaalde gevallen mag het doorbroken worden. 2.2 De belangen van het medisch beroepsgeheim Het medisch beroepsgeheim is ingesteld om twee belangen te waarborgen, een individueel en een maatschappelijk belang. Het maatschappelijk belang is dat iedereen toegang heeft tot zorg en daarbij niet de angst hoeft te ondervinden dat zijn gegevens voor andere doeleinden worden gebruikt 4 en daardoor geen medisch hulp zoekt terwijl hij deze wel behoeft. 5 Dit belang is afgeleid uit het sociale grondrecht het recht op zorg genoemd in artikel 22 van de Grondwet (hierna: Gw). 6 De Hoge Raad ziet dit ook als grondslag van het verschoningsrecht. In haar uitspraak op 29 juni 2004 formuleert zij de grondslag van het verschoningsrecht volgt: Aan het verschoningsrecht ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden. 7 Het individuele belang houdt in dat de patiënt het recht heeft dat zijn gegevens geheim blijven, dit kan worden afgeleid uit het recht op privacy. 8 Het recht op privacy is opgenomen in artikel 8 2 Duijst 2009, p. 13-14. 3 Duijst 2009, p. 13-14. 4 Duijst 2009, p. 13-14. 5 T&C art. 7:457 BW. 6 Bannier e.a. 2008, p. 91. 7 HR 29 juni 2004, LJN AO5070, NJ 2005/273 met noot Knigge 8 Duijst 2009, p. 13-14. 7

van het Europees Verdrag voor de Rechten van de mens en fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), artikel 17 van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (hierna: IVBPR) en in artikel 10 Gw. Onder privacy wordt verstaan dat ieder individu vrij is om te bepalen hoe hij zijn leven wil inrichten met zo min mogelijk inmenging van buitenaf. Het recht op privacy is niet absoluut, volgens lid 2 van artikel 8 EVRM kan er inbreuk gemaakt worden op dit recht indien het bij wet is voorzien, het een legitiem doel dient en noodzakelijk is in een democratische samenleving. Een legitiem doel kan zijn het voorkomen van strafbare feiten. Een inbreuk op artikel 10 Gw is enkel mogelijk bij wet. Het Europese Hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) heeft uitspraken gedaan wanneer er sprake is van schending van artikel 8 EVRM als er medische informatie wordt vrijgegeven. Het EHRM acht het toelaatbaar om medische gegevens te verschaffen aan de kinderbescherming 9 en de verzekeraar 10, maar ook dat medische gegevens in beslag genomen mogen worden van een verdachte in een strafzaak. In dit laatste geval was er wel sprake van een gesloten zitting. Echter, het openbaar maken van (gedeeltes van) de uitspraak was niet toegestaan. 11 Hieruit zouden we kunnen concluderen dat het EHRM het een taak voor de lidstaten vindt om te bepalen wanneer medische gegevens vrijgegeven mogen worden, mits het wettelijk geregeld is (dit was in bovenstaande uitspraken ook het geval). 12 Het EHRM noemt in zijn uitspraken het belang van toegang tot de zorg naast het individuele belang van het recht op privacy. Echter weegt het hof dit belang niet af tegen andere maatschappelijke belangen, dit is een taak voor de lidstaten zelf. 13 De belangen die het medisch beroepsgeheim waarborgt staan vaak op gespannen voet met het belang van waarheidsvinding in strafzaken. Steeds vaker wordt er een beroep gedaan op de medisch hulpverlener om informatie te verstrekken. Praktische problemen die hierbij rijzen zijn dat de medische hulpverleners vaak niet geheel op de hoogte zijn van hun rechten en plichten jegens politie en justitie. Tevens weten opsporingsambtenaren vaak niet wat de mogelijkheden, of onmogelijkheden, zijn van opsporing bij medische hulpverleners. De laatste jaren zijn er 9 EHRM Andersson vs. Zweden 10 EHRM M.S. vs Zweden 11 EHRM Z. vs Zweden 12 Duijst 2005, p. 27-30. 13 Duijst 2005, p. 33. 8

meerdere convenanten gesloten tussen de politie en de ziekenhuizen, hierin staat hoe omgegaan moet worden met de problemen die de tegenstrijdige belangen kunnen oproepen. 14 De vraag die gesteld kan worden is of de beide belangen even zwaar wegen. Zoals gezegd betrekt de Hoge Raad in zijn overwegingen enkel het belang dat ieder zich vrij tot zorg kan wenden zonder vrees voor openbaarmaking van zijn gegevens. Aben wijst het recht op privacy als grondslag voor het medisch beroepsgeheim zelfs af. Aben merkt op dat, indien het recht op privacy wel een grondslag zou zijn voor het medisch beroepsgeheim, het verschoningsrecht opzij gezet kan worden in het belang van de waarheidsvinding in strafzaken. Dit is namelijk een van de legitieme doelen die genoemd worden in artikel 8 EVRM. Aben concludeert bij de uitspraak van de Hoge Raad op 5 juli 2011 dat de wetgever ten behoeve van de bescherming van gegevens van gevoelige aard op zichzelf geen verschoningsrecht in het leven heeft willen roepen. Het recht ligt verankerd als grondrecht in verdragen en de grondwet en er mag in bepaalde situaties inbreuk op worden gemaakt. Daarnaast brengt het recht mee dat de arts een geheimhoudingsplicht heeft die door de betreffende patiënt opgeheven kan worden. Het belang dat ieder zich vrij tot zorg kan wenden zonder vrees voor openbaarming van zijn gegevens is dan ook de enige grondslag voor het verschoningsrecht volgens Aben. 15 Mijns inziens zijn beide belangen, het recht op privacy en de toegang tot de zorg, grondslagen voor het medisch beroepsgeheim. Het belang van de toegang tot de zorg weegt naar mijn mening wel zwaarder en kan als hoofdbelang worden gezien. Ook de Hoge Raad formuleert de toegang tot zorg als grondslag. Maar het recht op privacy kan hier niet geheel los van gekoppeld worden, nu door geheimhouding van de gegevens, en dus het waarborgen van de privacy, de vrije toegang tot de zorg zonder vrees voor openbaarmaking van zijn gegevens mogelijk gemaakt wordt. Het gaat immers om persoonlijke gegevens die niet zomaar vrijgegeven mogen worden. 2.3 Artikel 7:457 BW In de WGBO is de geheimhoudingsplicht opgenomen in artikel 457. In lid 1 van dit artikel staat dat de hulpverlener de zorg draagt dat aan anderen dan de patiënt geen inlichtingen over de patiënt dan wel inzage in of afschrift van de bescheiden worden verstrekt dan met toestemming van de patiënt. De WGBO is enkel van toepassing als er sprake is van een geneeskundige behandelingsovereenkomst in de zin van artikel 7:446 BW. Dit is het geval indien een medisch hulpverlener handelingen op het gebied van de geneeskunst uitoefent die rechtstreeks betrekking 14 Duijst 2009, p. 67. 15 Conclusie HR 5 juli 2011, LJN: BP6141 9

hebben op een persoon. 16 De geheimhoudingsplicht geldt ten opzichte van iedereen, dus ook ten opzichte van de partner van de patiënt. Indien de patiënt echter een ander meeneemt naar de behandelkamer mag de hulpverlener er vanuit gaan dat de patiënt impliciet toestemming geeft om de informatie ook aan deze persoon te verstrekken. Deze toestemming wordt opgeheven indien de patiënt het expliciet intrekt. Als een patiënt wilsonbekwaam is moet de hulpverlener de informatie aan zijn wettelijke vertegenwoordiger verschaffen. Deze moet de belangen van de patiënt behartigen aangezien de patiënt daar zelf niet toe in staat is. 17 De medisch hulpverlener mag wel informatie verschaffen aan personen die rechtstreeks bij de uitvoering van de behandelingsoverkeenkomst betrokken zijn. Dit is opgenomen in lid 2 van het artikel. Daarnaast betreft de geheimhoudingsplicht al datgene wat de patiënt toevertrouwd, dit zijn dus niet enkel medische gegevens als uitslagen van onderzoeken, maar ook persoonsgegevens en persoonlijke gesprekken. 2.4 Artikel 88 Wet BIG Ook in artikel 88 van de Wet BIG is de geheimhoudingsplicht opgenomen. Het artikel zegt dat een ieder verplicht is geheimhouding in acht te nemen ten opzichte van al datgene wat hem bij het uitoefenen van zijn beroep op het gebied van de individuele gezondheidszorg als geheim is toevertrouwd, of wat daarbij als geheim te zijner kennis is gekomen of wat daarbij te zijner kennis is gekomen en waarvan hij het vertrouwelijke karakter moest begrijpen. Het artikel is van toepassing indien er sprake is van een handeling in de individuele gezondheidszorg. In de WGBO wordt enkel gesproken van handelingen op het gebied van de geneeskunde. Aangezien handelingen op het gebied van de gezondheidszorg ook tevens verzorgend en verpleegkundig handelen omvatten, en dus niet enkel geneeskundig handelen, is de reikwijdte van dit artikel ruimer dan artikel 457 van de WGBO. 18 Een aantal medische hulpverleners heeft een zelfstandig beroepsgeheim, dezen zijn expliciet genoemd in de Wet BIG. Aan overige medische hulpverleners komt een afgeleid beroepsgeheim en tevens afgeleid verschoningsrecht toe. 19 Niet enkel de medisch hulpverleners die daadwerkelijk geregistreerd staan in het BIG-register hebben een geheimhoudingsplicht op grond van artikel 88. De geheimhoudingsplicht strekt zich ook uit tot anderen die werkzaam zijn in de individuele gezondheidszorg zoals bijvoorbeeld 16 Bannier e.a. 2008, p. 92. 17 Duijst 2009, p. 19. 18 Bannier e.a. 2008, p. 92. 19 Bannier e.a. 2008, p. 91. 10

alternatieve genezers. 20 Naast de geheimhoudingsplicht die voortvloeit uit artikel 7:457 BW en 88 Wet Big zijn er anderen die ook een beroepsgeheim hebben, dit vanwege het feit dat ze werkzaam zijn in de ondersteunende dienst van een gezondheidsinstelling en daardoor in aanraking komen met medische- en persoonsgegevens van de patiënt, bijvoorbeeld een medisch secretaresse. 21 2.5 Artikel 272 Sr Schending van het beroepsgeheim is als strafbepaling opgenomen in het Wetboek van Strafrecht. In artikel 272 staat dat hij die enig geheim waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat hij uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift dan wel van vroeger ambt of beroep verplicht is het te bewaren, opzettelijk schendt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie. Voor schending is opzet noodzakelijk, de hulpverlener wist of had redelijkerwijs kunnen vermoeden dat hij het geheim had moeten bewaren. Voorwaardelijk opzet is dus voldoende. Of er daadwerkelijk sprake is van een geheim hangt af van de aard van de informatie, het moment dat de geheimhoudingsplichtige kennis kreeg van het geheim en de hoedanigheid waarin hij verkeerde toen hij kennis kreeg van het geheim. 22 De patiënt heeft de mogelijkheid om bij het tuchtcollege te klagen over de schending van het beroepsgeheim, maar hij kan hier tevens klagen over de beslissing van de hulpverlener om het beroepsgeheim niet te doorbreken. Indien een hulpverlener zijn beroepsgeheim herhaaldelijk zonder reden schendt en na waarschuwing van het tuchtcollege hiermee doorgaat is ook strafrechtelijke vervolging mogelijk. Ook indien de hulpverlener besluit het beroepsgeheim niet te doorbreken en dit ernstige schade veroorzaakt kan dit strafrechtelijke vervolging opleveren. Hiervan is bijvoorbeeld sprake in het geval van kindermishandeling. Omwille van deze reden kan de hulpverlener worden vervolgd op grond van het achterlaten in hulpbehoevende toestand (artikel 255 Sr.) of zelfs dood door schuld (artikel 307 Sr.). 23 Strafrechtelijke vervolging kan echter enkel plaatsvinden indien er aangifte wordt gedaan, maar ook moet er voldoende bewijs zijn en het openbaar ministerie van mening zijn dat vervolging opportuun is. 24 20 Duijst 2005, p. 36. 21 Duijst 2005, p. 34. 22 T&C art. 272 Sr. 23 Duijst 2009, p. 17-18. 24 KNMG 2005, paragraaf 1. 11

2.6 Conclusie Het medisch beroepsgeheim bestaat uit een geheimhoudingsplicht en een verschoningsrecht voor medische hulpverleners. Het medisch beroepsgeheim is ingesteld vanwege twee belangen, een individueel en een maatschappelijk belang. Het maatschappelijk belang is dat iedereen toegang heeft tot zorg en daarbij niet de angst hoeft te ondervinden dat zijn gegevens voor andere doeleinden worden gebruikt en daardoor geen medisch hulp zoekt terwijl hij deze wel behoeft. Dit belang is afgeleid uit het recht op zorg genoemd in artikel 22 van de Grondwet. Het individuele belang houdt in dat de patiënt het recht heeft dat zijn gegevens geheim blijven, dit kan worden afgeleid uit het recht op privacy. Mijns inziens kan het het belang van vrije toegang tot de zorg als hoofdbelang worden beschouwd, nu de Hoge Raad dit ook formuleert als grondslag voor het verschoningsrecht. Het recht op privacy is ook van belang, gezien het om de bescherming van persoonsgegevens gaat, maar in mindere mate. De geheimhoudingsplicht betreft alles wat de hulpverlener tijdens de medische hulpverlening te weten is gekomen. Deze geheimhoudingsplicht is vastgelegd in artikel 7:457 BW en artikel 88 Wet BIG. Artikel 7:457 BW verbiedt de hulpverlener om inlichtingen over de patiënt te verstrekken aan derden. Deze inlichtingen bevatten zowel de medische als de persoonsgegevens van de patiënt, maar ook alle informatie die de patiënt aan de hulpverlener verschaft met betrekking tot zijn levensopvattingen, gezin en andere sociale omstandigheden. Met andere woorden alles wat de medisch hulpverlener tijdens contact met de patiënt te weten is gekomen. De reikwijdte van artikel 88 Wet BIG is ruimer dan die van artikel 7:457 BW en daarnaast is hierin de geheimhoudingsplicht explicieter omschreven. In dit artikel wordt immers gesteld dat al hetgeen de hulpverlener in geheim is toevertrouwd of als geheim ter kennis van hem is gekomen geheim moet houden. Hieruit kan een geheimhoudingsplicht afgeleid worden voor al hetgeen de medisch hulpverlener te weten is gekomen tijdens het contact met de patiënt, niet enkel die informatie die de patiënt hem als vertrouwenspersoon heeft toevertrouwd. Schending van de geheimhoudingsplicht is vastgelegd in artikel 272 Sr. Indien de hulpverlener wist of redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat hij het geheim had moeten bewaren en hij heeft dit toch niet voor zich gehouden is hij strafbaar op grond van dit artikel. Hiervoor moet voorwaardelijke opzet worden bewezen. Of er daadwerkelijk sprake is van een geheim hangt af van de aard van de informatie, het moment dat de geheimhoudingsplichtige kennis kreeg van het 12

geheim en de hoedanigheid waarin hij verkeerde toen hij kennis kreeg van het geheim. Om een veroordeling te bewerkstelligen zal de patiënt zelf een klacht moeten indienen. Concluderend kan ik stellen dat de geheimhoudingsplicht duidelijk in de wet is opgenomen. In de artikelen staat duidelijk dat al hetgeen de medisch hulpverlener te weten is gekomen tijdens het contact met de patiënt vertrouwelijk is en dat hij deze informatie geheim moet houden. Deze geheimhoudingsplicht is niet absoluut. In het volgende hoofdstuk zal ik bespreken in welke gevallen het beroepsgeheim doorbroken mag worden. 13

3. Doorbreking van het beroepsgeheim. 3.1 Inleiding Het medisch beroepsgeheim is niet absoluut. In sommige situaties mag of moet het medisch beroepsgeheim doorbroken worden. In dit hoofdstuk worden met name de gevallen besproken waarin een patiënt zich schuldig maakt aan een strafbaar feit. In sommige situaties mag of zelfs moet de hulpverlener informatie verschaffen over zijn patiënt. De medisch hulpverlener moet zelf een oordeel vellen of van zodanige situatie sprake is. Enkel indien er redelijkerwijs geen twijfel over mogelijk is dat het oordeel van de hulpverlener onjuist is mag dit oordeel opzij worden gezet. 25 Indien de hulpverlener voor de keuze staat om het beroepsgeheim al dan niet te doorbreken zal hij altijd in oog moeten houden dat het om een zware zwijgplicht gaat en dat hij de keuze daarom goed moet doordenken en onderbouwen. Hij doet er goed aan om de keuze en de redenen omtrent deze keuze op te nemen in het medisch dossier van de patiënt. Tevens moet hij, indien hij besluit het beroepsgeheim te doorbreken, dit melden aan de patiënt. Doorbreking van het medisch beroepsgeheim kan op vier mogelijke gronden. De eerste grond betreft een wettelijke plicht tot spreken. Ten tweede kan het beroepsgeheim doorbroken worden met toestemming van de patiënt. Daarnaast kan het medisch beroepsgeheim opzij gezet worden indien er sprake is van een conflict van plichten en tenslotte kunnen er zwaarwegende belangen aanwezig zijn waardoor doorbreking geoorloofd is. 26 3.2 Een wettelijke plicht tot spreken In een aantal wetten is een verplichting opgenomen voor de hulpverlener om te spreken. In deze gevallen mag hij dus niet zelf een oordeel vellen over de vraag of hij zijn medisch beroepsgeheim opzij kan zetten, hij moet de informatie verstrekken. 27 De wetgever heeft deze artikelen in het leven geroepen omdat hij van mening is dat de artikelen een zwaardere plicht bevatten, vanwege een groter belang, dan de geheimhoudingsplicht. 28 In artikel 42 Sr is opgenomen dat een hulpverlener straffeloos is bij het begaan van een strafbaar feit ter uitvoering van een wettelijk 25 Eken- de Vos 2006, paragraaf 7.11. 26 Duijst 2009, p. 15-17. 27 Eken- de Vos 2006, paragraaf 7.11.2. 28 Duijst 2005, p. 60. 14

voorschrift. 29 Een voorbeeld van een wet waarin een plicht tot spreken is opgenomen is de Wet op de lijkbezorging. 30 3.3 Toestemming van de patiënt Een andere grond waarop het beroepsgeheim kan worden doorbroken is toestemming van de patiënt. Volgens artikel 7:457 lid 1 BW mag er namelijk met toestemming van de patiënt inlichtingen over hem worden verstrekt aan derden. 31 Als de patiënt toestemming geeft aan de medisch hulpverlener om informatie te verschaffen aan een derde wil dit nog niet zeggen dat de hulpverlener verplicht is om dit ook daadwerkelijk te doen. Hij moet zich er eerst van vergewissen dat de patiënt weet wat de gevolgen hiervan zijn en of het doorbreken van zijn zwijgplicht in het belang van de patiënt is. 32 Maar zelfs als dit het geval is, heeft de medisch hulpverlener alsnog geen plicht tot spreken, hij moet uiteraard wel goede redenen hebben om de informatie geheim te houden. 33 3.4 Conflict van plichten Het doorbreken van het beroepsgeheim op grond van een conflict van plichten levert in de praktijk de meeste problemen op. De medisch hulpverlener is vaak zeer terughoudend in het doorbreken van zijn beroepsgeheim, terwijl politie en justitie deze grond sneller accepteren. 34 Bij een conflict van plichten zijn er twee belangen die met elkaar in strijd zijn. De hulpverlener kan uiteraard niet aan beide plichten, die uit deze belangen voortvloeien, gehoor geven. Een belangenafweging is in dit geval dan ook noodzakelijk. 35 Er is sprake van een conflict van plichten indien er aan een aantal voorwaarden is voldaan. Ten eerste moet er getracht worden om toestemming van de patiënt te verkrijgen, dit zal in de praktijk makkelijker zijn indien de patiënt slachtoffer is dan als hij een verdachte is. Tevens moet het niet doorbreken van het beroepsgeheim ernstige schade opleveren voor een ander. Ten derde verkeert de hulpverlener in gewetensnood. Daarnaast zorgt doorbreking ervoor dat de schade voor een ander wordt voorkomen of beperkt. Tenslotte dient er te zijn voldaan aan het subsidiariteitsbeginsel, het probleem kan niet op een andere manier worden opgelost, en het proportionaliteitsbeginsel, er 29 Leenen, Gevers & Legemaate 2007, p. 239. 30 KNMG 2005, paragraaf 1. 31 Leenen, Gevers & Legemaate 2007, p.238. 32 Duijst 2009, p. 15. 33 KNMG 2005, paragraaf 1. 34 Eken- de Vos 2006, paragraaf 7.11.3. 35 Duijst 2009, p. 117. 15

moet voor gezorgd worden dat het beroepsgeheim zo min mogelijk geschonden wordt, 36 met ander woorden het nadeel mag niet onevenredig groot zijn. 37 Doorbreking van het beroepsgeheim wordt in dit geval gerechtvaardigd met het beroep op overmacht (artikel 40 Sr) de hulpverlener is immers in een noodsituatie terechtgekomen waarin hij een ander belang voorrang moet geven boven zijn geheimhoudingsplicht. 38 De hulpverlener moet in het geval van conflict van plichten een keuze maken of hij het beroepsgeheim al dan niet doorbreekt. Of deze keuze terecht is wordt pas achteraf getoetst door de rechter. Volgens Duijst impliceert dit enerzijds een risico voor de hulpverlener, maar laat het tevens professionele vrijheid. Volgens haar ligt dit voor de hand omdat niet valt te verwachten dat er voor elke situatie een pasklaar antwoord klaar ligt. 39 Een aantal gevallen waarin de Hoge Raad doorbreking van het beroepsgeheim heeft aanvaard op grond van een conflict van plichten zijn kindermishandeling, een dronken motorrijder die na de behandeling weer wil gaan rijden en een patiënt die aan een hulpverlener vertelt dat hij een ander van het leven gaat beroven. 40 Een zaak waarin een beroep op een conflict van plichten is afgewezen is de Balpenmoord. In deze zaak vertelde een jongeman aan zijn psychotherapeut dat hij zijn moeder had vermoord. De psychotherapeut deed hiervan aangifte bij de politie en beriep zich op een conflict van plichten. Echter werd dit niet gehonoreerd, er was namelijk niet voldaan aan het criterium dat het gevaar voor anderen kon worden voorkomen. 41 3.5 Zwaarwegende belangen Tenslotte kan het medisch beroepsgeheim doorbroken worden als er sprake is van zwaarwegende belangen. Dit is het geval indien er door handhaving van de geheimhoudingsplicht een zwaarwegend belang geschaad wordt. 42 Het verschil tussen deze grond en de grond van een conflict van plichten is dat het criterium of ernstig nadeel kan worden voorkomen niet nodig is bij zwaarwegende belangen. 43 Uit de civielrechtelijke jurisprudentie zijn een aantal zwaarwegende belangen erkend die het medisch beroepsgeheim kunnen doorbreken. Hiervan is in de eerste 36 Duijst 2009, p. 16. 37 KNMG 2005, paragraaf 1. 38 Leenen, Gevers & Legemaate 2007, p. 240. 39 Duijst 2005, p. 67. 40 Duijst 2009, p. 16. 41 Duijst 2007, p. 66. 42 Leenen, Gevers & Legemaate 2007, p. 241. 43 Duijst 2007, p. 68. 16

plaats sprake wanneer de geestesvermogens moet worden vastgesteld vanwege het aangaan van een huwelijk op hoge leeftijd, dit vanwege de rol die een erfenis zou kunnen spelen. Een tweede zwaarwegend belang is het recht van het individu om te weten van wie men een afstammeling is. Een derde belang is het gezondheidsbelang. Ten slotte wordt de verdediging van de arts in rechte als zwaarwegend belang gezien. Een zuiver emotioneel belang wordt echter niet gehonoreerd. 44 3.6 Conclusie Zoals ik in bovenstaande uiteengezet heb is het medisch beroepsgeheim niet absoluut, er zijn een aantal gronden waarop het doorbroken kan worden. Dit zijn een wettelijke plicht, toestemming van de patiënt, een conflict van plichten of een zwaarwegend belang. Met name de grond van een conflict van plichten levert in de praktijk de meeste problemen op. De medisch hulpverlener moet hier namelijk een keuze maken tussen twee zwaarwegende belangen. Daarnaast kan het zo zijn dat de situatie waarin de hulpverlener zich bevindt nog niet eerder is voorgekomen voor een rechter en weet hij dus ook niet zeker of doorbreking van zijn geheimhoudingsplicht gehonoreerd zal worden. Artsen zullen dus ook niet snel besluiten om hun beroepsgeheim te doorbreken. Welllicht is er hier een taak voor de wetgever weggelegd om te bepalen in welke gevallen doorbreking van het beroepsgeheim mogelijk is. De Hoge Raad hanteert strenge jurisprudentie en honoreert niet snel de mogelijkheid om het medisch beroepsgeheim te doorbreken. In de conclusie zal ik erop terugkomen of dit anders zou moeten zijn indien een medisch hulpverlener verdacht wordt van een strafbaar feit. 44 Duijst 2005, p. 67-69. 17

4. Het medisch verschoningsrecht 4.1 Inleiding Om te waarborgen dat al datgene wat de patiënt aan de medisch hulpverlener toevertrouwd ook daadwerkelijk geheim blijft is in de wet het verschoningsrecht vastgelegd. Dit recht van de medisch hulpverlener houdt in dat hij het afleggen van een verklaring of het geven van antwoorden op vragen voor een rechter met betrekking tot informatie over zijn patiënt kan weigeren. 45 De Hoge Raad formuleert in haar uitspraak op 29 juni 2004 de grondslag van het verschoningsrecht als volgt: Aan het verschoningsrecht ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden. 46 Alle medische hulpverleners die een medisch beroepsgeheim hebben komen dus ook een verschoningsrecht toe. 47 Hij heeft dus geen wettelijk getuigenplicht in tegenstelling tot overige burgers. Wel is hij verplicht om aan een oproep om voor de rechter te verschijnen gehoor te geven. 48 4.2 Artikel 218 Sv Het verschoningsrecht is wettelijk opgenomen in het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv). In artikel 218 staat dat van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen zich ook kunnen verschonen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zodanig is toevertrouwd. Het gaat dus enkel om informatie die de hulpverlener in de uitoefening van zijn beroep is toevertrouwd. Hieronder valt ook het maken van een afspraak, informatie over de persoonlijke levenssfeer en de informatie die familieleden in het kader van de hulpverlening over de patiënt geven. 49 De medisch hulpverlener bepaalt zelf wanneer hij een beroep doet op zijn verschoningsrecht, hij zal hiervoor zelf de belangen tegenover elkaar moeten afwegen. Hierbij is niet van belang dat de patiënt toestemming heeft gegeven om de informatie te 45 T&C artikel 218 Sv. 46 HR 29 juni 2004, NJ 2005/273 47 Duijst&Schalken 2005, p. 125. 48 Duijst 2009, p. 16. 49 Lintz & Verloop 2009, paragraaf 2. 18

verschaffen. 50 Maakt hij geen gebruik van zijn recht om zich op het verschoningsrecht te beroepen mag de rechter alle informatie gebruiken die hij geeft, ook al blijkt later dat hij ten onrechte het beroepsgeheim heeft geschonden. 51 Indien een medisch hulpverlener zich beroept op zijn verschoningsrecht is het mogelijk dat marginaal door de rechter wordt getoetst of dit geoorloofd is. In beginsel wordt de keuze van de hulpverlener om zich op dit recht te beroepen geaccepteerd, echter indien er redelijke twijfel bestaat dat hij dit heeft gebaseerd op oneigenlijke gronden kan worden besloten om het beroep op zijn verschoningsrecht ongegrond te verklaren. 52 Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien de hulpverlener zelf verdacht wordt van een ernstig strafbaar feit, het is immers niet de bedoeling dat de hulpverlener misbruik maakt van zijn verschoningsrecht. 53 Hoewel formeel gezien er enkel een beroep op het verschoningsrecht gedaan kan worden tegenover de rechter en de rechter-commissaris, geldt deze ook jegens de politie. Dit vanwege het feit dat al datgene de hulpverlener verklaart aan de politie gebruikt kan worden tijdens de rechtszaak. Indien het verschoningsrecht niet tegen agenten ingeroepen zou kunnen worden, zou het in de praktijk geen effect hebben. 54 In zeer uitzonderlijke omstandigheden moet het verschoningsrecht wijken voor de waarheidsvinding in strafzaken. Hiervoor is niet voldoende enkel het gegeven dat de medisch hulpverlener zelf verdacht wordt van een strafbaar feit. Wel de verdenking van een ernstig strafbaar feit kan het verschoningsrecht doorbreken. Of doorbreking in dit geval geoorloofd is moet per geval bekeken worden volgens de Hoge Raad. De omstandigheden die bij deze afweging een rol spelen zijn de aard en de ernst van het strafbare feit, de aard en de inhoud van het materiaal waarover het verschoningsrecht zich uitstrekt en de mate waarin de betrokken patiënten in hun belangen zouden worden geschaad. Tevens moet in het oog worden gehouden dat slechts het verschoningsrecht kan worden ingeroepen voor informatie die de hulpverlener in de uitoefening van zijn beroep heeft gekregen. 55 50 T&C artikel 218 Sv. 51 Duijst 2009, p. 16. 52 Duijst & Schalken 2005, p. 126. 53 Duijst 2009, p. 16. 54 KNMG 2005, paragraaf 2. 55 Vellinga-Schootstra 2009, p. 2-3. 19

4.3 Beslag en doorzoeking artikel 98 Sv De wetgever heeft bepaald dat het belang van het medisch beroepsgeheim zwaarder weegt dan het belang van opsporing. Dit heeft gevolgen voor het inzetten van bepaalde dwangmiddelen, namelijk inbeslagname en doorzoeking, die ik nu zal toelichten. In artikel 94 Sv is vastgelegd dat voorwerpen die dienen tot waarheidsvinding in strafzaken of die wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen aantonen in beslag kunnen worden genomen. Dit zou betekenen dat indien er een strafbaar feit wordt gepleegd in een ziekenhuis of door een verdachte in een ziekenhuis of door een medisch hulpverlener zelf alle medische gegevens ook in beslag genomen kunnen worden, zoals medische dossiers, bloedmonsters en röntgenfoto s. Echter is er in artikel 98 Sv opgenomen dat brieven en geschriften die onder het verschoningsrecht vallen niet in beslag mogen worden genomen en dat tevens doorzoeking bij een verschoningsgerechtigde niet zonder meer mogelijk is. 56 Er zal met extra zorgvuldigheid tewerk moeten worden gegaan. Dit vloeit voort uit de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Hier kan bijvoorbeeld voor worden gezorgd door iemand van de KNMG of de Inspectie aanwezig te laten zijn bij de doorzoeking. 57 In artikel 98 lid 1 Sv is wettelijk vastgelegd dat brieven en geschriften die onder het verschoningsrecht vallen niet in beslag mogen worden genomen. 58 Op het verbod van inbeslagname zijn drie uitzonderingen gemaakt, namelijk - toestemming van de verschoningsgerechtigde - geschriften als bedoeld in 98 lid 2 Sv - (in het uiterste geval) de waarheidsvinding. Indien de medisch hulpverlener toestemming geeft, moet deze uitdrukkelijk en ondubbelzinnig zijn. Het tweede lid van artikel 98 Sv impliceert dat brieven en geschriften die voorwerp zijn van een strafbaar feit of voor het begaan daarvan hebben gediend in beslag mogen worden genomen. Naar deze stukken mag dus wel worden gezocht. Tevens kan in zeer uitzonderlijke omstandigheden het verschoningsrecht worden doorbroken. 59 In lid twee van artikel 98 Sv is vastgelegd dat doorzoeking niet zonder meer mogelijk is bij de verschoningsgerechtigde. Doorzoeking mag geen schending van het medisch beroepsgeheim 56 Duijst 2005, p. 91-92. 57 Duijst 2005, p. 98. 58 Duijst & Schalken 2005, p. 126. 59 T&C artikel 98 Sv, paragraaf 6 en 8. 20

opleveren en strekt zich ook enkel uit tot brieven of geschriften welke het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben. Zonder deze beperking zou het verschoningsrecht niet veel nut hebben, aangezien justitie dan alsnog via doorzoeking kan beschikken over de geheime informatie. 60 Indien de medisch hulpverlener te kennen geeft dat bepaalde brieven of geschriften geen voorwerp zijn van een strafbaar feit of tot het begaan van een strafbaar feit hebben gediend en het schending van het beroepsgeheim oplevert indien politie en justitie er toch kennis van nemen, moet dit oordeel van de hulpverlener worden geaccepteerd. Enkel wanneer er redelijkerwijs mag worden aangenomen dat dit onjuist is mag het oordeel opzij gezet worden. 61 Stukken die de verschoningsgerechtigde onder zich heeft in een andere hoedanigheid dan medisch hulpverlener vallen dus niet onder bescherming van artikel 98 Sv. 62 De beperking op de doorzoeking is echter niet absoluut, onder zeer uitzonderlijke omstandigheden mag het verschoningsrecht bij doorzoeking worden doorbroken. 63 De Hoge Raad heeft vastgesteld dat er voor inbeslagname van brieven en geschriften bij een verschoningsgerechtigde er sprake moet zijn van een ernstig strafbaar feit, dit is bijvoorbeeld het geval bij het vormen van een criminele organisatie met cliënten en het manipuleren van getuigen. 64 In een uitspraak op 29 juni 2004 geeft de Hoge Raad uitleg wanneer er sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden. Het ging in deze zaak om een beklag tegen inbeslagname van patiënten- en personeelsbestanden in een psychiatrische inrichting. Er heerste namelijk het vermoeden dat in deze inrichting seksuele delicten zou zijn gepleegd door een bewoner tegen een medebewoner. De ouders van het slachtoffer hadden aangifte gedaan. Door inbeslagname van de gegevens werd getracht de naam van de verdachte te achterhalen. De Hoge Raad overweegt het volgende: Het verschoningsrecht van onder meer de arts is echter in zoverre niet absoluut, dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap hem als zodanig is toevertrouwd moet prevaleren boven het verschoningsrecht. De beantwoording van de vraag welke omstandigheden als zeer uitzonderlijk moeten worden aangemerkt is niet in een algemene regel samen te vatten. Daarbij geldt voorts dat indien moet worden geoordeeld dat het belang van de waarheidsvinding dient te prevaleren, die inbreuk op het verschoningsrecht niet verder mag 60 Vellinga-Schootstra 2006, paragraaf 14.7.1. 61 Vellinga-Schootstra 2006, paragraaf 14.7.2. 62 T&C artikel 98 Sv, paragraaf 3. 63 Vellinga-Schootstra 2006, paragraaf 14.7.1. 64 Duijst 2005, p. 99-100. 21

gaan dan strikt nodig is voor het aan het licht brengen van de waarheid van het desbetreffende feit. 65 Argumenten die volgens de rechtbanken kunnen worden aangedragen om in bepaalde gevallen het opsporingsbelang te laten prevaleren boven het verschoningsrecht zijn het ontbreken van ander bewijs, de ernst van het delict, een maatschappelijk belang, de weerloosheid van het slachtoffer en de geschokte rechtsorde. In de uitspraak op 29 juni 2004 geeft de Hoge Raad aan dat bij de belangafweging gekeken moet worden naar de aard van de gevraagde gegevens, of de gegevens niet op een andere manier te verkrijgen zijn en de ernst van het feit. 66 4.4 Conclusie Het verschoningsrecht heeft als doel te waarborgen dat al datgene wat de patiënt aan de medisch hulpverlener toevertrouwd ook daadwerkelijk geheim blijft. In artikel 218 Sv is het recht vastgelegd. De medisch hulpverlener kan op grond van dit artikel weigeren om informatie te verschaffen over zijn patiënten tegenover een rechter. De medisch hulpverlener bepaalt zelf wanneer hij een beroep doet op zijn verschoningsrecht, hij zal hiervoor zelf de belangen tegenover elkaar moeten afwegen. In beginsel wordt de keuze van de hulpverlener om zich op dit recht te beroepen geaccepteerd, echter indien er redelijke twijfel bestaat dat hij dit heeft gebaseerd op oneigenlijke gronden kan worden besloten om het beroep op zijn verschoningsrecht ongegrond te verklaren. Het verschoningsrecht speelt ook een rol bij doorzoeking en inbeslagname. Brieven en geschriften die onder het verschoningsrecht vallen mogen niet in beslag worden genomen. Slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan dit worden doorbroken. Wanneer van dergelijke omstandigheden sprake is is niet expliciet in de jurisprudentie opgenomen. Wel kunnen we hieruit afleiden dat het per geval beoordeeld moet worden. De ernst van het strafbare feit, de aard en inhoud van het materiaal en de mate waarin de betrokkene in hun belangen worden geschaad zijn hierbij leidinggevend. Wellicht is het aan te raden om deze uitzonderingsgrond in de wet op te nemen. 65 HR 24 juni 2004, JOL 2004, 380. 66 Duijst&Schalken 2005, p. 128-129. 22

5. Het openbaar ministerie en de inspectie voor de gezondheidszorg 5.1 Inleiding Bij de opsporing en vervolging van strafbare feiten in de gezondheidszorg spelen de Inspectie voor de gezondheidszorg en het Openbaar Ministerie beiden een rol. Als uitgangspunt geldt dat er eerst wordt gekeken of een geval kan worden opgelost via het bestuursrecht of het tuchtrecht voordat er strafrechtelijk wordt ingegrepen. In dit hoofdstuk zal ik stilstaan bij de taken van de Inspectie en de rolverdeling tussen de Inspectie en het Openbaar Ministerie bij de handhaving van de gezondheidswetgeving. 5.2 De inspectie voor de gezondheidszorg Het is van belang dat de kwaliteit van de gezondheidszorg bewaakt wordt. Deze taak ligt bij de inspectie voor de gezondheidszorg. 67 In artikel 36 van de Gezondheidswet worden de taken van de Inspectie omschreven. De Inspectie heeft ten eerste als taak om onderzoek te verrichten naar de staat van de volksgezondheid en indien nodig het aangeven en bevorderen van middelen tot verbetering. Tevens houdt de inspectie toezicht op de naleving en opsporing van overtredingen op het gebied van de volksgezondheid indien dit is bepaald bij wettelijk voorschrift. Tenslotte geeft de inspectie inlichtingen en advies. Onder toezicht wordt verstaan het adviseren, stimuleren en opleggen van bestuursrechtelijke maatregelen alsmede het verifiëren van de uitvoering daarvan en het in gang zetten van een tuchtrechtelijke procedure. Zoals gezegd is de inspectie tevens belast met de opsporing van overtredingen op het gebied van de volksgezondheid, hiervoor hebben zij een aantal opsporingsbevoegdheden. Deze opsporingsbevoegdheden worden gezien als een aanvulling op de toezichtstaak en tevens als een manier voor directe handhaving. 68 Om deze taken goed uit te voeren heeft de Inspectie informatie van de zorginstellingen nodig. Deze informatie wordt verzameld door meldingen van natuurlijke personen of rechtspersonen, die dan gaat over de patiëntenzorg, kwaliteitsborging, het professioneel functioneren van de hulpverlener of een product of apparaat dat gebruikt wordt in de gezondheidszorg. 69 Indien de Inspectie van oordeel is dat er voor haar geen aanleiding bestaat de melding verder te 67 Duijst 2005, p. 146-148. 68 Samenwerkingsprotocol IGZ en OM 2009, p. 2. 69 Duijst 2005, p. 146-148. 23

onderzoeken, maar dat dit wel het geval is voor het Openbaar Ministerie, kan zij de melder mededelen een klacht in te dienen bij het Openbaar Ministerie. 70 5.3 Handhaving Bij handhaving van de gezondheidszorgwetgeving is het uitgangspunt dat er slechts strafrechtelijk wordt opgetreden indien dit strikt noodzakelijk is. Er wordt eerst gezocht of de kwestie kan worden opgelost via het bestuursrecht of het tuchtrecht. Dit sluit ook aan bij het ultimum remedium beginsel van het strafrecht, wat inhoudt dat het strafrecht enkel in het uiterste geval mag worden ingezet. 71 Het strafrecht zal ingezet worden indien hier aanleiding voor bestaat vanwege de aard van het strafbare feit, de ernst van de overtreding, de samenhang met andere strafbare feiten of de behoefte aan gebruik van dwangmiddelen en opsporingsbevoegdheden. Vaak zal er in deze gevallen sprake zijn van strafbare feiten met opzet of schuld in de zin van grove nalatigheid. 72 Er kan sprake zijn van een medische strafzaak, maar dit hoeft niet. Binnen het Openbaar Ministerie wordt onder een medische strafzaak verstaan: een zaak waarin het medische handelen of nalaten van een persoon die werkzaam is in de (geestelijke) gezondheidszorg of de alternatieve gezondheidssector een redelijk vermoeden oplevert van schuld aan enig strafbaar feit zoals bedoeld in artikel 27 Sr. 73 De situaties die onder definitie vallen zijn in ieder geval: - de situatie waarin de verdachte heeft gehandeld binnen het kader van zijn normale beroepsuitoefening en/of taakopvatting - de situatie waarin de verdachte heeft gehandeld terwijl hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat hij hiervoor niet (voldoende) deskundig en/of bevoegd was - de situatie waarin verdachte heeft nagelaten te handelen, terwijl hij, gelet op zijn deskundigheid redelijkerwijs wel had moeten handelen. Onder de definitie van een medische strafzaak vallen geen zeden- en vermogensdelicten die door een medisch hulpverlener worden gepleegd in het kader van zijn beroepsuitoefening. 74 Een medische strafzaak kan worden gestart doordat de gemeentelijk lijkschouwer melding maakt bij de officier van justitie vanwege een niet-natuurlijke dood, ook kunnen patiënten of nabestaanden aangifte doen. Tenslotte kan de Inspectie de officier van justitie informeren na 70 Leidraad meldingen IGZ, artikel 8. 71 Informatieprotocol OM-IGZ, p. 2. 72 Aanwijzing feitenonderzoek/strafrechtelijk onderzoek en vervolging medische zaken (2010A022) 73 Samenwerkingsprotocol IGZ en OM 2009, p. 3-4. 74 Aanwijzing feitenonderzoek/strafrechtelijk onderzoek en vervolging in medische zaken (2010A022), 24

onderzoek of na een melding van een zorginstelling. 75 De inspectie is namelijk verplicht een redelijk vermoeden van een strafbaar feit te melden aan het Openbaar Ministerie, tenzij een wettelijk voorschrift haar dit verbiedt. 76 In de praktijk gaat het bij medische strafzaken meestal om dood door schuld (art. 307 Sr) zwaar lichamelijk letsel door schuld (art. 308 Sr) en verlating van hulpbehoevenden (art. 255 Sr). Van belang is met name dat er causaal verband kan worden vastgesteld tussen het handelen of nalaten van de verdachte en de dood of het letsel van de patiënt. Onder schuld wordt grove nalatigheid verstaan. 77 Indien de Inspectie op een zaak stuit dat onder de definitie van een medisch strafzaak valt wordt er melding gedaan bij het Expertisecentrum Medische Zaken van het Openbaar Ministerie. Deze draagt het over aan de officier van justitie van het arrondissementsparket. Ook kan het het geval zijn dat het Openbaar Ministerie melding doet aan de Inspectie over (mogelijke) medische strafzaken. De Inspectie neemt deze melding dan in behandeling. Na deze melding spreken de Inspectie en Openbaar Ministerie onderling af of er al dan niet een onderzoek zal moeten plaatsvinden en of dit op grond van een toezichtsbevoegdheid of opsporingsbevoegdheid moet gebeuren. De Inspectie is bevoegd om alle informatie te verstrekken, behalve de medische gegevens en gegevens omtrent het seksuele leven van de patiënt, hiervoor is namelijk toestemming van de patiënt vereist. Voor vordering van het medische dossier zal het openbaar ministerie een beroep moeten doen op artikel 105 Sv. Voor de Inspectie bestaat er een plicht om aangifte te doen indien zij bij de uitoefening van hun taken stuiten op feiten en omstandigheden waaruit het vermoeden ontstaat dat er sprake is van een strafbaar feit. 78 Het is niet toegestaan dat de Inspectie zijn toezichtsbevoegdheden gebruikt om aan opsporing te doen, dit zou in strijd zijn met het beginsel détournement de pouvoir, de bevoegdheid zou dan voor een ander doeleinde gebruikt worden dan waarvoor het is ingesteld. Als de Inspectie stuit op een strafbaar feit zal zij aangifte moeten doen bij het Openbaar Ministerie danwel het Openbaar Ministerie omtrent deze feiten en omstandigheden moeten informeren. Tevens mag de inspectie geen bestuurlijke boete opleggen als het Openbaar Ministerie al met strafvervolging is gestart. Straf-, tucht- en bestuurlijke bevoegdheden mogen wel naast elkaar worden gebruikt, maar slecht één mag een punitief karakter hebben. Het is dus van belang dat het Openbaar 75 Samenwerkingsprotocol IGZ en OM 2009, p. 3-4. 76 Leidraad Meldingen IGZ, artikel 16. 77 Samenwerkingsprotocol IGZ en OM 2009, p. 3-4. 78 Informatieprotocol OM-IGZ, p. 4-6. 25

Ministerie en de Inspectie goed samenwerken en in een vroeg stadium met elkaar overleggen hoe het onderzoek verder zal verlopen. 79 In mei 2010 is de Wet Uitbreiding bestuurlijke handhaving volksgezondheidswetgeving in werking getreden. Door deze wet heeft de Inspectie meer bevoegdheden gekregen. Zij kunnen vanaf nu in het geval er sprake is van een concrete overtreding een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom opleggen zonder dat tussenkomst van het Openbaar Ministerie noodzakelijk is. Ook heeft de inspectie in bepaalde gevallen inzagerecht in medische dossiers zonder dat toestemming van de patiënt vereist is. Ten slotte is vastgesteld dat de Inspectie een afgeleid medisch beroepsgeheim en verschoningsrecht heeft. 80 Van het inzagerecht kan de Inspectie gebruik maken in die gevallen dat met het oog op het proportionaliteitsvereiste redelijkerwijs niet gevergd kan worden om vooraf toestemming te vragen of waar toestemming vragen überhaupt niet mogelijk is. Dit kan het geval zijn bij grootschalige thematische onderzoeken, calimiteiten en ernstige gevallen zoals kindermishandeling. 81 Aan het einde van een onderzoek van een melding geeft de Inspectie een eindoordeel dat zij opneemt in een eindrapport. Dit eindoordeel kan medische gegevens bevatten. Omdat de Inspectie een afgeleid medisch beroepsgeheim bezit is het van belang dat er eerst wordt gekeken of het Openbaar Ministerie over het medisch dossier beschikt. Is dit het geval kan de Inspectie het gehele rapport naar het Openbaar Ministerie sturen, zoniet zal het Openbaar Ministerie het medisch dossier eerst moeten vorderen bij de medisch hulpverlener of de zorginstelling. De Inspectie mag immers vanwege zijn beroepsgeheim deze gegevens niet zomaar verschaffen. 82 Er zijn informele en formele contacten opgericht tussen de Inspectie en het openbaar ministerie. Dit zijn in de eerste plaatse de BOA s, inspecteurs van de volksgezondheid buitengewone opsporingsambtenaren, die belast zijn met de opsporing van overtredingen op het gebied van de volksgezondheid. In de eerste plaats is de taak van de Inspectie controle, maar dit kan overgaan in opsporing. Ten tweede wordt er door de Inspectie melding gedaan van een strafbaar feit indien 79 Hubben 2011, p. 113. 80 Staatsblad 2010, 191,http://www.igz.nl/actueel/nieuws/meerbevoegdhedenvoorigzdoorintredingwuhbv.aspx en http://www.ggznederland.nl/beleid-in-de-ggz/beleidsthemas/patienten-en-kwaliteitswetgeving/patienten-enkwaliteitswetgeving/handhavingskader-igz-is-uitgebreid.html 81 Kamerstukken I 2009/10, 31 122 82 Aanvulling informatieprotocol IGZ-OM. 26